Hoffman-La Roche Limited c. Apotex Inc.

Hoffman-La Roche Limited c. Apotex Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2013-07-12
Référence neutre
2013 CF 718
Numéro de dossier
T-1247-11
Contenu de la décision
Date : 20130712
Dossier : T-1247-11
Référence : 2013 CF 718
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 12 juillet 2013
En présence de madame la juge Kane
ENTRE :
HOFFMAN-LA ROCHE LIMITED
demanderesse
et
APOTEX INC.
et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
et
F. HOFFMAN-LA ROCHE AG
défenderesse/ brevetée
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT PUBLICS
(Motifs du jugement et jugement confidentiels prononcés le 27 juin 2013)
TABLE DES MATIÈRES PAR.
INTRODUCTION.............................................................................................................. 4
LES PARTIES.................................................................................................................. 12
LE BREVET 721, DANS SES GRANDES LIGNES..................................................... 19
LA PREUVE..................................................................................................................... 26
LES QUESTIONS EN LITIGE....................................................................................... 28
L’AVIS D’ALLÉGATION.............................................................................................. 44
LE FARDEAU DE PREUVE.......................................................................................... 57
LA PERSONNE VERSÉE DANS L’ART...................................................................... 65
LE BREVET 721, DANS SES DÉTAILS....................................................................... 71
INTERPRÉTATION DES REVENDICATIONS........................................................... 90
L’INVENTION ................................................................................................................ 99
S’AGIT-IL D’UN BREVET DE SÉLECTION?........................................................... 133
ANTÉRIORITÉ.............................................................................................................. 179
ÉVIDENCE.................................................................................................................... 243
REVENDICATIONS D’UNE PORTÉE PLUS LARGE QUE L’INVENTION RÉALISÉE OU DIVULGUÉE 355
CONTREFAÇON........................................................................................................... 365
CONCLUSIONS ET DÉPENS...................................................................................... 400
[1] La Cour est saisie d’une demande présentée en vertu des dispositions du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133, et ses modifications [le Règlement AC], visant à interdire au ministre de la Santé de délivrer à Apotex un avis de conformité pour ses comprimés de chlorhydrate de valganciclovir de 450 mg (le produit d’Apotex) avant le 26 juillet 2015, date d’expiration du brevet canadien no 2,154,721 (le brevet 721).
[2] Pour les motifs qui suivent, j’estime que les allégations d’invalidité ainsi que l’allégation de non-contrefaçon visant la revendication numéro 4 sont justifiées.
[3] La demande est rejetée avec dépens en faveur d’Apotex.
INTRODUCTION
[4] Dans les années 1990, le ganciclovir était considéré comme le principal médicament à utiliser pour le traitement des infections causées par certains herpèsvirus, et en particulier les infections causées par le cytomégalovirus [le CMV]. Les parties et les experts ont décrit le ganciclovir comme un nucléoside antiviral, c’est-à-dire un composé qui perturbe la synthèse de l’ADN, par exemple dans les cellules infectées par un virus. La perturbation de la réplication virale provoque la mort de la cellule infectée. Un nucléoside est un composé formé par l’association d’une base à un sucre. L’un des désavantages du ganciclovir était le caractère limité de sa biodisponibilité orale. Le ganciclovir était plus efficace en administration intraveineuse [IV], mais ce mode d’administration présentait d’autres désavantages, dont ceux d’être peu commode pour les patients et d’introduire un risque d’infection, en particulier chez les patients immunodéprimés. Il était donc souhaitable d’améliorer la biodisponibilité du ganciclovir en administration orale.
[5] L’acyclovir et le penciclovir sont deux autres nucléosides antiviraux qui étaient efficaces contre des souches d’herpèsvirus. Cependant, ces deux substances présentaient également le désavantage d’être associées à une faible absorption intestinale (passage de l’intestin grêle à la circulation sanguine) en administration orale. Ainsi, ces médicaments étaient aussi généralement administrés par voie IV (directement dans le sang). Plusieurs groupes de recherche œuvraient à améliorer la biodisponibilité orale de ces composés dans les années 1980 et 1990. Comme l’ont expliqué les experts, l’une des approches possibles pour améliorer la biodisponibilité d’un médicament comme le ganciclovir était de lier la molécule à un autre composé, un « groupement temporaire » (souvent un acide aminé), pour créer un promédicament. Un promédicament est un composé qui présente une meilleure absorption et qui est métabolisé en la forme active du médicament après l’absorption (le valganciclovir est un promédicament formé par l’association moléculaire du ganciclovir à l’acide aminé mono-L-valine).
[6] L’idée qui sous-tend la mise au point d’un promédicament est que le groupement temporaire permettra au médicament actif d’atteindre le site d’action de façon plus efficace. Les promédicaments sont conçus de façon à ce que le groupement temporaire (en l’occurrence, l’ester d’acide aminé) soit hydrolysé, c’est-à-dire clivé ou séparé du médicament actif, à un moment précis après son absorption dans l’organisme.
