Pembina Institute for Appropriate Development c. Canada (Procureur général)

Pembina Institute for Appropriate Development c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2008-03-05
Référence neutre
2008 CF 302
Numéro de dossier
T-535-07
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20080305
Dossier : T-535-07
Référence : 2008 CF 302
Ottawa (Ontario), le 5 mars 2008
EN PRÉSENCE DE : Madame la juge Tremblay-Lamer
ENTRE :
PEMBINA INSTITUTE FOR APPROPRIATE DEVELOPMENT,
PRAIRIE ACID RAIN COALITION,
SIERRA CLUB CANADA et
TOXICS WATCH SOCIETY OF ALBERTA
appelantes
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANDA,
MINISTRE DES PÊCHES ET OCÉANS,
MINISTRE DE L’ENVIRONNEMENT et
IMPERIAL OIL RESOURCES VENTURES LIMITED
intimés
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] Il s’agit d’une demande de contrôle judiciaire présentée par les appelantes en vertu des art. 18 et 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F-7, modifiée, visant le rapport daté du 27 février 2007 de la Commission d’examen conjoint formée par l’Alberta Energy and Utilities Board et le gouvernement du Canada (la Commission) sur l’évaluation des impacts environnementaux du projet d’exploitation des sables bitumineux Kearl (le projet Kearl ou le projet), dans lequel la Commission a recommandé l’approbation du projet à l’autorité responsable fédérale, le ministère des Pêches et Océans (MPO).
[2] Les appelantes, divers organismes sans but lucratif s’intéressant aux effets sur l’environnement du projet Kearl, font valoir que l’évaluation environnementale réalisée par la Commission ne respectait pas les étapes obligatoires prévues par la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, L.R. 1992, ch. 37 (LCEE), et le mandat de la Commission.
CONTEXTE [3] Imperial Oil Resources Ventures Limited (Imperial Oil) entend construire et exploiter des installations dans le cadre du projet Kearl, projet d’exploitation de sables bitumineux dans le nord de l’Alberta. Le projet consiste à concevoir, construire, exploiter et remettre en état quatre fosses à ciel ouvert avec système de transport par pelles et camions et trois chaînes de préparation des minerais et d’extraction de bitume, ainsi que des installations de gestion des résidus et d’autres infrastructures de soutien. La capacité de production quotidienne sera de plus de 48 000 mètres cubes de bitume lorsque la mine atteindra sa pleine production en 2018. L’exploitation minière cessera en 2060.
[4] La zone visée par le projet Kearl se trouve à environ 70 kilomètres au nord de Fort McMurray, dans le bassin versant du cours supérieur de la rivière Muskeg, affluent de la rivière Athabasca, qui traverse le parc national de Wood Buffalo et se jette dans le bassin du fleuve Mackenzie, dans les Territoires du Nord-Ouest.
[5] Une autorisation du ministère des Pêches et Océans délivrée en application du par. 35(2) de la Loi sur les Pêches, L.R.C. 1985, ch. F-14, est nécessaire pour le projet Kearl et, avant d’être accordée, celle-ci requiert une évaluation d’impact environnemental effectuée en application de la LCEE.
[6] En vertu de l’Entente de collaboration Canada-Alberta en matière d’évaluation environnementale, l’Agence canadienne d’évaluation environnementale a avisé l’Alberta de sa volonté de collaborer avec cette dernière à une évaluation d’impact environnemental du projet Kearl. Au niveau fédéral, l’Agence canadienne d’évaluation environnementale a confirmé qu’elle assumerait le rôle de coordinateur de l’évaluation environnementale fédérale, et que le MPO serait l’autorité responsable (Environnement Canada (EC), Santé Canada (SC) et Ressources naturelles Canada (RNCan) agissant en tant qu’experts-conseils pour le MPO).
[7] En juillet 2005, Imperial Oil a présenté son évaluation des impacts environnementaux (EIE) en relation avec le projet Kearl. Des représentants du MPO, d’EC, de SC et de RNCan ont évalué les renseignements fournis par Imperial Oil dans le cadre de l’évaluation environnementale conjointe effectuée avec l’Alberta.
[8] Le 18 janvier 2006, le MPO a recommandé au ministre de l’Environnement de soumettre le projet Kearl à l’examen d’une commission compte tenu du risque d’effets environnementaux négatifs importants (y compris les effets cumulatifs) que le projet proposé faisait peser sur de vastes zones et diverses composants importants de l’écosystème. Le Canada a conclu une entente avec le gouvernement de l’Alberta pour mettre sur pied une Commission conjointe d’évaluation qui rendrait une décision sur l’approbation du projet pour le compte des autorités de l’Alberta et formulerait une recommandation sur l’approbation à l’autorité responsable fédérale.
[9] La Commission a tenu des audiences publiques pendant 16 jours, en novembre 2006. En plus de l’EIE présentée par Imperial Oil, 20 parties ont déposé des observations auprès de la Commission et un certain nombre d’entre elles ont témoigné et ont été contre-interrogées lors de l’audience.
