Canada c. Jim Shot Both Sides

Canada c. Jim Shot Both Sides
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2022-02-10
Référence neutre
2022 CAF 20
Numéro de dossier
A-329-19
Notes
Une correction fut apportée le 13 février 2024
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20220210
Dossier : A-329-19
Référence : 2022 CAF 20
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE BOIVIN
LE JUGE RENNIE
LA JUGE WOODS
ENTRE :
SA MAJESTÉ LA REINE
appelante
et
JIM SHOT BOTH SIDES ET ROY FOX, CHARLES FOX, STEVEN FOX,
THERESA FOX, LESTER TAILFEATHERS, GILBERT EAGLE BEAR, PHILLIP MISTAKEN CHIEF, PETE STANDING ALONE, ROSE YELLOW FEET, RUFUS GOODSTRIKER ET LESLIE HEALY, CONSEILLERS DE LA BANDE DES BLOOD, EN LEUR PROPRE NOM ET AU NOM DES INDIENS DE LA RÉSERVE NUMÉRO 148 DE LA BANDE DES BLOOD; AINSI QUE DE LA RÉSERVE NUMÉRO 148 DES BLOOD
intimés
Audience tenue par vidéoconférence organisée par le greffe, les 13 et 14 avril 2021.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 10 février 2022.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE RENNIE
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE BOIVIN LA JUGE WOODS
Date : 20220210
Dossier : A-329-19
Référence : 2022 CAF 20
CORAM :
LE JUGE BOIVIN
LE JUGE RENNIE
LA JUGE WOODS
ENTRE :
SA MAJESTÉ LA REINE
appelante
et
JIM SHOT BOTH SIDES ET ROY FOX, CHARLES FOX, STEVEN FOX,
THERESA FOX, LESTER TAILFEATHERS, GILBERT EAGLE BEAR, PHILLIP MISTAKEN CHIEF, PETE STANDING ALONE, ROSE YELLOW FEET, RUFUS GOODSTRIKER ET LESLIE HEALY, CONSEILLERS DE LA BANDE DES BLOOD, EN LEUR PROPRE NOM ET AU NOM DES INDIENS DE LA RÉSERVE NUMÉRO 148 DE LA BANDE DES BLOOD; AINSI QUE DE LA RÉSERVE NUMÉRO 148 DES BLOOD
intimés
MOTIFS DU JUGEMENT
TABLE DES MATIÈRES
En
[blank/en blanc]
Paragraphe
I. Introduction
1
Aperçu
1
Le contexte historique
20
Question préliminaire
37
II. Les traités et la théorie de l’acte de gouvernement
60
Arrêts de la Cour suprême du Canada
66
La jurisprudence en vigueur sur l’expiration du délai de prescription
71
Les décisions sur lesquelles se fonde la Cour fédérale
79
(1) R. v. Agawa
80
(2) Francis v. The Queen
87
(3) Vajesingji
89
(4) Hoani
92
III. La question de savoir si les modalités du Traité no 7 étaient exécutoires en common law
98
Aperçu
98
Les droits issus de traités et les droits ancestraux
106
Le droit applicable
112
La jurisprudence avant 1982
116
La jurisprudence après l’article 35
166
La doctrine
176
Le fondement législatif de l’action en justice
183
La théorie de la fiducie politique
191
IV. Le paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982
200
V. L’article 35 de la Loi constitutionnelle et les dispositions sur la prescription
210
Les enseignements de la Cour suprême du Canada
213
L’application des arrêts Lameman et Wewaykum par d’autres tribunaux
218
Le pouvoir discrétionnaire de suspendre l’application de la prescription
225
VI. Conclusion
230
LE JUGE RENNIE
I. Introduction Aperçu [1] Le présent appel soulève une seule question, celle de savoir si les tribunaux canadiens avaient le pouvoir de faire exécuter les modalités du Traité no 7 avant l’entrée en vigueur de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.‑U.), 1982, ch. 11 [Loi constitutionnelle de 1982]. Le droit, ou non, de la tribu des Blood à 162,5 milles carrés de terres dans le sud-ouest de l’Alberta dépend de la réponse à cette question.
[2] La Confédération des Pieds-Noirs et la Couronne ont signé le Traité no 7 le 22 septembre 1877. Le Traité a établi la réserve no 148 de la tribu des Blood. S’étendant sur 547,5 milles carrés, c’est la plus grande réserve du Canada et le foyer des Kainai, ou la tribu des Blood.
[3] Dans le Traité no 7, la taille de la réserve était fixée au moyen d’une formule promettant « un mille carré pour chaque famille de cinq personnes, ou une telle proportion pour des familles plus ou moins nombreuses ou petites » (Traité no 7 et son supplément, 22 septembre et 4 décembre 1877 à la p. 4, annexe D de la décision frappée d’appel, 2019 CF 789, motifs du juge Zinn). La tribu des Blood a longtemps soutenu que la taille de la réserve ne correspondait pas à celle promise par le traité et, en 1980, elle a intenté une action devant la Cour fédérale. Selon la déclaration déposée, en établissant une réserve plus petite que celle prévue par le traité, le Canada a manqué à ses obligations issues du traité ainsi qu’à ses obligations de fiduciaire. La tribu des Blood a demandé des jugements déclaratoires le confirmant, une ordonnance enjoignant au Canada d’acquérir des terres de la province de l’Alberta pour les ajouter à la réserve et une indemnité financière pour la perte de jouissance et la perte des redevances minières et des loyers depuis 1877.
