Tolhoek v. The Queen

Tolhoek v. The Queen
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2006-12-15
Référence neutre
2006 CCI 681
Numéro de dossier
2005-310(IT)I
Juges et Officiers taxateurs
Diane Campbell
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2005-310(IT)I
ENTRE :
BERT TOLHOEK,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
____________________________________________________________________
Appel entendu les 2 et 3 novembre 2005 et les 16 et 17 février 2006,
à Toronto (Ontario).
Devant : L’honorable juge Diane Campbell
Comparutions :
Avocats de l’appelant :
Me Clifford L. Rand
Me David C. Muha
Avocats de l’intimée :
Me Patricia Lee
Me Bobby Sood
____________________________________________________________________
JUGEMENT
L’appel interjeté à l’égard de la cotisation établie en application de la Loi de l’impôt sur le revenu pour l’année d’imposition 1997 est rejeté, avec dépens, conformément aux motifs du jugement ci‑joints.
Signé à Halifax (Nouvelle‑Écosse), ce 15e jour de décembre 2006.
« Diane Campbell »
Juge Campbell
Traduction certifiée conforme
ce 19e jour de mars 2008.
Maurice Audet, réviseur
Référence : 2006CCI681
Date : 20061215
Dossier : 2005-310(IT)I
ENTRE :
BERT TOLHOEK,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
La juge Campbell
Introduction
[1] Le présent appel vise une nouvelle cotisation établie par le ministre du Revenu national (le « ministre ») pour l’année d’imposition 1997. Il soulève certaines questions touchant le financement à recours limité et le pouvoir du ministre d’établir une nouvelle cotisation après l’expiration de la période normale applicable, lorsque des abris fiscaux déterminés sont en cause.
[2] En résumé, l’appelant a investi des fonds dans un abri fiscal lié à un logiciel et conçu pour tirer profit d’une déduction pour amortissement de 100 pour 100. Par le truchement de diverses entreprises et d’une série complexe d’opérations, l’appelant a acheté une participation dans la société en commandite propriétaire du logiciel en contrepartie d’argent comptant et de la prise en charge d’une dette. L’appelant a ensuite déduit le montant total de l’investissement (argent comptant et quote‑part d’un billet à ordre) dans sa déclaration de revenus pour 1997.
[3] Le logiciel avait trait à la négociation de contrats à terme sur instrument financier. Il a été payé par la société en commandite au moyen d’un billet à ordre égal au prix d’achat. Des parts de la société ont ensuite été vendues à des investisseurs qui assumaient une quote‑part de la dette. Le vendeur du logiciel avait garanti que le logiciel pouvait générer des revenus qui permettraient à tout le moins d’acquitter le principal payable au titre du billet à ordre avant qu’il ne devienne exigible. L’entente prévoyait en outre un mécanisme de paiement de l’intérêt exigible aux termes du billet à ordre.
[4] Le 18 mai 1998, le ministre a établi un avis de cotisation à l’égard de l’appelant. Par un avis de nouvelle cotisation daté du 24 novembre 2003, le ministre a établi une nouvelle cotisation à l’égard de l’appelant et il a réduit la déduction relative à la perte au titre de la mise de fonds dans Icon Capital Limited Partnership (« ICON ») à 15 000,00 $, soit la fraction en numéraire de l’investissement de l’appelant.
[5] S’appuyant sur l’article 143.2 de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, ch. 1 (5e suppl.), et ses modifications (la « Loi »), le ministre a décidé que certaines parties de la dette (principal et intérêt) étaient réputées constituer des montants à recours limité et il a établi une nouvelle cotisation à l’égard de l’appelant après l’expiration de la période normale de nouvelle cotisation.
Les faits
[6] Bien qu’ils soient nombreux et complexes, les faits en l’espèce sont pour la plupart non contestés. Il est néanmoins primordial de situer le présent appel dans son contexte pour trancher les questions en litige. Voici donc un résumé des faits.
I) Icon Capital Limited Partnership (« ICON »)
a. Le 30 décembre 1996, ICON était une société en commandite constituée du commanditaire initial, Edward K. Furtak, et du commandité, ICLP Management Inc., société appartenant à Greg Coleman ou sous le contrôle de ce dernier.
b. ICON était enregistrée comme abri fiscal conformément aux exigences de la Loi.
c. ICON a acheté 100 pour 100 du logiciel « S&P Index » au moyen d’un billet à ordre de 20 000 000,00 $ daté du 30 décembre 1996 (le « billet pour achat » ou le « billet »). Le billet portait intérêt au taux de 5 pour 100 par année (payable annuellement) et était entièrement exigible le 1er décembre 2006.
d. Le vendeur du logiciel était Trafalgar Capital, filiale de la société ayant élaboré le logiciel, Trafalgar Research. Ces deux personnes morales étaient sous le contrôle d’Edward K. Furtak.
e. Le logiciel S&P Index consistait en un ensemble de programmes conçus pour produire des signaux de négociation relatifs à divers marchés à terme d’instruments financiers.