[7] Monsieur McGuigan, expert pour Apotex, a souligné, au paragraphe 54 de son affidavit, que l’on savait bien, en 1994, que les promédicaments étaient souvent utilisés lorsque la biodisponibilité d’un médicament était sous-optimale. Il a décrit les promédicaments comme des dérivés moléculaires d’un médicament qui doivent subir une transformation structurale in vivo (dans l’organisme) pour produire la forme active du médicament. Une fois le médicament activé, il peut exercer son effet pharmacologique. Les promédicaments sont souvent associés à une meilleure pénétration tissulaire, car la liposolubilité ou l’hydrosolubilité du médicament est altérée. Les promédicaments peuvent également utiliser les divers mécanismes de transport actifs de l’organisme, et en particulier lorsqu’ils ressemblent à un métabolite naturel, comme dans le cas des esters d’acides aminés. Le promédicament est mieux absorbé et entraîne, après sa biotransformation, une plus grande exposition au médicament actif que si l’on avait simplement administré le médicament parent.
[8] Monsieur McGuigan a également précisé que la plupart des promédicaments sont des esters (au paragraphe 55). Un ester est un composé qui est produit après la réaction d’un acide (présentant un groupe fonctionnel -COOH) avec un composé présentant un groupement hydroxyle (-OH).
[9] Monsieur McGuigan a indiqué que, pour être considéré comme adéquat, un promédicament nucléosidique devrait présenter une meilleure biodisponibilité (en tenant pour acquis que l’amélioration voulue est une plus grande biodisponibilité orale) et devrait : être suffisamment soluble pour être dissous dans l’estomac; être suffisamment stable pour résister à l’environnement acide de l’estomac; pouvoir traverser la paroi intestinale; pouvoir atteindre la circulation sanguine; et pouvoir libérer l’agent actif. De plus, un promédicament acceptable devrait pouvoir être utilisé en tant que produit pharmaceutique.
[10] Le titulaire du brevet concernant le valganciclovir est la société Roche. On trouvera ci-après une description plus détaillée du valganciclovir, dont les inventeurs affirment qu’il possède les caractéristiques voulues.
[11] Dans le jugement GlaxoSmithKline Inc c Pharmascience Inc, 2011 CF 239, [2011] ACF 287, le juge Hughes explique la nomenclature associée aux instances relatives à un avis de conformité et les exigences de l’avis d’allégation de la façon suivante :
[38] Le Règlement AC désigne deux groupes de personnes, une « première personne », communément appelée le « fabricant de la marque », qui est la personne titulaire de brevet ou d’une licence en vertu d’un brevet et qui a reçu l’autorisation de vendre au Canada un médicament qui se rapporte de quelque façon à ce brevet (paragraphe 4(1)). Une « seconde personne », communément appelée un « fabricant de génériques » est une société pharmaceutique qui désire se prévaloir d’une grande partie des renseignements présentés par la première personne afin d’obtenir elle-même l’autorisation de vendre le médicament. La seconde personne doit aviser la première personne en fournissant des détails de sa demande visant à obtenir l’autorisation et déclarer qu’il n’y aura pas contrefaçon du brevet ou que celui-ci est invalide ou que la deuxième personne attendra l’expiration du brevet. Cet avis prend la forme d’un « avis d’allégation ».
[39] En vertu du sous-alinéa 5(3)b)(ii) du Règlement AC, cet avis d’allégation doit contenir « un énoncé détaillé du fondement juridique et factuel de l’allégation ».
LES PARTIES
[12] La société Roche demanderesse est une « première personne » au sens du Règlement AC. Elle a déposé le brevet 721 en conformité avec ce règlement. Elle a également obtenu un avis de conformité par lequel le ministre de la Santé l’autorise à vendre du chlorhydrate de valganciclovir, ce qu’elle fait sous la marque de commerce Valcyte.
[13] La société Roche demanderesse affirme être propriétaire du brevet 721, ce qui n’est pas contesté en l’espèce.
[14] La société Apotex défenderesse est une « seconde personne » au sens du Règlement AC. Elle souhaite vendre une version générique du valganciclovir de Roche. Il lui faut pour cela obtenir du ministre de la Santé un avis de conformité. Le 14 juin 2011, elle a, conformément au Règlement AC, signifié à Apotex un avis d’allégation.
[15] Apotex soutient, dans l’avis d’allégation, qu’il n’y aurait pas contrefaçon des revendications 4 à 8 et 10 du brevet 721, et que le brevet est invalide pour cause d’antériorité, d’évidence et de portée excessive et parce que les revendications ont une portée plus large que l’invention réalisée ou divulguée. Apotex soutient par ailleurs qu’elle n’a, dans l’élaboration, la fabrication, l’emploi ou la vente de son produit d’Apotex, aucunement contrefait une revendication valide.