[4] Pendant des décennies, l’action pour violation des droits fonciers issus de traités (la revendication relative aux DFIT) est restée en suspens. Ce qui s’est passé au cours des 40 années entre l’introduction de l’action en 1980 et son examen par la Cour fédérale en 2019 est sans importance sur l’issue du présent appel; il s’agit toutefois du contexte, dont il ne peut être fait abstraction, et il en sera discuté plus loin dans les présents motifs.
[5] La Cour fédérale a conclu que le Canada avait manqué aux engagements qu’il avait pris aux termes du traité. La taille de la réserve était trop petite de 162,5 milles carrés.
[6] La Cour fédérale a également conclu que la violation des droits fonciers issus de traités aurait pu être découverte dès 1971. Elle a rejeté toutes les allégations de dissimulation, de leurre ou de tromperie de la part du Canada, estimant qu’elles n’étaient pas étayées par la preuve. Par conséquent, la revendication relative aux DFIT était prescrite du fait des alinéas 5(1)e) et g) de la loi albertaine intitulée Limitation of Actions Act (Loi sur les délais de prescription), R.S.A. 1970, ch. 209 [la Limitation of Actions Act de 1970] et le paragraphe 39(1) de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. (1985), ch. F-7. Ensemble, ces dispositions avaient pour effet d’obliger la tribu des Blood à présenter sa revendication dans un délai de six ans à compter de la date à laquelle la violation pouvait être découverte. Comme la violation aurait pu être découverte dès 1971 et que l’action n’a été engagée qu’en 1980, l’action était prescrite.
[7] Toutefois, le juge a également conclu qu’une action pour violation d’engagements pris par traité ne pouvait être intentée devant un tribunal canadien avant 1982. Fondant son raisonnement sur l’arrêt R. c. Sundown, [1999] 1 R.C.S. 393, 1999 CanLII 673, par. 24, et sur l’arrêt First Nation of Nacho Nyak Dun c. Yukon, 2017 CSC 58, [2017] 2 R.C.S. 576, par. 37, le juge a estimé que, puisque les traités ne sont pas des contrats et que l’action intentée en 1980 reposait sur le droit contractuel, il n’existait aucune cause d’action par laquelle la tribu des Blood aurait pu faire respecter l’engagement pris par le traité.
[8] Après avoir examiné des arrêts du Comité judiciaire du Conseil privé [CJCP] de 1899 (Secretary of State for India v. Sahaba, [1859] U.K.P.C. 18) et de 1941 (Hoani Te Heuheu Tukino v. Aotea District Maori Land Board, 1941 A.C. 308), le juge a adopté la théorie de l’acte de gouvernement, un principe de droit international en vertu duquel, à moins que les traités ne soient incorporés dans une loi nationale qui confère un droit d’action, les tribunaux nationaux n’ont pas le pouvoir de les faire exécuter. Selon le juge, « rien dans [la Loi sur les Indiens] ne permet à une Première Nation d’intenter une action pour faire appliquer les DFIT aux termes d’un Traité » (motifs de la CF au para. 500). Le Traité no 7 n’ayant pas été incorporé dans le droit canadien, les tribunaux canadiens n’avaient pas le pouvoir de le faire exécuter.
[9] De l’avis du juge, cette situation a changé le 17 avril 1982, avec l’entrée en vigueur de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. L’article 35 a créé un droit d’action : « [c]’est le Canada qui a donné naissance à cette nouvelle cause d’action en inscrivant les droits issus de traités existants dans la constitution canadienne » (motifs de la CFau para. 475). Par conséquent, pour l’application de la Limitation of Actions Act de 1970 de l’Alberta, le délai n’a commencé à courir qu’en 1982. En fait, le juge a conclu que la tribu des Blood avait intenté une action avant d’avoir une cause d’action.
[10] Le procureur général fait appel, soutenant qu’il existait en common law une cause d’action pour violation de droits issus de traités avant 1982 et que le juge a mal compris le droit à cet égard. Le procureur général soutient que le juge a commis une erreur en interprétant le traité comme s’il s’agissait d’un accord international et en se fondant sur la théorie de l’acte de gouvernement pour exiger que le Traité no 7 soit ratifié par le législateur pour être exécutoire. Enfin, le procureur général soutient que le juge a mal compris l’effet de l’article 35, faisant valoir que l’article 35 n’a pas créé de nouvelle cause d’action, mais a donné une protection constitutionnelle aux droits existants issus de traités.