Le rapport de la Commission
[10] Le 27 février 2007, la Commission a publié son rapport exposant sa décision pour les autorités de l’Alberta et formulant des recommandations au MPO sur l’approbation du projet.
[11] La Commission a examiné le projet ainsi que sa raison d’être, sa nécessité, les solutions de rechange au projet et les autres moyens de le réaliser. Elle a également pris connaissance des opinions des divers groupes intéressés et résumé les enjeux concernant les incidences socioéconomiques, le plan d’exploitation minière et la conservation des ressources, la gestion des rédisus, la remise en état, les émissions atmosphériques, les eaux de surface, les ressources aquatiques, la Cumulative Environmental Management Association (CEMA) (partenariat volontaire d’intéressés dont le mandat est d’établir les seuils environnementaux avant que des dommages irréversibles ne résultent de la mise en valeur des sables bitumineux), les utilisations traditionnelles des terres et le savoir écologique traditionnel, la nécessité d’un suivi et la santé humaine.
[12] La Commission a recommandé au MPO l’approbation du projet parce qu’elle était d’avis que le projet ne causerait vraisemblablement pas d’effets environnementaux négatifs importants pour autant que soient mises en œuvre les mesures d’atténuation et recommandations proposées.
CADRE LÉGISLATIF
[13] Le droit applicable aux évaluations d’impacts environnementaux est énoncé dans les dispositions de la LCEE et dans l’interprétation jurisprudentielle qu’en ont faite la Cour fédérale, la Cour d’appel fédérale et la Cour suprême du Canada.
[14] La LCEE établit un processus décisionnel qui comporte deux étapes. La première est une évaluation environnementale qui analyse les effets environnementaux négatifs qu’un projet est susceptible d’entraîner (art. 5). La seconde étape comporte une prise de décision et un suivi alors que l’autorité fédérale décide, en prenant en compte l’évaluation, si un projet précis devrait être autorisé et quel programme de suivi est requis pour vérifier la justesse de l'évaluation environnementale et l'efficacité des mesures d'atténuation (art. 37 et 38).
[15] Le Cour suprême du Canada a décrit l’évaluation environnementale dans l’arrêt Friends of the Oldman River Society c. Canada (Ministre des Transports), [1992] 1 R.C.S. 3, [1992] A.C.S. No 1 (QL), par. 95. Bien que l’affaire traite d’évaluation en vertu du Décret sur les lignes directrices visant le processus d’évaluation et d’examen en matière d’environnement, D.O.R.S./84-467 (le DLDPEEE, prédécesseur de la LCEE actuellement en vigueur), les principes généraux qui y sont énoncés m’apparaissent particulièrement éclairants :
L'évaluation des incidences environnementales est, sous sa forme la plus simple, un outil de planification que l'on considère généralement comme faisant partie intégrante d'un processus éclairé de prise de décisions. R.Cotton et D. P. Emond, dans un ouvrage intitulé "Environmental Impact Assessment", dans J. Swaigen, dir., Environmental Rights in Canada (1981), 245, à la p. 247, résument l'objet fondamental de cette évaluation:
[traduction] Les concepts fondamentaux à la base de l'évaluation environnementale peuvent être énoncés en termes simples: (1) déterminer et évaluer avant coup toutes les conséquences environnementales possibles d'une entreprise proposée; (2) permettre une prise de décisions qui à la fois garantira l'à‑propos du processus et conciliera le plus possible les désirs d'aménagement du promoteur et la protection et la préservation de l'environnement.
En tant qu'outil de planification, le processus d'évaluation renferme un mécanisme de collecte de renseignements et de prise de décisions, qui fournit au décideur une base objective sur laquelle il pourra s'appuyer pour autoriser ou refuser un projet d'aménagement; voir M. I. Jeffery, Environmental Approvals in Canada (1989), à la p. 1.2, {SS} 1.4; D. P. Emond, Environmental Assessment Law in Canada (1978), à la p. 5. Bref, l'évaluation des incidences environnementales constitue simplement une description du processus de prise de décisions.[...]
La première étape : l’évaluation environnementale [16] En ce qui concerne la première étape, la LCEE distingue trois « niveaux » d’évaluation : l’examen préalable (art. 18 à 20), l’étude approfondie (art. 21 à 24), et la médiation et l’examen par une commission (art. 29 à 36).
[17] La médiation et l’examen par une commission sont les niveaux les plus exigeants d’évaluation et ils ont réalisés à la suite d’une demande présentée au ministre par l’autorité responsable après prise en compte du rapport d'examen préalable et des observations reçues lorsque : 1) l’autorité responsable ne peut déterminer avec certitude si la réalisation du projet est susceptible, compte tenu de l'application des mesures d'atténuation qu'elle estime indiquées, d'entraîner des effets environnementaux négatifs importants; 2) l’autorité responsable est d’avis que la réalisation du projet, compte tenu de l'application de mesures d'atténuation qu'elle estime indiquées, est susceptible d'entraîner des effets environnementaux négatifs importants; ou 3) les préoccupations du public justifient l’application d’une telle procédure (art. 20).