[16] Le ministre de la Santé, défendeur, à qui incombent diverses responsabilités aux termes du Règlement AC, dont la délivrance d’un avis de conformité à une « seconde personne » comme Apotex, n’a pas activement participé dans la présente instance.
[17] La société Apotex défenderesse soutient que la société Roche demanderesse n’a pas respecté sa part du marché sur lequel repose le brevet 721. Voici en quels termes, dans le jugement Apotex Inc c H Lundbeck A/S, 2013 CF 192, [2013] ACF 274, le juge Harrington décrit en quoi consiste ce marché :
[7] Un brevet est un marché conclu entre l’inventeur et l’État. En échange du monopole qu’il se voit accorder, l’inventeur doit divulguer l’invention de manière adéquate et complète de telle sorte que d’autres puissent reproduire le produit ou le procédé en cause sans difficulté indue lorsque le monopole prend fin. La Loi sur les brevets exige que le demandeur fournisse un mémoire descriptif qui divulgue la nature de l’invention et la manière de la reproduire. Le mémoire descriptif se termine par une revendication ou une série de revendications à l’égard desquelles un monopole est demandé. D’après Apotex, le mémoire descriptif présente des vices fatals.
[18] Apotex formule en l’espèce la même allégation.
LE BREVET 721, DANS SES GRANDES LIGNES
[19] Le brevet d’invention canadien no 2,154,721 (le brevet 721) a fait l’objet d’une demande réputée avoir été déposée auprès du Bureau canadien des brevets le 26 juillet 1995. Il est donc régi par les dispositions de la « nouvelle » Loi sur les brevets, LRC 1985, c P-4, qui s’applique aux demandes de brevet présentées après le 1er octobre 1989.
[20] La demande a été déposée conformément aux dispositions du Traité de coopération en matière de brevets (le PCT) et son auteur revendique la priorité à l’égard d’une première demande soumise au bureau américain des brevets le 28 juillet 1994. C’est en fonction de cette date que seront tranchées les questions touchant l’évidence et l’antériorité.
[21] La date de publication, c’est-à-dire la date à laquelle le public était admis à consulter le brevet, est le 29 janvier 1996. C’est la date que nous retiendrons pour interpréter les revendications.
[22] Selon le brevet 721, les inventeurs sont John J. Nestor, Scott W. Womble et Hans Maag, lesquels sont tous des États-Unis d’Amérique. Aucun des inventeurs n’a témoigné en l’espèce.
[23] Le brevet 721 a été délivré à F Hoffman-LaRoche AG, CH.
[24] À moins d’une déclaration d’invalidité, le brevet 721 expirera dans 20 ans à partir de la date du dépôt de la demande au Canada, le 26 juillet 2015.
[25] Le brevet 721 comporte 17 revendications, dont 14 sont en cause en l’espèce. L’interprétation de ces revendications et l’idée originale du brevet sont examinées ci-dessous.
LA PREUVE
[26] En l’espèce, les preuves ont été fournies sous forme d’affidavits et de transcriptions du contre-interrogatoire d’experts ainsi que de pièces produites par ceux-ci. Tous les experts ont été contre-interrogés. Les parties ont également produit à titre de preuve les affidavits de parajuristes prenant acte de certains documents et attestant les faits et certaines des communications intervenues entre les parties.
[27] La preuve versée au dossier comprend les éléments suivants :
Pour la demanderesse (Roche)
i) Ronald Sawchuk
Monsieur Sawchuk est professeur émérite de pharmaceutique et Morse Alumni Distinguished Teaching Professor, et directeur du laboratoire de bioanalyse et de pharmacocinétique à l’Université du Minnesota. Les demanderesses ont fait appel à M. Sawchuk en raison de sa grande expérience dans les domaines de la recherche pharmaceutique, de la pharmacocinétique et du développement de médicaments. Monsieur Sawchuk a été invité à passer en revue l’avis d’allégation d’Apotex et à formuler une opinion au sujet du contenu du brevet 721 et de la validité dudit brevet.
ii) Youla S. Tsantrizos
Madame Tsantrizos est professeure de chimie à la Faculté des sciences de l’Université McGill et membre associée du Département de biochimie de la Faculté de médecine de la même université. Madame Tsantrizos a passé 10 ans au service de chimie médicinale de la société pharmaceutique Boehringer Ingelheim, où elle a siégé à des comités de prédéveloppement et de développement, qui déterminaient le parcours des composés à l’étude tout au long du processus de découverte et de développement préclinique et clinique. La demanderesse a fait appel à Mme Tsantrizos en raison de son expertise concernant les produits pharmaceutiques utilisés pour traiter les infections virales chez l’humain.