[11] La réponse de la tribu des Blood, au plus haut niveau, est que le juge n’a pas commis d’erreur. Les traités ne créaient pas d’obligations exécutoires. Comme les traités internationaux, ils ne pouvaient être exécutoires sans loi les ratifiant. Les traités n’étaient que des engagements politiques qui dépendaient de la bonne grâce et du bon vouloir du souverain de les respecter comme il l’entendait. La tribu des Blood n’avait aucun recours et ne pouvait obtenir aucune réparation pour la violation du traité jusqu’en 1982, lorsque l’article 35 est entré en vigueur. La tribu des Blood s’appuie également sur la théorie de la fiducie politique, un concept issu de la jurisprudence selon lequel les droits ancestraux ne sont pas justiciables.
[12] Je conclus qu’il y a des erreurs susceptibles de révision dans les motifs exposés par la Cour fédérale et que l’appel devrait être accueilli. Je tire cette conclusion pour trois motifs.
[13] Premièrement, les motifs ne sont pas conformes aux enseignements de la Cour suprême du Canada. La Cour suprême a rejeté l’idée que les traités constituent des accords internationaux et a fait de même pour l’application des principes du droit international au droit canadien. La Cour fédérale a commis une erreur en considérant le Traité no 7 comme s’agissant d’un traité international et en appliquant la théorie de l’acte de gouvernement pour conclure que les tribunaux canadiens ne pouvaient pas en faire exécuter les modalités. Ce n’est qu’en faisant fi de la jurisprudence applicable selon laquelle les traités sont des accords exécutoires en droit canadien que le juge a pu ouvrir la porte à la théorie de l’acte de gouvernement, un principe de droit international public.
[14] Deuxièmement, il existe une série ininterrompue de décisions rendues depuis 120 ans reconnaissant le caractère exécutoire des engagements pris dans les traités numérotés. Cette jurisprudence enseigne invariablement que les traités numérotés ont créé des obligations, tant juridiques que morales, opposables à la Couronne. Les tribunaux canadiens avaient le pouvoir d’en faire exécuter les modalités parce qu’un principe juridique fondamental et solide commandait le respect de ces traités : l’honneur de la Couronne. La conclusion de la Cour fédérale vide ce principe de tout son sens.
[15] La Cour suprême, comme d’ailleurs toutes les cours, s’est abstenue de confiner les traités et les violations des engagements qui y sont pris à une cause d’action particulière. En effet, il existe deux thèmes unificateurs ressortant d’un siècle de jurisprudence : le premier est que les traités ont créé des obligations juridiques contraignantes, et le second est l’indifférence ou l’agnosticisme délibérés des tribunaux quant à la forme ou à la manière dont la violation d’un engagement découlant d’un traité est formulée ou plaidée.
[16] La question dont la Cour fédérale était saisie n’était pas de savoir si les traités étaient des contrats – il est clair qu’ils n’en sont pas –, mais plutôt de savoir si un tribunal, après avoir conclu à la violation de la clause du Traité no 7 relative aux droits fonciers, aurait pu offrir une mesure de redressement. L’évolution du langage utilisé pour définir la nature des obligations issues de traités ou les moyens de les faire exécuter, qu’il s’agisse d’actions en jugement déclaratoire ou que l’on plaide l’inexécution de contrat, la violation d’un traité ou le manquement à une obligation constitutionnelle, ne change rien à la question de l’existence d’une cause d’action. Si la manière dont les traités sont catégorisés par les tribunaux a changé, la volonté des tribunaux d’offrir des mesures de redressement n’a pas changé.
[17] Troisièmement, le juge a mal compris l’effet de l’article 35 en ce qui concerne les traités. L’article 35 n’a pas créé de nouveaux droits issus de traités – la Cour suprême a réglé cette question –, mais a plutôt conféré une protection constitutionnelle aux droits issus de traités existants. La question qu’aurait dû examiner la Cour fédérale consistait à déterminer si, à la veille de l’expiration du délai de prescription, un tribunal canadien aurait offert un recours en common law pour la violation de la clause relative aux DFIT. Comme je l’explique plus loin, le raisonnement de la Cour fédérale concernant l’article 35 contourne et rend nulle la jurisprudence non équivoque de la Cour suprême concernant la législation sur la prescription et l’article 35.
[18] Une grande partie des observations devant notre Cour ne font pas de distinction entre les droits ancestraux et les droits issus de traités. Les droits issus de traités et les droits ancestraux ne sont pas les mêmes; ils diffèrent par leur provenance et leur portée et, ce qui est important pour la question à trancher dans le présent appel, par le moment où ils ont été reconnus pour la première fois par les tribunaux canadiens. Toute conclusion sur la question de savoir si un droit issu de traités était opposable en common law par opposition à celle de savoir si un droit ancestral était opposable en common law doit reposer sur une compréhension de la distinction, avant 1982, entre les deux. La Cour fédérale a commis une erreur en confondant les deux types de droits.