[18] De plus, l’art. 25 de la LCEE autorise l’autorité responsable à demander au ministre de faire procéder à un examen par une commission, à tout moment, si elle estime soit que le projet, compte tenu de l'application des mesures d'atténuation qu'elle estime indiquées, peut entraîner des effets environnementaux négatifs importants, soit que les préoccupations du public justifient l’application d’une telle procédure.
[19] En vertu de l’art. 40 de la LCEE, la constitution conjointe de commissions auxquelles participent les autorités fédérales et provinciales peut intervenir par la conclusion d’accords contenant une disposition selon laquelle l'« évaluation environnementale du projet prend en compte les éléments prévus aux par. 16(1) et (2) et est effectuée conformément aux exigences et modalités supplémentaires qui y sont contenues » (art. 41). En outre, l’al. 41c) prévoit que « le ministre fixe ou approuve le mandat de la Commission ». Le « mandat » fixe la portée de certains des éléments que la Commission doit prendre en compte dans son évaluation (al.16(3)b)) et il peut accroître de façon considérable les obligations qui lui incombent (voir Alberta Wilderness Assn. c. Cardinal River Coals (T.D.) [1999] 3 C.F. 425, [1999] A.C.F. no 441 (QL)).
[20] En particulier, les attributions générales du mandat que la Commission est chargée de remplir se divisent en quatre volets (art. 34). Premièrement, celle-ci veille à l'obtention des renseignements nécessaires à l'évaluation environnementale d'un projet et veille à ce que le public y ait accès (al. 34a)). Deuxièmement, la Commission tient des audiences de façon à donner au public la possibilité de participer à l'évaluation environnementale (al. 34b)). Troisièmement, la Commission remplit un rôle en matière de rapports en ce sens qu’elle établit un rapport assorti « de sa justification, de ses conclusions et recommandations relativement à l'évaluation environnementale du projet, notamment aux mesures d'atténuation et au programme de suivi » ainsi qu’un résumé des observations reçues du public (al. 34c)). Enfin, elle présente son rapport au ministre et à l'autorité responsable (al. 34d)).
[21] Dans les limites de ces attributions générales, une commission prend aussi en compte divers éléments précis mentionnés aux par. 16(1) et (2). Ces éléments comprennent les effets environnementaux du projet, y compris ceux causés par les accidents ou défaillances pouvant en résulter et leur importance, les observations du public, les mesures d'atténuation réalisables, sur les plans technique et économique, et tout autre élément utile à l'examen par une commission dont le ministre, après consultation de l’autorité responsable, peut exiger la prise en compte (par.16(1)). S’ajoutent en outre la raison d’être du projet, les solutions de rechange pour sa mise en œuvre, la nécessité d'un programme de suivi du projet, ainsi que ses modalités, et la capacité des ressources renouvelables, risquant d'être touchées de façon importante par le projet, de répondre aux besoins du présent et à ceux des générations futures (par. 16(2)).
[22] En ce qui concerne l’évaluation de l’importance des effets environnementaux, il ressort de la jurisprudence qu’il ne s’agit pas d’un exercice purement objectif, mais qu’il fait plutôt
« largement appel au jugement et à l’opinion de la Commission ». La Cour d’appel fédérale a déclaré que « [d]es personnes raisonnables peuvent ne pas être du même avis - et ne le sont effectivement pas - sur la question de savoir si des éléments de preuve qui prévoient certaines répercussions à venir sont suffisants et exhaustifs et sur l'importance de ces répercussions […] » (Alberta Wilderness Assn. c. Express Pipelines Ltd., [1996] A.C.F. no 1016 (QL), au par. 10).
[23] L’évaluation de la suffisance et de l’exhaustivité des éléments de preuve se fait en tenant compte de la nature préliminaire de l’évaluation de la Commission. Dans l’arrêt Express Pipelines, précité, au par. 14, le juge Hugessen a élaboré sur la nature prédictive et préliminaire du rôle de la Commission :
La Cour se refuse de modifier à la légère l'opinion de la Commission suivant laquelle elle disposait de suffisamment d'éléments de preuve pour pouvoir s'acquitter de cette fonction « le plus tôt possible au stade de la planification du projet, avant la prise d'une décision irrévocable » (voir le paragraphe 11(1)). De par sa nature, le rôle de la Commission consiste à faire des prévisions et il n'est pas étonnant que la loi envisage explicitement la possibilité de programmes « de suivi ». D'ailleurs, compte tenu de cette tâche, nous doutons qu'on puisse jamais en arriver à une évaluation environnementale définitive et infaillible.