Madame Tsantrizos a été invitée à commenter les revendications du brevet 721 et à expliquer l’objet dont il est question, et à passer en revue les allégations de l’AA et à se prononcer sur celles-ci, notamment en ce qui concerne l’antériorité, l’évidence, la portée de l’invention et l’absence de contrefaçon.
iii) Jeffrey Manthorpe
Monsieur Manthorpe est professeur de chimie à l’Université de Carleton. Ses domaines de recherche sont notamment la chimie synthétique, et en particulier la chimie organique synthétique, de même que l’élaboration de nouvelles techniques de chimie synthétique et leur application à des molécules présentant un intérêt sur le plan biologique. Monsieur Manthorpe a été invité à élaborer et à réaliser l’expérience visant à déterminer si le procédé de cristallisation d’Apotex produit une matière amorphe ou cristalline.
iv) Ilia Korobkov
Monsieur Korobkov est un scientifique spécialisé dans la diffraction des rayons X, cristallographe, et superviseur au laboratoire de rayons X de la Faculté des sciences de l’Université d’Ottawa. Ses travaux portent essentiellement sur la diffraction des rayons X sur monocristal, mais il a également effectué des analyses à l’aide d’autres techniques, comme la diffraction de rayons X sur poudre et la fluorescence. Monsieur Korobkov a été invité par la demanderesse à analyser l’expérience de M. Manthorpe et à indiquer si, à son avis, certains échantillons étaient cristallins ou amorphes.
v) Richard Killworth
Maître Killworth est associé au cabinet Dinsmore & Shohl LLP à Dayton, en Ohio (É.‑U.). Maître Killworth a été appelé comme témoin expert par la demanderesse en sa qualité d’avocat spécialisé en matière de brevets américains et en raison de sa connaissance approfondie du droit américain dans le domaine des brevets ainsi que des pratiques, des exigences et des procédures de l’United States Patent Office [l’USPTO].
vi) Erin McIntomny
Madame McIntomny est technicienne juridique au cabinet d’avocats de la demanderesse, Gowling Lafleur Henderson LLP. Elle a été invitée à attester la véracité de divers faits d’ordre procédural concernant les requêtes et les ordonnances, et concernant les échanges de lettres et de courriels entre Apotex et Roche.
Pour la défenderesse (Apotex)
i) Chris McGuigan
Monsieur McGuigan est professeur de chimie médicinale et pro-vice-recteur adjoint (Recherche) à la Cardiff School of Pharmacy & Pharmaceutical Sciences de l’Université de Cardiff. Monsieur McGuigan possède une vaste expérience de la recherche et du développement de nouveaux médicaments, en particulier pour le traitement des maladies virales et rétrovirales, des maladies associées à un virus et de l’arthrose. Monsieur McGuigan a été invité à expliquer l’état de la technique en ce qui concerne le traitement pharmacologique des infections à herpèsvirus, y compris les infections à cytomégalovirus [CMV], du point de vue d’un chimiste médicinal ordinaire.
Monsieur McGuigan a été invité à commenter le brevet 721, notamment en ce qui concerne sa portée, les allégations d’invalidité, l’idée originale et des questions connexes.
Monsieur McGuigan a également été invité à commenter diverses déclarations formulées dans les affidavits de M. Ronald Sawchuk et de Mme Youla Tsantrizos.
ii) George G. Zhanel
Monsieur Zhanel est professeur de microbiologie médicinale/maladies infectieuses à la Faculté de médecine de l’Université du Manitoba et coordonnateur du programme de résistance aux antimicrobiens au Département de médecine (Section de la lutte contre les infections) et au Département de microbiologie clinique du Centre des sciences de la santé de Winnipeg, au Manitoba. Monsieur Zhanel est également directeur de recherche à la Canadian Antimicrobial Resistance Alliance [la CARA] à Winnipeg, au Manitoba.
Monsieur Zhanel a été invité par Apotex à préciser ce qu’un pharmacologue versé dans l’art aurait su, en date du 28 juillet 1994, au sujet de l’acyclovir et du ganciclovir et au sujet de leur utilisation pour le traitement des infections à herpèsvirus.
Monsieur Zhanel a également été invité à commenter le brevet 721, en se penchant notamment sur sa portée, sur les allégations d’invalidité, sur l’idée originale et sur des questions connexes, et à aborder diverses questions du point de vue d’un pharmacologue versé dans l’art.
Monsieur Zhanel a également été invité à commenter les opinions formulées par M. Ronald Sawchuk et Mme Youla Tsantrizos dans leur affidavit.
iii) Monsieur Siddegowda
Monsieur Siddegowda détient un doctorat en chimie organique de l’Université de Mysore. Depuis avril 2010, M. Siddegowda est chef d’équipe, Assurance de la qualité et affaires réglementaires, pour Apotex Pharmachem India Private Limited [l’APIPL], à Bangalore, en Inde. Auparavant, M. Siddegowda était chef de groupe II, Développement des procédés de R ET D, chez APIPL, et gestionnaire adjoint de 2004 à 2009. Monsieur Siddegowda a été invité par Apotex à expliquer la terminologie utilisée dans la fiche maîtresse de médicament [la FMM] du valganciclovir, de même que certains énoncés et passages y figurant.
iv) Robert K. Boeckman, Jr
Monsieur Boeckman est professeur de chimie Marshall D Gates Jr et chaire du Département de chimie à l’Université de Rochester. Monsieur Boeckman s’intéresse activement à la recherche dans le domaine de la chimie synthétique appliquée à la chimie médicinale, et est également spécialiste de la cristallographie aux rayons X.