[19] La réponse à la question du caractère opposable ou non du Traité no 7 se trouve beaucoup plus près de nous qu’une décision de 1859 du CJCP sur un différend concernant un traité international entre la Grande-Bretagne et le Raja de Tanjore, alors un État indépendant et souverain. Il n’est pas nécessaire de chercher si profondément des affaires où les tribunaux canadiens ont examiné la question dont la Cour fédérale était saisie. Cette jurisprudence, fondée sur la common law et le cadre constitutionnel canadien et maintenant guidée par l’étoile Polaire de la réconciliation, fournit la réponse à la question soulevée dans le présent appel.
Le contexte historique [20] Je n’ai pas l’habitude de rappeler le cheminement procédural des affaires où notre Cour est saisie d’une question de droit. En l’espèce, cependant, le fait de comprendre la façon dont les questions entre le Canada et la tribu des Blood ont été portées devant la Cour fédérale met l’affaire en contexte et est utile à l’objectif primordial de la réconciliation.
[21] En 1882, cinq ans après la signature du Traité, des arpenteurs ont fixé les frontières de la réserve des Blood. Le levé décrit la réserve des Blood comme une zone d’environ 650 milles carrés dans le sud-ouest de l’Alberta, s’étendant vers le nord à partir d’une ligne est-ouest située à 9 milles au nord de la frontière canado-américaine. Toujours en 1882, le gouvernement canadien, par décret, a accordé deux baux de pâturage sur des terres situées au sud de la réserve. Les limites septentrionales des terres visées par ces baux de pâturage se situaient 3 milles au nord de la frontière sud des terres de la réserve décrites dans le levé de 1882, de sorte que les terres visées par les baux chevauchaient les terres de la tribu des Blood (motifs de la CF au para. 193; voir également l’annexe G).
[22] Les autorités canadiennes ont rapidement reconnu les divergences de frontières entre le levé des terres de la tribu des Blood de 1882 et les baux de pâturage. Bien que l’arpenteur général ait indiqué que les baux devraient être modifiés pour éviter qu’ils empiètent sur les terres de la tribu des Blood, le lieutenant-gouverneur des Territoires du Nord-Ouest, Edgar Dewdney, a plutôt ordonné à John Nelson, l’arpenteur qui avait fait le levé de 1882, de modifier les frontières de la réserve des Blood. Les modalités du Traité no 7 prévoyaient que les frontières pouvaient être révisées par accord entre la tribu des Blood et le Canada, et on a demandé à la tribu des Blood d’accepter la nouvelle frontière.
[23] En 1883, l’accord sur la nouvelle frontière a été signé par les membres de la tribu des Blood et le lieutenant-gouverneur. Il définissait la frontière sud de la réserve en en précisant la latitude, soit 49º 12’ 16”. Aux termes de l’accord, la frontière sud de la réserve a été déplacée au nord des limites des baux de pâturage, à environ 5 ou 6 milles de distance. La frontière sud de la réserve se situait désormais de 14 à 15 milles au nord de la frontière internationale et le chevauchement avec les baux était éliminé. Cette modification de la frontière sud a réduit la taille de la réserve des Blood de 650 milles carrés à sa taille actuelle de 547,5 milles carrés.
[24] Cinq ans plus tard, en 1888, des membres de la tribu des Blood, dont son chef, Red Crow, ont rencontré des fonctionnaires du ministère des Affaires indiennes. Les membres de la tribu ont exprimé leur point de vue selon lequel la réserve n’était pas aussi grande qu’ils l’avaient pensé lorsqu’ils ont signé le Traité no 7. Ils ont également fait part de leur incertitude et de leur confusion quant à l’emplacement précis de la frontière sud.
[25] À la suite de ces discussions, John Nelson, Red Crow et d’autres membres de la tribu, se sont rendus à la frontière sud de la réserve des Blood, telle qu’elle était fixée dans l’accord de 1883. M. Nelson a montré à Red Crow et aux autres membres de la tribu des Blood l’emplacement de la nouvelle frontière sud. C’était la première fois que les membres de la tribu voyaient l’emplacement de la nouvelle frontière. M. Nelson a placé des poteaux en fer le long de la frontière sud de la réserve des Blood, du coin sud-est au coin sud-ouest. Dans son rapport de la visite, M. Nelson a noté que [traduction] « Red Crow s’est alors fait demander s’il était satisfait et il a donné une réponse affirmative ».
[26] Près d’un siècle s’est écoulé.
[27] Le 5 août 1969, Leroy Little Bear, un chercheur pied-noir, a présenté au conseil de la tribu des Blood un rapport sur les levés de 1882 et 1883. Le rapport détaillait les différences entre les levés de 1882 et de 1883 et la réduction de la taille de la réserve. Le rapport a été mis à la disposition de tous les membres de la tribu des Blood le 4 novembre 1969.
[28] Leroy Little Bear s’est ensuite rendu à Ottawa en août 1971 pour obtenir du ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien des renseignements sur le nombre total de membres que comptait la tribu des Blood durant les années 1879 à 1884. Le Ministère a répondu en quelques jours, fournissant à Leroy Little Bear des renseignements tirés des paiements d’annuités versés aux membres de la tribu en 1881 et 1882. Sur la base de ces renseignements, Leroy Little Bear a confirmé l’écart entre la taille que devrait avoir la réserve selon le calcul initial des DFIT et les frontières existantes de la réserve.