Cette opinion a été partagée par le juge Sexton dans l’arrêt Inverhuron & District Ratepayers’ Association c. Canada (Ministre de l’Evironnement), 2001 ACF 203, [2001] A.C.F. no 1008 (QL) au par. 55. En conséquence, compte tenu de la fonction de la Commission qui consiste à établir des prévisions et de l’existence de programmes de suivi prévus par la LCEE, l’évaluation que la Commission porte sur l’importance n’a pas pour effet d’éliminer l’incertitude entourant les effets d’un projet.
[24] De même, il est évident que l’évaluation des effets environnementaux, y compris des mesures d’atténuation, ne doit pas se concevoir comme un événement précis et isolé. À cet égard, le juge Mackay a souligné dans Union of Nova Scotia Indians c. Canada (Procureur général), [1997] 1 C.F. 325, [1996] A.F.C. no 1373 (QL), au par. 32, qu’il n’était pas convaincu que la LCEE exige que tous les détails concernant les mesures d'atténuation soient réglés avant que l'on accepte le rapport d'examen. Il a ajouté que le processus d’évaluation était « permanent et dynamique » par nature et donnait lieu à un dialogue constant entre le promoteur, les autorités responsables et les groupes communautaires en cause.
[25] De plus, la jurisprudence se rapportant au DLDPEEE est riche en enseignement sur le contenu de l’obligation juridique d’examiner les mesures d’atténuation. Dans l’arrêt Tetzlaff c. Canada (Minisre de l’Environnement (C.A.F.), [1991] 1 C.F. 641, à la p. 657, le juge Iacobucci a ainsi décrit l’évaluation des mesures d’atténuation de l’al. 12c) du DLDPEEE : « S'il ressort de l'évaluation initiale que les effets néfastes que peut avoir la proposition “ sont minimes ou peuvent être atténués par l'application de mesures techniques connues ”, cette proposition [...] peut être mise à exécution telle quelle ou à l'aide de ces mesures, selon le cas. » Dans l’affaire Fédération canadienne de la faune Inc. c. Canada (Ministre de l’Environnement) (1990), 31 F.T.R. 1, à la p. 12, décision confirmée dans l’arrêt Tetzlaff, le juge Muldoon a analysé l’al. 12c) du DLDPEEE et il a déclaré que « puisque le Ministre n’a lui-même identifié aucune technologie connue, mais uniquement de vagues espoirs en une technologie future, il n’est pas possible de conclure que les répercussions négatives sur la qualité des eaux, citées plus haut, sont des effets qu’on peut atténués ». En conséquence, en matière d’évaluation par une commission, les possibilités de recherche et développement futurs ne constituent pas des mesures d’atténuation.
[26] Je remarque aussi que l’al. 16(1)d) de la LCEE (le pendant de l’al. 12c) du DLDPEEE), la disposition qui rend obligatoire l’examen des mesures d’atténuation, introduit le concept de mesures d’atténuation réalisables sur les plans technique et économique par opposition à seulement réalisables sur le plan technique (« mesures techniques connues » suivant la formulation du DLDPEEE). En fait, cette deuxième condition impose une exigence additionnelle pour que les mesures d’atténuation puissent être considérées comme telles en vertu de la LCEE actuellement en vigueur, à savoir que ces mesures soient aussi réalisables sur le plan économique.
La deuxième étape : la décision et le suivi [27] Lorsque le rapport de la Commission est complété, l’autorité fédérale responsable de la décision doit le prendre en compte et doit emprunter la voie qui est conforme à l’agréement du gouverneur en conseil (par. 37(1.1)). L’autorité responsable peut exercer ses attributions afin de permettre la réalisation totale ou partielle du projet, que la réalisation du projet ne soit pas susceptible d'entraîner des effets environnementaux négatifs importants ou qu’elle soit susceptible d'en entraîner qui sont justifiables dans les circonstances (par. 37(1)).
[28] Si l’autorité fédérale décide d’autoriser la réalisation d’un projet, après son examen par une commission, elle dispose du pouvoir d’élaborer un plan de suivi et de veiller à son application. (par. 38(2)). Les résultats du programme de suivi peuvent être utilisés pour mettre en oeuvre des mesures de gestion adaptative ou pour améliorer la qualité des évaluations environnementales futures (par. 38(5)).
Principes fondamentaux
[29] Les pouvoirs conférés pour l’application de la LCEE doivent être exercés « de manière à protéger l'environnement et la santé humaine et à appliquer le principe de la prudence »
(par. 4(2)).
[30] Des modifications apportées récemment à l’art. 4 de la LCEE imposent spécifiquement au « gouvernement du Canada, au ministre, à l'Agence et aux organismes assujettis aux dispositions de celle-ci, y compris les autorités fédérales et les autorités responsables » l’obligation d’agir, dans l’application de cette loi, de manière compatible avec le principe de précaution.