Monsieur Boeckman a été invité à présenter son opinion sur ce que le brevet EP 329 enseignait et divulguait à un spécialiste de la chimie synthétique en date du 28 juillet 1994.
Monsieur Boeckman a également été invité à commenter le brevet 721, en se penchant notamment sur sa portée, sur les allégations d’invalidité, sur l’idée originale, sur la cristallinité et sur diverses questions connexes, et à aborder diverses questions du point de vue d’un spécialiste de la chimie synthétique.
Monsieur Boeckman a également été invité à passer en revue et à commenter les affidavits de Mme Tsantrizos et de M. Manthorpe.
v) Jonathan Steed
Monsieur Steed est professeur de chimie à l’Université de Durham. Il possède une vaste expertise dans les domaines de la cristallographie, de la cristallisation, de la chimie de l’état solide, de la chimie de coordination et des interactions intermoléculaires survenant dans les solides. Monsieur Steed a mis sur pied et dirigé le premier centre de cristallographie aux rayons X du Royaume-Uni à utiliser un nouveau type de détecteur de surface. Apotex a fait appel à M. Steed en raison de son expérience dans le domaine de la structure et du comportement à l’état solide des solides organiques et moléculaires, et en raison de son expérience des méthodes et des techniques utilisées pour étudier et caractériser ces solides. Monsieur Steed a également été invité à commenter le brevet 721 et à répondre à diverses questions du point de vue d’un spécialiste de la chimie de l’état solide, notamment à discuter de la portée, des allégations d’invalidité, de l’idée originale et des allégations de contrefaçon, et plus particulièrement de la question de savoir si le produit était cristallin.
Monsieur Steed a également été invité à passer en revue et à commenter les affidavits de Mme Tsantrizos et de MM. Manthorpe et Korobkov.
vi) Richard Christian Moreton
Monsieur Moreton est un scientifique spécialisé dans la formulation de produits pharmaceutiques et vice-président de FinnBrit Consulting, une société offrant des services de consultation pharmaceutique. Monsieur Moreton compte plus de 30 années d’expérience dans l’industrie pharmaceutique. Tout au long de sa carrière, il a travaillé dans les domaines de la formulation, de la préformulation, du développement et de la mise à l’échelle de formulations, du développement et de l’optimisation de médicaments, y compris l’étude et la conception de stratégies relatives aux promédicaments, et du transfert technique de produits en vue d’une fabrication commerciale. Monsieur Moreton a également une expérience dans le domaine des médicaments antiviraux, y compris en matière de promédicaments antiviraux.
Monsieur Moreton a été invité à passer en revue le brevet 721 et à répondre à diverses questions du point de vue d’un formulateur de produits pharmaceutiques, et à discuter notamment de la portée, des allégations d’invalidité, de l’idée originale et des allégations de contrefaçon, et plus particulièrement de la question de savoir si le produit était cristallin.
Monsieur Moreton a également été invité à passer en revue et à commenter les affidavits de Mme Tsantrizos et de M. Sawchuk.
vii) Duane Terrill
Duane Terrill travaille depuis longtemps chez Apotex et est actuellement directeur adjoint des affaires réglementaires. De 2005 à 2012, M. Terrill était gestionnaire du service des affaires réglementaires d’Apotex, qui gère toutes les interactions d’Apotex avec Santé Canada concernant la présentation de demandes pour la promotion et la vente de nouveaux médicaments et concernant les obligations de la société en matière de conformité.
Monsieur Terrill a été invité par Apotex à commenter les exigences de Santé Canada pour l’approbation réglementaire de nouveaux médicaments au Canada et à fournir des précisions sur la procédure suivie par Apotex pour obtenir l’autorisation de vendre des comprimés d’Apo-Valganciclovir. Il a également été invité à commenter le contenu des comprimés.
viii) Lisa Ebdon
Madame Ebdon est technicienne juridique au cabinet d’avocats de la défenderesse, Goodmans LLP. Elle a été invitée à attester la véracité de divers faits concernant les documents transmis par Apotex à la demanderesse, et plus particulièrement concernant les documents relatifs aux présentations de drogues déposés par Apotex.
LES QUESTIONS EN LITIGE
[28] La principale question qui se pose en l’espèce est celle de savoir s’il y a lieu de rendre une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer à Apotex, avant l’expiration du brevet 721, un avis de conformité au titre de son valganciclovir générique. Il s’agit pour cela de décider si les allégations d’invalidité et de non-contrefaçon du brevet 721 avancées par Apotex sont justifiées.
[29] Selon Apotex, le brevet 721 est invalide pour cause d’antériorité, d’évidence et de portée excessive (insuffisance des revendications ou revendications d’une portée plus large que l’invention réalisée ou divulguée).