[29] Le 27 février 1976, la tribu des Blood a fait savoir au ministre des Affaires indiennes que, selon elle, le traité avait été violé. En plus de la revendication relative aux DFIT, la tribu a présenté ce qu’on a appelé [traduction] « la grande revendication », un droit sur les terres s’étendant au sud jusqu’à la frontière américaine, à l’ouest jusqu’au parc national de Waterton et au nord jusqu’au confluent des rivières Belly et Waterton. Deux ans plus tard, le 20 juin 1978, le ministre a rejeté les deux revendications.
[30] Ayant été déboutés dans leurs négociations avec le ministre, la tribu des Blood a intenté une action en justice devant la Cour fédérale le 10 janvier 1980.
[31] Dans la déclaration, on soulevait des allégations de manquements à l’obligation de fiduciaire du Canada découlant du levé de 1883, de dissimulation frauduleuse et de négligence. Fait important, il y était demandé un jugement déclaratoire et des dommages-intérêts pour violation de contrat découlant du non-respect des droits fonciers issus de traités établis selon les formules figurant à l’article 7 du Traité no 7 :
[traduction]
À titre subsidiaire, les demandeurs soutiennent que le Traité no 7 et sa modification signée le 2 juillet 1883, ou aux alentours de cette date, constituent des contrats entre la bande des Blood et le défendeur. Les demandeurs affirment que le défendeur, ses prédécesseurs en titre, ainsi que ses préposés ou mandataires jusqu’à maintenant ont manqué et continuent de manquer à ces contrats parce qu’ils n’ont pas correctement calculé la superficie de la réserve numéro 148 conformément au contrat; en effet, la superficie de la réserve 148 ne correspondait pas aux chiffres de population préexistants tels qu’ils figurent sur les listes de paiement du Traité de 1881 et de 1882, et n’a pas été étayée par un recensement officiel ou un autre décompte effectué lors de l’exécution dudit Traité modifié ou lors de l’arpentage de 1883.
[32] Avec l’accord de la tribu des Blood et du Canada, l’action intentée devant la Cour fédérale a été mise en suspens en attendant le résultat de l’examen fait au titre de la Politique sur les revendications particulières du ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien. Étant donné la vitesse de tortue qu’a mise le ministère à s’occuper de la revendication particulière, le 7 août 1996, la tribu des Blood a présenté une requête pour que soit réactivée l’action devant la Cour fédérale, confirmant que l’action continuerait son cheminement en même temps que la tribu des Blood défendrait sa revendication relative aux DFIT sous le régime de la Politique sur les revendications particulières.
[33] Trois ans plus tard, le 24 février 1999, la tribu des Blood a modifié sa déclaration de 1980 pour y inclure l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. La modification comportait les passages suivants : [traduction] « [l]es membres de la tribu des Blood ont des droits ancestraux et issus de traités qui sont protégés par la constitution, conformément à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 » et [traduction] « le Traité no 7 a été conclu entre la tribu des Blood et le défendeur comme un accord de paix sacré entre deux nations ».
[34] En novembre 2003, la revendication relative aux DFIT a été rejetée en application de la Politique sur les revendications particulières, au motif que le Canada n’avait aucune obligation juridique en souffrance. La tribu des Blood a ensuite demandé à la Commission des revendications des Indiens (CRI) de mener une enquête sur les revendications présentées dans l’action intentée devant la Cour fédérale. La CRI a formulé ses recommandations au ministre le 30 mars 2007 : que la grande revendication ne soit pas accueillie et, ensuite, étant donné que la modification des frontières en 1883 avait eu pour effet de retirer des terres d’une réserve, une cession était nécessaire. Elle a recommandé au ministre de négocier un règlement.
[35] Le Canada a refusé de négocier, donc l’action est passée à l’étape de la tenue du procès.
[36] L’action, faisant l’objet d’une gestion d’instance, a été divisée en trois phases. La phase I a eu lieu dans la réserve des Blood en mai 2016, pour que soient entendus des récits oraux de membres de la tribu des Blood. La phase II, portant sur la responsabilité, les faits et les témoignages d’experts, s’est tenue à la Cour fédérale à Calgary, en 2018. La phase III devait porter sur la question des mesures de redressement.
Question préliminaire [37] Bien avant l’audience du présent appel, le procureur général a déposé une requête en autorisation de déposer un mémoire en réponse. La requête était motivée par ce que le procureur général a appelé une tentative, par la tribu des Blood, de soulever de nouvelles questions n’ayant pas été prises en compte par le juge de première instance et d’infirmer le jugement de la Cour fédérale à l’égard de questions différentes et juridiquement distinctes (et à l’égard desquelles la tribu des Blood n’a pas eu gain de cause) de celles soulevées dans l’avis d’appel. Le procureur général soutient que la tribu des Blood modifie son affaire, lui donnant un fondement différent de celui défendu au procès et qu’un avis d’appel incident est nécessaire.