[31] Dans l’arrêt 114957 Canada Lteé (Spraytech, Société d’arrosage) c. Hudson (Ville), [2001] 2 R.C.S. 241, [2001] A.C.S. no 42 (QL), au par. 31, la Cour suprême du Canada a cité la définition du principe de précaution tirée de la Déclaration ministérielle de Bergen sur le développement durable (1990) :
Un développement durable implique des politiques fondées sur le principe de précaution. Les mesures adoptées doivent anticiper, prévenir et combattre les causes de la détérioration de l’environnement. Lorsque des dommages graves ou irréversibles risquent d’être infligés, l’absence d’une totale certitude scientifique ne devrait pas servir de prétexte pour ajourner l’adoption de mesures destinées à prévenir la détérioration de l’environnement.
[32] La « gestion adaptative » est une approche qui s’est développée de concert avec le principe de précaution. Dans l’arrêt Canadian Parks and Wilderness Society c. Canada (Ministre du Patrimoine canadien), 2003 CAF 197, [2003] A.C.F. no 703, au par. 24, le juge Evans a dit que « [l]e concept de “gestion adaptative” est fondé sur le fait qu'il est difficile, sinon impossible, de prédire toutes les conséquences environnementales d'un projet avec les données connues » et il a aussi indiqué que ce principe a pour but de pallier les effets paralysants potentiels du principe de précaution. Je suis donc d’avis que la gestion adaptative permet à des projets dont les effets environnementaux négatifs sont incertains, quoique potentiellement présents, d’aller de l’avant en s’appuyant sur des stratégies de gestion dotées d’une souplesse d’adaptation aux renseignements nouveaux sur les effets environnementaux négatifs dès lors que des renseignements suffisants sur ces effets et des mesures d’atténuation possibles existent.
[33] En conséquence, il faut apprécier la portée des attributions qui incombent à une commission d’examen à travers le prisme des principes fondamentaux suivants : le principe de précaution et celui de la gestion adaptative. En tant qu’instrument de planification hâtif, l’évalutation environnementale a pour mission de gérer les risques futurs, de sorte qu’une commission d’examen a le devoir de recueillir les renseignements nécessaires à l’accomplissement de cette attribution.
[34] En résumé, la LCEE constitue un régime législatif sophistiqué pour l’examen de l’incertitude entourant les effets environnementaux. À cet égard, elle impose aussi bien une évaluation hâtive des conséquences environnementales que des mesures d’atténuation, jumelées à la souplesse du processus de suivi pouvant s’adapter à de nouveaux renseignements et à des changements circonstanciels. La dynamique et la fluidité du processus impliquent que rien n’oblige d’en arriver à une certitude absolue en matière d’effets environnementaux.
QUESTIONS EN LITIGE
[35] La présente demande vise à déterminer si la Commission a commis des erreurs susceptibles de contrôle en omettant de prendre en compte les éléments énumérés aux par. 16(1) et 16(2) de la LCEE, plus particulièrement en s’appuyant sur des mesures d’atténuation qui n’étaient pas réalisables, sur les plans technique et économique, et en omettant de respecter l’exigence de fournir une justification de ses recommandations conformément à l’al. 34(c)i) de la LCEE.
[36] Les appelantes se concentrent particulièrement sur les erreurs susceptibles de contrôle en lien avec les trois éléments suivants :
A) la Cumulative Effects Management Association (CEMA), la gestion de bassin versant et la remise en état du paysage;
B) les espèces en voie de disparition,
C) les émissions de gaz à effet de serre.
LA NORME DE CONTRÔLE
[37] Dans la mesure où les questions soulevées ont trait à l’interprétation de la LCEE, toutes les parties conviennent que celles-ci, en tant que questions de droit, sont susceptibles de contrôle selon la norme de la décision raisonnable (Friends of West Country Assn. c. Canada (Ministre des Pêches et Océans), [2000] C.F. 263, [1999] A.C.F. no 1515 (QL), au par. 10; Bow Valley Naturalists Society c. Canada (Ministre de Patrimoine canadien), [2001] 2 C.F. 461, [2001] A.C.F. no 18 (QL), au par. 55). Toutefois, les questions concerant l’appréciation de la portée de la preuve et des conclusions tirées de cette preuve, y compris l’importance d’un effet environnemental, sont susceptibles de contrôle selon la norme de la décision raisonnable simpliciter (Bow Valley, précitée, au par. 55; Inverhuron, précitée, aux par. 39 et 40).
[38] En l’instance, le noeud de la décision sur la norme de contrôle repose sur la qualification des erreurs reprochées. Les appelantes soutiennent que le rapport de la Commission renferme de nombreuses erreurs de droit concernant l’interprétation de la LCEE qui sont susceptibles de contrôle selon la norme de la décision correcte.Toutefois, les intimés soulignent que ces erreurs présumées découlent en fait des conclusions tirées des éléments de preuve présentés devant la Commission et qu’elles sont, en conséquence, susceptibles de contrôle selon la norme de la décision raisonnable.