[30] Subsidiairement, Apotex prétend que si le brevet est valide, elle ne le contrefait pas, car son produit n’est pas cristallin (il est amorphe). Ce point de vue découle de la prétention d’Apotex selon laquelle l’invention du brevet 721 concerne la cristallinité du produit.
[31] Entre la demanderesse et la défenderesse, le principal point de désaccord (dont dépendent un grand nombre de questions en litige) concerne la signification du brevet, c’est-à-dire en quoi consiste l’invention ou quelle est l’étape inventive.
[32] La société Roche demanderesse soutient que l’invention du brevet 721 démontre que l’ester mono-L-valinate de ganciclovir (désigné par l’appellation « L-valganciclovir » ou simplement « valganciclovir ») présente une biodisponibilité étonnamment meilleure que celle des autres esters connus du ganciclovir, et plus particulièrement que celle de l’ester bis-valinate. Il s’agit non seulement d’une amélioration par rapport à l’antériorité la plus rapprochée (c.-à-d. le diester du brevet EP 329), mais également par rapport aux autres esters connus du ganciclovir et par rapport au ganciclovir lui-même. Roche souligne que la biodisponibilité de l’invention fait l’objet d’une comparaison directe avec l’invention du brevet EP 329, avec d’autres esters et avec le ganciclovir dans le brevet 721.
[33] La demanderesse déclare également que le brevet 721 est probablement, vraisemblablement ou définitivement un brevet de sélection parmi les membres du genre décrits dans le brevet EP 329.
[34] La demanderesse soutient que les allégations d’invalidité dues à l’antériorité et à l’évidence ne sont pas justifiées. La demanderesse fait valoir que la défenderesse, Apotex, n’a fourni aucun élément de preuve quant au fait de savoir s’il était évident que le L-valganciclovir aurait une meilleure biodisponibilité que les autres esters connus du ganciclovir et, en particulier, que le bis-valinate et le dipropanoate.
[35] En ce qui concerne la portée excessive, Roche argue que le brevet 721 enseigne et revendique à la fois le valganciclovir amorphe et le valganciclovir cristallin (et que la cristallinité ne constitue qu’un avantage supplémentaire).
[36] En ce qui concerne la contrefaçon, Roche prétend que la preuve est suffisante pour établir que le produit d’Apotex ne se limite pas au valganciclovir amorphe (c.-à-d. non cristallin). Par conséquent, Roche affirme qu’Apotex contrefait toutes les revendications.
[37] La société Apotex défenderesse soutient que la thèse de la demanderesse est fondée sur une interprétation erronée du brevet 721. Selon Apotex, le brevet 721 ne revendique ni n’indique que l’invention [traduction] « démontre que le mono-L-valinate de ganciclovir […] présente une biodisponibilité étonnamment meilleure que celle des autres esters connus du ganciclovir, et plus particulièrement que celle du bis-valinate », comme l’indiquait Roche dans son mémoire. Apotex fait valoir qu’aucun témoin n’a déclaré qu’il s’agissait de l’idée originale de l’une ou l’autre des revendications du brevet 721.
[38] Selon Apotex, l’invention concerne le valganciclovir, un promédicament du ganciclovir, ainsi que ses sels pharmaceutiquement acceptables, les méthodes et les produits intermédiaires utilisés pour préparer ces composés, et les compositions de ces composés utilisées pour traiter les maladies virales chez l’humain. Selon Apotex, l’invention concerne le composé cristallin, et le brevet établit une distinction entre l’invention et les connaissances antérieures en décrivant ses composés comme cristallins, ce qui représente, selon le brevet, un [traduction] « avantage décisif » pour ce qui concerne la caractérisation et la transformation.
[39] S’agissant de l’antériorité, Apotex affirme que le brevet EP 329 divulgue l’objet des revendications du brevet 721, y compris le valganciclovir, comme un médicament visant à traiter les infections à herpèsvirus qui présente une meilleure biodisponibilité orale que le ganciclovir.
[40] S’agissant de l’évidence, et dans la mesure où le brevet EP 329 ne mentionnait pas explicitement le valganciclovir cristallin, Apotex affirme que cet élément était évident à la lumière de la technique.
[41] S’agissant de la portée excessive, Apotex prétend que la plupart des revendications du brevet 721 concernaient l’ensemble des formes solides du chlorhydrate de valganciclovir et qu’elles n’étaient donc pas limitées à la forme cristalline (ce qui, selon Apotex, constitue l’idée originale). Dans ses observations écrites, Apotex soutient également que d’autres revendications ont une portée excessive, car on revendique l’utilisation du valganciclovir pour traiter toutes les maladies virales plutôt que les maladies contre lesquelles le ganciclovir s’est révélé efficace.
[42] Apotex déclare également qu’elle ne contrefera aucune revendication du brevet 721, car les revendications sont toutes invalides.