[38] En réponse, la tribu des Blood soutient qu’aucun appel incident n’est nécessaire, car elle ne demande pas de dispositif ou de jugement différent de celui dont il est fait appel. Elle ajoute qu’une partie peut invoquer tout motif à l’appui du jugement frappé d’appel (Kligman c. M.R.N. (C.A.), 2004 CAF 152, [2004] 4 R.C.F. 477) et peut faire valoir [traduction] « une nouvelle perspective » sur les questions existantes (Smith v. St. Albert (City), 2014 ABCA 76, 370 D.L.R. (4th) 514 au para. 18). Elle renvoie à des parties du dossier du procès qui font allusion aux observations que la tribu des Blood développe maintenant dans son mémoire et soutient qu’elle propose des motifs supplémentaires pour lesquels le jugement devrait être maintenu. La tribu des Blood affirme que ses observations sont [traduction] « étroitement liées » à la question en litige, qui est de savoir s’il existait un recours pour violation de traité avant 1982. Sa défense contre le délai de prescription n’a pas changé, à savoir qu’étant donné qu’il n’existait aucune cause d’action en common law, le délai de prescription n’a pas couru. Sa position, en termes simples, est que [traduction] « les traités n’étaient pas susceptibles de donner lieu à une action » (mémoire de la tribu des Blood en réponse à la requête en autorisation du procureur général aux para. 21 et 30).
[39] Cette requête soulève des considérations de procédure et de fond.
[40] Une partie doit déposer un avis d’appel incident lorsqu’elle entend demander la réformation de la décision portée en appel (Miller Thomson LLP c. Hilton Worldwide Holding LLP, 2019 CAF 156 [Hilton]). Comme je l’explique plus loin, la thèse que la tribu des Blood avance est une thèse subsidiaire. L’avis d’appel incident est requis « lorsque l’argument subsidiaire est invoqué à l’appui non pas du jugement porté en appel mais d’un autre jugement » (Hilton au para. 12) ou, lorsque la thèse subsidiaire ou la nouvelle approche entraînerait un jugement différent, un avis d’appel incident est requis. La règle générale est que notre Cour n’entend pas les motifs d’appel qui n’ont pas été soulevés dans l’avis d’appel ou d’appel incident. Ainsi, les parties peuvent savoir, très tôt dans la procédure d’appel, ce qui est mis en question et prendre des décisions juridiques, stratégiques et administratives en conséquence.
[41] Une question est nouvelle lorsque, sur les plans tant juridique que factuel, elle diffère des questions soulevées au procès (Quan c. Cusson, 2009 CSC 62, [2009] 3 R.C.S. 712 [Quan]). Le critère servant à déterminer s’il convient d’examiner une question nouvelle est rigoureux et il incombe à la partie voulant la soulever d’établir que la cour peut l’entendre sans qu’il en résulte de préjudice (Guidon c. Canada, 2015 CSC 41, [2015] 3 R.C.S. 3 aux para. 22 et 23). Ce pouvoir discrétionnaire doit être exercé avec parcimonie et constitue une exception à la règle générale selon laquelle notre Cour n’entend pas les motifs d’appel qui n’ont pas été soulevés dans l’avis d’appel ou d’appel incident.
[42] Le juge de la Cour fédérale, dans des motifs réfléchis et minutieux, a conclu que les délais de prescription s’appliquent aux revendications pour violation de traités. Dans une section précise des motifs du jugement, intitulée « Application des lois provinciales sur la prescription au Traité et aux droits ancestraux », il conclut : « [j]e rejette l’observation de la tribu des Blood selon laquelle les lois provinciales sur la prescription ne peuvent pas s’appliquer aux revendications en l’espèce » (motifs de la CF au para. 392). Je note, entre parenthèses, que le délai de prescription provincial s’applique en raison de l’article 39 de la Loi sur les Cours fédérales.
[43] Puis, après un examen exhaustif et détaillé de la preuve, le juge a conclu que la grande revendication était susceptible d’être découverte ou était découverte depuis 1890, qu’il en était ainsi de la revendication concernant les frontières de la réserve établies en 1882 depuis 1969 et de la revendication relative aux DFIT depuis 1971. Il a conclu que les allégations de leurre, de dissimulation ou d’abus de procédure n’étaient pas fondées sur la preuve. Il a ensuite examiné, et rejeté, la thèse selon laquelle il pouvait, sur le fondement de l’arrêt Manitoba Metis Federation Inc. c. Canada (Procureur général), 2013 CSC 14, [2013] 1 R.C.S. 623 [Manitoba Metis], et pour la réalisation de l’objectif de réconciliation, suspendre l’application du délai de prescription. En conséquence, les paragraphes 2 et 3 du jugement sont rédigés ainsi :
2. Le Canada a donné à la tribu des Blood une réserve d’une superficie de 547,5 milles carrés, et contrevient donc aux dispositions du Traité 7 concernant les droits fonciers issus de traités.