[39] Comme l’a souligné le juge Campbell dans la décision Cardinal River Coals Ltd., précitée, au par. 24, « il est important de caractériser de la façon appropriée une présumée omission de satisfaire [aux exigences de la LCEE], à savoir s'il s'agit d'une question de droit ou simplement d'une contestation de la "qualité" de la preuve et, par conséquent, le "bien-fondé" des conclusions tirées à partir de cette preuve » (voir aussi Express Pipelines Ltd., précitée, au
par. 10).
[40] En ce qui concerne les arguments relatifs au fait que la Commission s’est appuyée sur des mesures d’atténuation qui n’étaient pas réalisables sur le plan technique et économique, rien dans le rapport n’indique que la Commission n’a pas saisi correctement l’interprétation juridique de telles mesures d’atténuation. Essentiellement, la contestation des appelantes se fonde sur l’exhaustivité ou la qualité des éléments de preuve en cause qui, selon elles, n’étaient pas suffisantes pour autoriser la Commission à conclure comme elle l’a fait compte tenu des incertitudes entourant toujours le projet. En conséquence, cette question est susceptible de contrôle selon la norme de la décision raisonnable simpliciter.
[41] En ce qui a trait à la question des motifs au soutien des conclusions et recommandations de la Commission, cette question relève de l’interprétation des exigences de l’al. 34(c)i) de la LCEE. Les appelantes ne contestent pas les justifications fournies; elles demandent plutôt si la Commission en a réellement fournies. Déterminer si la Commission a justifié ou pas ses conclusions et recommandations est une question de droit qui est susceptible de contrôle selon la norme de la décision correcte.
ANALYSE A) CEMA, gestion de bassin versant et remise en état du paysage
i. CEMA
[42] Les appelantes font valoir que même si la Commission a reconnu que la CEMA jouait un rôle essentiel pour l’examen des projets d’exploitation des sables bitumineux et qu’elle avait la responsabilité de se pencher sur la plupart des défis cruciaux liés aux effets cumulatifs dans la région des sables bitumineux de l’Atabaska, elle a aussi exprimé de profondes inquiétudes sur l’incapacité de la CEMA d’« [traduction] établir et [de] maintenir une priorité pour des sujets cruciaux tels le cadre de gestion des eaux pour la rivière Atabaska, le plan de gestion intégré du bassin versant de la rivière Muskeg et le cadre de gestion régional terrestre et des ressources fauniques ». Elle a aussi donné des exemples précis où la CEMA n’a pas respecté des délais et n’a pas achevé son travail.
[43] L’intimée, Imperial Oil, soutient que l’affirmation des appelantes se fonde sur une interprétation stricte du rapport limitée à la portion ne traitant que de la planification intégrée du bassin versant, une des nombreuses questions examinées par la Commission. Je suis d’accord.
[44] L’analyse de la CEMA par la Commission était étroitement liée à la planification régionale de la gestion du bassin versant. En sa qualité d’association régionale regroupant aussi bien des représentants de l’industrie et du gouvernement que des intervenants de la communauté et de la société civile, on s’attendait de la CEMA qu’elle se penche sur les objectifs de la planification de la gestion du bassin versant. Compte tenu de ce rôle important dans la gestion des effets régionnaux, il était donc de mise pour la Commission de soulever des question sur le mode de fonctionnement de la CEMA. En me fondant sur le rapport, je n’ai pu conclure que la Commission a perçu la CEMA comme une mesure d’atténuation, mais plutôt comme le véhicule approprié pour la conception de cadres de travail en gestion environnementale.
[45] Bien que la Commission ait analysé en détail la CEMA et ait mis en évidence les nombreux problèmes liés à son fonctionnement, elle a aussi formulé des recommandations détaillées à l’égard de ses activités en vue d’assurer son bon fonctionnement futur et de procurer au décideur ultime une évaluation concrète provenant de cette association d’intervenants clés. Je signale également les commentaires de la Commission concernant le soutien réglementariste de l’Alberta Environment (AENV) dans le cas où la CEMA serait incapable de respecter ses délais pour les cadres de gestion. Je conclus que cela est compatible avec le principe de précaution; si la CEMA est incapable de terminer un plan de gestion pour mars 2008, on devrait pouvoir s’en remettre à l’organisme de réglementation pour prévenir d’éventuels effets environnementaux négatifs.
ii. Gestion du bassin versant
[46] En ce qui a trait à la gestion du bassin versant, je suis convaincue que la Commission a pris en considération des mesures d’atténuation qui étaient à la fois réalisables tant sur le plan technique qu’économique. Une lecture objective du rapport montre que la Commisssion s’est attardée longuement sur la question des eaux de surface. En fait, la Commission a examiné la question sous trois angles distincts, soit les besoins en débits minimaux réservés, la planification intégrée du bassin versant et la qualité de l’eau, et enfin les poissons et leur habitat.