[43] Dans le cas contraire, Apotex soutient qu’elle ne contrefait pas les revendications 4 à 8 et 10 du brevet 721. Tous les détails concernant la préparation et l’analyse de l’Apo-Valganciclovir figurent dans la présentation abrégée de drogue nouvelle [la PADN] et dans la fiche maîtresse de médicament [la FMM] de son fournisseur. Selon ces documents, le valganciclovir produit par Apotex n’est jamais cristallin et contient un mélange des formes (R) et (S) du composé. Apotex souligne qu’elle a transmis toutes ces précisions à la demanderesse.
L’AVIS D’ALLÉGATION
[44] Roche demanderesse affirme, à titre préliminaire, que la défenderesse soulève devant la Cour des questions qui ne figuraient pas dans son avis d’allégation.
[45] Selon la demanderesse, la défenderesse doit s’en tenir aux faits et arguments de droit exposés dans son avis d’allégation, faisant valoir qu’on ne saurait admettre de nouvelles allégations d’invalidité et de non-contrefaçon. La demanderesse souligne par ailleurs que l’avis d’allégation ni n’affirme ni ne le laisse entendre que les avantages dont il est fait état dans le brevet 721, ou les renseignements qu’il contient, ne seraient pas exacts.
[46] Plus précisément, la demanderesse affirme que, dans son avis d’allégation, Apotex indique que la question à laquelle il convient de répondre est celle de savoir si [traduction] « l’élaboration du monoester au lieu du diester aurait été évidente » alors qu’elle a, par la suite, [traduction] « changé les termes du débat » et transformé la question, pourtant essentielle en ce qui concerne l’allégation d’évidence, en celle de savoir si, par rapport au ganciclovir, le monoester était effectivement évident.
[47] Selon Roche, l’avis d’allégation est insuffisant car il ne comporte aucune allégation concernant la question de savoir si, au cours du processus de fabrication, le fournisseur d’Apotex élabore du valganciclovir cristallin.
[48] Roche fait également valoir que dans la mesure où la défenderesse ne formule aucune allégation fondée sur l’article 53 de la Loi sur les brevets, ses témoins ne sauraient mettre en doute la véracité de ce qui est énoncé dans le brevet, notamment en ce qui concerne les exemples 9 et 10.
Jurisprudence / Principes concernant l’avis de conformité
[49] Dans le jugement GlaxoSmithKline Inc c Pharmascience Inc, 2011 CF 239, [2011] ACF 287, le juge Hughes résume les exigences prévues au sous-alinéa 5(3)b)(ii) du Règlement AC, l’avis d’allégation devant notamment contenir « un énoncé détaillé du fondement juridique et factuel de l’allégation ». Au paragraphe 40 de cette décision, il se prononce en ces termes :
[40] Je dirai, sans exprimer d’opinion sur la question de savoir s’ils sont justes ou erronés du point de vue de l’« équité », que certains principes, notamment les suivants, ont été dégagés de l’interprétation judiciaire des avis d’allégation
i. L’avis d’allégation ne peut plus être modifié une fois qu’une instance a commencé, sauf que certaines allégations faites peuvent être omises ou ne plus être invoquées (par exemple, Hoffmann-La Roche Ltd c. Canada (Ministre de la santé et du bien-être social) (1996), 70 C.P.R. (3rd) (CAF); Bayer A/G c. Novopharm Ltd. (2006), 46 C.P.R. (4th) 46, aux paragraphes 72 à 84 (CF)).
ii. L’avis d’allégation doit être suffisant pour que la « première personne » soit pleinement informée des motifs soulevés relativement à l’invalidité ou à la non-contrefaçon (Mayne Pharma (Canada) Inc. c. Aventis Pharma Inc. (2005), 38 C.P.R. (4th) 1, aux paragraphes 19 à 21 (CAF))
iii. Dans une instance instituée devant la Cour, une seconde personne ne peut présenter une preuve et une argumentation visant une question qui déborde le cadre de l’avis d’allégation (par exemple, Ratiopharm Inc. c. Canada (Ministre de la Santé) (2007), 58 C.P.R. (4th) 97, au paragraphe 25 (C.A.F.)).
iv. Au cours de l’instance, la seconde personne ne peut pas changer de motifs ou soulever un nouveau motif qui n’a pas été soulevé dans son avis d’allégation (Pfizer Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé) (2006), 54 C.P.R. (4th) 279, aux paragraphes 70 et 71 (CF)).
Conclusion concernant l’avis d’allégation
[50] Après examen de ces principes, j’estime que l’avis d’allégation n’avait rien d’insuffisant.
[51] Dans l’avis d’allégation en question, les allégations d’invalidité et de non-contrefaçon sont exposées de manière suffisamment complète pour que Roche puisse en prendre pleinement connaissance, et y répondre. Apotex n’a invoqué aucun nouveau motif, ni soulevé aucun nouvel argument ou produit d’éléments de preuve qui se rapportait à autre chose que l’avis d’allégation, ou ne répondant pas aux arguments avancés par la demanderesse. Ajoutons que, ainsi que l’a souligné Apotex, si ce n’est l’ordonnance de production que nous verrons plus loin, la demanderesse n’a présenté aucune requête visant à résoudre les objections que pouvait lui inspirer l’avis d’allégation.