3. En dehors de la revendication concernant les droits fonciers issus de traités découlant du manquement, par le Canada, au Traité 7, toutes les revendications de la tribu des Blood sont frappées de prescription en raison de la Limitation of Actions Act, RSA 1970, c 209, rendue applicable à cette action par l’article 38 de la Loi sur les Cours fédérales, RSC 1985 c F-7.
[44] Toutes les revendications étaient prescrites, sous réserve uniquement de la question de savoir si une action pour manquement à un traité pouvait être intentée devant un tribunal canadien avant 1982.
[45] La tribu des Blood fait valoir une thèse subsidiaire pour justifier le maintien du jugement et, par conséquent, aucun avis d’appel incident n’est requis (Hilton au para. 12). Ce qui est en cause, cependant, c’est la question de savoir si la nouvelle thèse doit être entendue en appel (Eli Lilly Canada Inc. c. Teva Canada Limited, 2018 CAF 53; R. c. Mian, 2014 CSC 54, [2014] 2 R.C.S. 689).
[46] J’examine maintenant les nouvelles questions et les nouveaux arguments qui outrepasseraient la portée de l’appel.
[47] La théorie de la fiducie politique n’a pas été invoquée au procès et n’a pas été prise en compte par la Cour fédérale. Il s’agit d’un nouvel argument et, comme le fait remarquer le procureur général, la tribu des Blood ne tente pas de lier cet argument aux motifs de la Cour fédérale. Le procureur général soutient, et j’estime qu’il a raison, que le recours à cette théorie concernant des droits politiques est une tentative de faire valoir que le juge est arrivé à la bonne conclusion, mais pour des motifs que le juge n’a pas examinés. Le procureur général affirme qu’il n’a pas eu l’occasion d’exprimer sa position sur la question.
[48] Le deuxième argument contesté est celui de savoir si la Loi sur les Indiens est un code complet qui annulerait le droit des Canadiens autochtones, issu de la common law, d’intenter des poursuites.
[49] L’argument avancé lors du procès et auquel a souscrit le juge était que, comme le Traité no 7 n’avait pas été incorporé dans la législation et que rien dans la Loi sur les Indiens ne permettait à la tribu des Blood d’intenter une action en justice fondée sur le traité, les modalités du Traité no 7 n’étaient pas exécutoires. Cet argument a été reformulé par la tribu des Blood pour dire que la Loi sur les Indiens est un code complet qui a supplanté tous les droits d’action issus de la common law. Il est fondé sur l’admission par défaut qu’il existait, en fait, un droit de poursuite en common law – sinon il n’y aurait rien à supplanter.
[50] Il s’agit d’un nouvel argument, qui nécessiterait l’examen de beaucoup plus d’éléments que ce dont notre Cour dispose – le texte, le contexte et l’objet des diverses dispositions devraient être examinés, tout comme l’évolution législative de la Loi sur les Indiens et sa situation avant 1982. Rien de tout cela n’a été discuté au procès et l’argument n’est pas davantage explicité devant notre Cour – les dispositions de cette loi ne sont ni précisées ni expliquées et il n’y a rien sur son évolution législative. Il serait impossible pour une cour de procéder à l’analyse d’interprétation des lois nécessaire pour conclure que la Loi sur les Indiens retire aux Canadiens autochtones le droit d’intenter des poursuites.
[51] Le procureur général s’oppose également à des passages du mémoire des faits et du droit de la tribu des Blood qui soulèvent la question de savoir si des obstacles pratiques et juridiques l’avaient empêchée de présenter sa revendication. Il soutient qu’il s’agit d’une tentative déguisée d’attaquer les conclusions de fait du juge en ce qui concerne la possibilité de découverte.
[52] La tribu des Blood nie qu’elle cherche à faire infirmer les conclusions relatives à la possibilité de découverte. Le paragraphe 12 de son mémoire en réponse à la requête indique clairement que l’argument qui fait l’objet des doutes du procureur général ne fait que reprendre l’argument selon lequel il n’y avait pas de cause d’action avant 1982, dont le fondement encore une fois est l’arrêt Ravndahl c. Saskatchewan, 2009 CSC 7, [2009] 1 R.C.S. 181 [Ravndahl], et les motifs du juge aux paragraphes 499 à 501.
[53] Si on y faisait droit, les attaques contre les conclusions sur la possibilité de découverte et la prescription, qu’elles soient de fait ou de droit, modifieraient fondamentalement la portée de l’appel et les modalités du jugement lui-même. Autrement dit, ces arguments, si on y faisait droit, auraient des conséquences sur d’autres éléments de fait et de droit distincts des motifs et nécessiteraient, inévitablement, la modification d’autres parties du jugement de la Cour fédérale (Quan au para. 39).
[54] Les intimés ne peuvent pas utiliser leur pouvoir discrétionnaire de soulever « tout argument » à l’appui d’une décision frappée d’appel dans le but de justifier l’infirmation d’autres parties du jugement qui devraient plutôt faire l’objet d’un avis d’appel incident. Dans ces circonstances, l’équité exige qu’avis de cette intention soit donné rapidement sous la forme d’un avis d’appel incident. Des mémoires des faits et du droit sur l’appel incident seraient échangés et le dossier juridique et factuel dont serait saisie notre Cour serait très différent de celui dont elle est actuellement saisie.