[47] Contrairement à l’argument des appelantes selon lequel aucun élement de preuve, ou même la moindre preuve, ne permetttait d’évaluer l’existence, la nature et l’efficacité des mesures d’atténuation, les recommandations de la Commission sur la question de la qualité de l’eau renvoient à de telles mesures formulées dans l’EIE d’Imperial Oil et aussi dans les conditions d’approbation aux termes de l’Environmental Protection and Enhancement Act, R.S.A. 2000,
ch. E-12 (EPEA). La Commission conclut :
[...] la Commission estime qu’il est peu probable que le projet Kearl aura des effets environnementaux négatifs importants sur la qualité de l’eau si Imperial Oil met en oeuvre un plan exhaustif de surveillance, respecte les conditions d’approbation du projet aux termes de l’EPEA et applique les recommandations de la Commission ainsi que les mesures d’atténuation qu’elle a elle-même proposées dans son EIE. [Non souligné dans l’original.] (p. 92 du rapport)
En outre, en ce qui concerne les ressources aquatiques, la Commission a conclu :
[...] La Commission conclut qu’avec l’application des mesures d’atténuation proposées par Imperial Oil, le parachèvement d’un PAPN à la satisfaction du MPO et ses propres recommandations, le projet Kearl ne devrait pas avoir d’effets environnementaux négatifs importants sur les ressources aquatiques. [Non souligné dans l’original.] (p. 96 du rapport)
[48] Plus précisément, les mesures d’atténuation suivantes ont été mentionnées par Imperial Oil dans son EIE aux fins de la gestion des eaux souterraines :
a) recyclage des eaux de procédé et des eaux de ruissellement dans le périmètre du projet Kearl, dans un système en circuit fermé pendant les opérations;
b) acheminement des eaux de drainage du Muskeg et des eaux provenant des morts-terrains dans des lagunes tertiaires équipées d’un déshuileur, s’il y a lieu;
c) dérivation des eaux d’amont naturelles de façon à ce qu’elles contournent les zones de construction et d’exploitation minière et rejet dans les cours d’eau récepteurs sans qu’elles entrent en contact avec les sables bitumineux ou les eaux de procédé;
d) utilisation d’un fossé périphérique et d’un système de pompage pour intercepter et repomper les eaux d’infiltration et de ruissellement provenant du site de stockage externe des résidus durant les opérations;
e) utilisation d’un système de drainage pour intercepter les eaux d’infiltration et de ruissellement provenant du site de stockage externe des résidus et les diriger vers des milieux humides et des lacs de kettle où elles séjourneront suffisamment longtemps après la remise en état du site de stockage externe des résidus;
f) pendant et après la fermeture, utilisation de milieux humides et de lacs de kettle aux fins de la biorestauration et de la décantation des matières en suspension dans les eaux de récupération avant leur rejet;
g) conception de lacs de kettle de manière à ce que le temps de rétention soit suffisant pour favoriser la décantation et la biorestauration des eaux de récupération;
h) utilisation des eaux de récupération accumulées dans la fosse comme eau de procédé jusqu’à la mise en application du système de gestion de la fermeture de la mine;
i) dépôt des résidus uniquement dans le lac de kettle central qui est caractérisé par un fort volume et un long temps de rétention;
j) mise en place de matériaux naturels peu perméables entre le lac Kearl et les fosses environnantes afin de réduire au minimum toute infiltration dans le lac.
· EIE, Volume 6, p. 5-38 et 5-39 [dossier d’Imperial, vol 2, onglet 4b), p. 312 et 313]
[49] De plus, en ce qui concerne les ressources aquatiques, Imperial Oil a mentionné des mesures d’atténuation dans son EIE :
a) création d’un habitat de compensation par l’aménagement d’un nouvel habitat, conformément aux exigences et lignes directrices des organismes de réglementation compétents, tel que le MPO;
b) par augmentation du débit, réduction maximale des modifications possibles de l’écoulement dans la rivière Muskeg en aval de la zone de développement du projet durant les phases d’exploitation;
c) aménagement de canaux de dérivation et de systèmes de drainage permanents pour favoriser le développement d’écosystèmes aquatiques durables et réduire ainsi les pertes d’habitat dans les cours d’eau naturels;
d) établissement de régimes d’écoulement dans le ruisseau Wapasu de manière à réduire les débits susceptibles de modifier le chenal ou d’accroître la sédimentation en aval ou les matières en suspension;
e) intégration dans le projet Kearl d’un système de protocoles de gestion environnementale et de méthodes de construction conçues pour réduire le plus possible les effets sur le milieu aquatique.
· EIE, Volume 6, p. 6-36 à 6-38 [dossier d’Imperial, vol. 2, onglet 4c), p. 314 à 316]
[50] Donc, contrairement à ce que les appelantes font valoir, j’estime que la Commission disposait d’éléments de preuve lui permettant d’évaluer de façon raisonnable les mesures techniquement et économiquement réalisables qui atténueraient tout effet environnemental négatif important découlant du projet sur le bassin versant de la rivière Muskeg ainsi que sur les poissons et leur habitat.