[52] Apotex a signifié l’avis d’allégation, dans lequel elle alléguait que le brevet 721 et chacune des revendications pertinentes étaient invalides et qu’il n’y aurait pas de contrefaçon si Apotex produisait, fabriquait, utilisait ou vendait son produit Apo-Valganciclovir. Apotex a souligné que les détails relatifs à son valganciclovir et à sa formulation seraient fournis lorsqu’une ordonnance de confidentialité serait prononcée. Roche demanderesse a obtenu une ordonnance de la Cour enjoignant à Apotex de produire les parties de la PADN et de la FMM qui fournissent des précisions sur la forme à l’état solide du valganciclovir d’Apotex à chacune des étapes de sa fabrication et de sa formulation en comprimés.
[53] L’avis d’allégation d’Apotex donnait un avis suffisant du fait que son allégation de non-contrefaçon n’était pas limitée au fait que le chlorhydrate de valganciclovir d’Apotex ne serait pas cristallin lorsqu’il serait vendu. L’avis d’allégation d’Apotex précise qu’Apotex ne contrefera pas le brevet 721 lorsqu’elle « produira » ou « utilisera » son produit. Roche demanderesse savait comment obtenir des renseignements sur les procédés employés par Apotex, mais elle a choisi de maintenir sa demande visant à obtenir une ordonnance de production. De plus, les experts de Roche se sont demandé si le produit d’Apotex serait sous forme cristalline à une quelconque étape de sa transformation, de sa manipulation ou de son entreposage.
[54] S’agissant de l’affirmation de Roche selon laquelle Apotex a changé la question clé sur l’évidence, c’est-à-dire posant initialement la question de savoir si [traduction] « la production du monoester plutôt que du diester aurait été évidente » pour ensuite la modifier en celle de savoir si [traduction] « la production du monoester plutôt que du ganciclovir aurait été évidente », je considère que la citation est prise hors contexte, soit sans la phrase complète et sans la partie de l’avis d’allégation dans laquelle elle figure.
[55] Cette question concerne l’idée originale du brevet 721, un point essentiel de désaccord entre les parties. Les parties se sont, au cours des débats, exprimées de manière exhaustive à cet égard.
[56] En ce qui concerne le fait qu’aucune allégation n’aurait été formulée au titre de l’article 53 de la Loi sur les brevets, je conviens avec Apotex que les arguments qu’elle a présentés concernant les renseignements fournis dans les exemples 9 et 10 répondent aux éléments de preuve versés au dossier par la demanderesse.
LE FARDEAU DE PREUVE
[57] La jurisprudence étant abondante sur le fardeau de preuve en ce qui a trait aux allégations, il n’y a aucun désaccord sur ce point.
[58] Lorsqu’est mise en cause la validité d’un brevet, le brevet est présumé valide. Dans les cas, cependant, où un fabricant de produits génériques (une seconde personne) ‑ en l’occurrence Apotex ‑, formule des allégations d’invalidité et produit des éléments de preuve susceptibles d’établir l’invalidité du brevet, on dit que le fabricant de produits génériques « fait jouer » ses prétentions. Il appartient alors au fabricant de médicaments d’origine ou à la demanderesse (première personne) ‑ en l’occurrence Roche ‑, d’établir selon la prépondérance des probabilités que les allégations d’invalidité ne sont pas justifiées : voir Lundbeck Canada Inc c Ratiopharm Inc, 2009 CF 1102, [2009] ACF 1466; Laboratoires Abbott c Canada (ministre de la Santé), 2007 CAF 153, 59 C.P.R. (4th) 30, aux paragraphes 9 et 10; Pfizer c Canada (ministre de la Santé), 2007 CAF 209, 60 C.P.R. (4th) 81, au paragraphe 109 (CAF); Pfizer c Canada (ministre de la Santé), 2012 CF 767, au paragraphe 42, confirmé quant à l’issue par 2012 CAF 308; Pfizer Canada Inc c Pharmascience Inc, 2013 CF 120, [2013] ACF 111, aux paragraphes 24 à 27.
[59] Si le fabricant de produits génériques (la seconde personne) ne produit aucun élément de preuve relativement à un motif d’invalidité qu’il allègue, la présomption n’est pas réfutée.
[60] C’est également sur le fabricant de médicaments d’origine (la première personne), en l’occurrence Roche, que pèse le fardeau de preuve concernant les allégations de non-contrefaçon. Le fabricant de produits génériques, en l’occurrence Apotex, invoque dans son avis d’allégation la non-contrefaçon de revendications précises. Ses affirmations sont présumées vraies. C’est alors au fabricant de médicaments d’origine ‑ Roche, qu’il appartient de démontrer, selon la prépondérance des probabilit