[55] Le quatrième argument porte sur le délai de prescription. Au procès, la tribu des Blood a fait valoir que la Cour avait le pouvoir discrétionnaire de suspendre l’application du délai de prescription, un argument rejeté par le juge. Bien que la tribu des Blood utilise, dans son mémoire, des termes qui peuvent donner à penser qu’elle tente de mettre en question les conclusions de fait du juge sur la possibilité de découverte, les paragraphes 41 à 42 du mémoire en réponse dissipent une nouvelle fois cette crainte. La tribu des Blood ne fait que répéter que l’arrêt Manitoba Metis permet aux cours de suspendre l’application des délais de prescription. Encore une fois, bien qu’il ne soit pas exprimé comme tel, l’argument selon lequel le juge a le pouvoir discrétionnaire de suspendre l’application du délai de prescription est un argument subsidiaire. Il n’est applicable que s’il existe une cause d’action.
[56] Je comprends que le langage utilisé dans le mémoire de la tribu des Blood peut être interprété comme une tentative inadmissible de modifier le jugement et de contester collatéralement des conclusions de fait et des conclusions de droit qui devraient faire l’objet d’un avis d’appel. Toutefois, cette inquiétude se dissipe si on lit conjointement le mémoire que la tribu des Blood a déposé en appel et celui qu’elle a déposé en réponse à la requête. Ils ne laissent aucun doute sur le fait qu’il n’y a qu’une seule question à trancher en appel :
Au paragraphe 1 du mémoire déposé en appel par la tribu des Blood, on indique que le juge de première instance a correctement compris et interprété les délais de prescription dans le contexte autochtone;
Au paragraphe 5 de ce mémoire, on confirme que la question en litige est étroite :
[TRADUCTION]
[L]es droits fonciers issus de traités entre le Canada et les tribus autochtones pouvaient-ils faire l’objet d’une action civile pour violation d’un traité devant les tribunaux canadiens avant l’entrée en vigueur du paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 le 17 avril 1982? Comme l’a conclu à juste titre le juge de première instance, ils ne l’étaient pas et, par conséquent, il était impossible qu’un délai de prescription visant une cause d’action fondée sur la violation d’un traité visé au paragraphe 35(1) commence à courir avant 1982.
Au paragraphe 4 du mémoire, il est répété que l’appel se limite à [traduction] « la seule revendication qui a été accueillie »;
Au paragraphe 35, on reconnaît que l’alinéa 5(1)g) de la Limitation of Actions Act de 1970 de l’Alberta s’applique et [traduction] « viserait la “violation de traité” »;
Au paragraphe 37, on reconnaît la conclusion défavorable quant à la possibilité de découverte, mais on souligne que cela n’a aucune conséquence puisqu’il n’y avait pas de cause d’action;
Au paragraphe 106, dans la section sur la réparation demandée, il est simplement demandé que [traduction] « l’appel soit rejeté dans son intégralité ».
[57] En ce qui concerne la réponse de la tribu des Blood à la requête de la Couronne en autorisation de déposer un mémoire en réponse :
Au paragraphe 22, il est indiqué que [traduction] « [l]es intimés ne cherchent pas à faire annuler une quelconque partie du jugement faisant l’objet de l’appel et ne demandent pas la réformation du jugement » [non souligné dans l’original].
Aux paragraphes 21 et 30, il est indiqué que son moyen de défense concernant le délai de prescription, en termes simples, est que les traités ne peuvent pas faire l’objet d’une action.
[58] Dans les observations orales a présentées devant notre Cour, l’avocat de la tribu des Blood ne s’est pas écarté des questions telles que formulées dans l’avis d’appel et n’a pas cherché à obtenir de résultat autre que le rejet de l’appel.
[59] Je conclus donc que le mémoire de la tribu des Blood ne dépasse pas les limites des questions telles qu’elles sont formulées dans l’avis d’appel. J’accueillerais la requête de la Couronne en autorisation de déposer une réponse, mais seulement sur la question de la fiducie politique. La question de savoir si les violations de traités échappaient à toute poursuite parce qu’il s’agissait de questions politiques non justiciables est une question de droit qui porte directement sur la question en litige et ne nécessite aucune autre preuve ni recherche de fait.
II. Les traités et la théorie de l’acte de gouvernement [60] Les parties interprètent différemment les motifs du juge de la Cour fédérale. Elles ne s’entendent pas pour dire si le juge a oui ou non conclu que les traités historiques sont des accords internationaux. Le procureur général soutient que c’est la seule chose que l’on peut raisonnablement déduire du silence du juge quant à la nature des traités, de l’importance considérable qu’il a accordée à la jurisprudence concernant des traités internationaux et de son application de la théorie de l’acte de gouvernement. La tribu des Blood, pour sa part, note que le juge a reconnu que la Cou