[51] Appelées lors de l’audience à fournir des exemples précis de mesures d’atténuation examinées par la Commission qui ne seraient pas techniquement et économiquement réalisables, les appelantes en ont mentionné deux, à savoir la technologie des résidus consolidés et les lacs de kettle.
[52] Premièrement, en ce qui concerne les résidus consolidés, les appelantes soutiennent que la Commission a conclu que cette mesure était réalisable sur le plan technique, mais pas sur le plan économique; elle s’est néanmoins appuyée sur cette technologie dans son évaluation, contrevenant ainsi à la LCEE.
[53] Toutefois, comme l’a expliqué l’avocat d’Imperial Oil, M. Ignasiak, et comme le révèle une lecture objective du procès-verbal de l’audience, il est clair que la Commission n’était pas préoccupée par la technologie des résidus, mais par l’épaississeur de résidus proposée par Imperial Oil pour améliorer la technologie utilisée dans d’autres installations. C’est l’épaississeur de résidus, et non la technologie des résidus consolidés, qui n’a pas été éprouvé sur le marché. La Commission a alors conclu que si la technologie des résidus, dont l’épaississeur n’était qu’une amélioration proposée, était appliquée, il était peu probable que le projet aurait des effets environnementaux négatifs importants.
[54] En conséquence, je ne suis pas d’accord avec les appelantes pour dire que la Commission s’est appuyée sur une technologie qui n’était pas encore établie. Comme l’a judicieusement fait remarquer l’intimée, Imperial Oil, si l’argumentation des appelantes devait être retenue, cela signifirait qu’en vertu du processus établi par la LCEE les promoteurs doivent soumettre à la Commission les seules technologies qui ont été utilisées dans le passé. À mon avis, cela mettrait un frein à l’innovation sur le terrain qui pourrait un jour s’avérer bénéfique pour l’environnement.
[55] Deuxièmement, en ce qui a trait aux lacs de kettle, les appelantes font valoir qu’en recommandant que les prévisions modélisées fassent l’objet d’autres vérifications, la Commission a commis une erreur lorsqu’elle a décidé que cette mesure d’atténuation était réalisable sur les plans technique et économique. Je ne peux retenir cet agument. J’estime que la Commission a adopté une approche prudente en exigeant qu’un exploitant valide les prévisions modélisées et mette à l’essai la technologie des lacs de kettle.
[56] En effet, cette approche est largement compatible avec les principes de gestion adaptative. Comme le juge Evans a déclaré dans l’arrêt Canadian Parks and Wilderness Society, précité, au par. 24, « [l]e concept de “ gestion adaptative ” est fondé sur le fait qu'il est difficile, sinon impossible, de prédire toutes les conséquences environnementales d'un projet avec les données connues. » Ce qui demeure vrai pour l’évaluation des mesures d’atténuation. Bien qu’une certaine incertitude entoure toujours la technologie de fermeture des lacs de kettle, son niveau n’est pas de nature à paralyser tout le projet.
[57] Ainsi, en se fondant sur l’information dont elle disposait, y compris les prévisions modélisées, la Commission a conclu que la mesure était réalisable tant sur les plans technique qu’économique. Le fait qu’il subsiste des incertitudes au sujet des lacs de kettle dans la région des sables bitumineux est compréhensible compte tenu que ces lacs ne seront opérationnels qu’après la fermeture des sites miniers. En conséquence, la Commission a recommandé de valider les résultats de la modélisation, d’entreprendre un essai physique type et de poursuivre les recherches bien avant la fermeture projetée dans 60 ans.
[58] À mon avis, la Commission est autorisée à formuler ce type de recommandations et elle en a même le mandat; ces recommandations devraient de plus inclure des études permanentes sur la possibilité d’effets sur des composants importants de l’environnement ainsi que sur l’élaboration de stratégies d’atténuation additionnelles. Ceci cadre avec la nature permanente et dynamique de l’évaluation environnementale susmentionnée et fait en sorte que de nouveaux renseignements circulent pour ainsi favoriser l’adaptation de la mise en œuvre de projet, s’il y a lieu.
iii. Remise en état
[59] Les appelantes allèguent également que les mesures d’atténuation liées à certains aspects de la mise en valeur des sables bitumineux, par exemple la remise en état des tourbières, ne sont pas connues même de façon générale. Les programmes de suivi ne peuvent se substituer aux mesures d’atténuation aux termes de la LCEE et ne doivent pas être considérés comme des véhicules aux fins d’élaboration de mesures d’atténuation futures. Les appelantes fondent leur argument sur l’affaire Union of Nova Scotia Indians, précitée. Dans cette affaire, les mesures d’atténuation étaient génénéralement connues, mais il restait à déterminer les détails des mesures précises. De l’avis des appelantes, s’appuyer sur la gestion adaptative pour lever les incer