II) Offre
f. Une notice d’offre datée du 30 mai 1997 faisait état d’une offre relative à des parts de la société en commandite ICON pour une somme maximale de 20 000 000,00 $, au prix de 1 000,00 $ la part. Pour chaque part, 30 pour 100 de la contrepartie était payable en espèces, en trois versements, dans les six mois de la clôture, et 70 pour 100 était payable par la prise en charge d’une quote‑part du billet.
g. Outre qu’elle prévoyait qu’ICON avait acquis 100 pour 100 du logiciel S&P Index de Trafalgar Capital, la notice d’offre comportait une copie du billet pour achat et un [TRADUCTION] « contrat de droits d’utilisation de logiciel modifié » daté du 30 mai 1997.
h. Parmi les déclarations et engagements stipulés au contrat de droits d’utilisation de logiciel modifié se trouvait l’alinéa 4.01(k), selon lequel les programmes d’ordinateur pouvaient produire au moins 500 rapports d’opérations par année, par tranche de 250 000,00 $ de fonds de négociation. Le contrat garantissait également un revenu annuel moyen d’au moins 12 pour 100 sur les fonds de négociation obtenus par effet de levier entre la date du contrat (30 mai 1997) et la date d’exigibilité du billet (1er décembre 2006). Ce revenu visait à acquitter la totalité du principal dû aux termes du billet.
III) Acquisition effectuée par l’appelant
i. Sur le conseil de son conseiller financier, l’appelant a acheté 50 parts d’ICON pour la somme de 50 000,00 $.
j. Conformément aux conditions stipulées dans l’offre, le prix d’achat a été payé au moyen d’argent comptant et de la prise en charge d’une quote‑part du billet. L’appelant devait verser trois paiements comptant totalisant 15 000,00 $ : un à la clôture en décembre 1997, un le 15 avril 1998 et un le 15 juillet 1998. De plus, l’appelant a signé une entente de prise en charge par laquelle il s’est engagé à payer à Trafalgar Capital, en qualité de vendeur du logiciel, la somme de 35 000,00 $ au titre du solde de sa souscription le 30 juin 1997. Cette somme correspondait à sa quote‑part du billet.
IV) ICAP (Bermuda) Limited Partnership (« ICAP ») et
fonds de négociation
k. La notice d’offre mentionnait qu’ICON accorderait une licence relative aux programmes à ICAP (Bermuda) Limited Partnership (« ICAP ») qui, à son tour, utiliserait les programmes pour négocier le « fonds de négociation ».
l. ICAP est une société en commandite qui a été constituée le 31 octobre 1997 par Trafalgar Capital (le commandité), Trafalgar Research et ICON en conformité avec les lois des Bermudes.
m. Trafalgar Research a donné en gage le fonds de négociation, lequel était constitué des sommes en espèces tirées de la vente des parts sociales d’ICON.
n. À titre de commandité d’ICAP, Trafalgar Capital devait investir le fonds de négociation conformément aux signaux générés par les programmes S&P Index.
o. ICAP devait payer à ICON 20,00 $US pour chaque rapport de négociation produit par le logiciel. L’entente garantissait que le logiciel produirait un nombre minimal de rapports. Ces paiements devaient être traités comme des distributions aux commanditaires prélevées sur les capitaux propres et visaient à payer l’intérêt annuel dû à Trafalgar Capital au titre du billet pris en charge par les commanditaires au prorata de leur participation.
V) 31 décembre 1997
p. L’offre d’ICON s’est clôturée à la fin de 1997.
q. Pour l’exercice se terminant le 31 décembre 1997, les états financiers d’ICON montrent que des parts sociales ont été émises pour la somme de 14 880 000,00 $ et que le programme a été acheté pour la même somme. Il s’agissait d’une participation financière de 74,5 pour 100 dans le S&P Index obtenue en contrepartie de 4 464 000,00 $ (espèces) et de 10 416 000,00 $ (billet pour achat relatif à la société en commandite qui a été pris en charge par les commanditaires au prorata de leur participation).
r. Dans le calcul du revenu à des fins fiscales pour la période se terminant le 31 décembre 1997, ICON a demandé une déduction pour amortissement de 100 pour 100 au titre de l’acquisition du logiciel S&P Index au coût de 14 880 000,00 $.
[7] Lorsqu’il a établi une nouvelle cotisation à l’égard de l’appelant, le ministre n’était pas convaincu qu’il existait des arrangements conclus de bonne foi pour le remboursement du principal exigible au titre du billet ou pour le remboursement de l’intérêt. Le ministre n’était pas convaincu, non plus, que les commanditaires avaient payé l’intérêt sur le billet. Par conséquent, il est arrivé à la conclusion que la dette au titre du billet constituait un montant à recours limité pour l’application de l’article 143.2 de la Loi. L’appelant a expressément nié les hypothèses suivantes invoquées par le ministre :
[Hypothèses du ministre concernant les arrangements conclus pour rembourser la dette]
[TRADUCTION]
nn) La dette au titre du billet pour achat n’était pas garantie, le principal n’était pas exigible avant dix ans, le taux d’intérêt applicable à celui‑ci n’était que de cinq pour cent (5 %) par année et le billet était consenti sous réserve, notamment, de la garantie donnée par Trafalgar Capital voulant que le logiciel S&P Index génère un rendement annuel moyen d’au moins 12 pour 100 sur les fonds de négociation obtenus par effet de levier;
oo) Trafalgar Capital ne pouvait transférer, céder, donner en gage ni autrement grever la dette visée par le billet sans le consentement écrit exprès de son auteur, lequel consentement pouvait être refusé de manière déraisonnable;
pp) La participation du commanditaire dans la société en commandite, y compris les obligations au titre du billet, pouvait être transférée par le commanditaire;
qq) Les commanditaires s’attendaient à n’avoir aucune somme à payer au titre de l’intérêt sur leurs propres fonds, peu importe les revenus ou les bénéfices réels réalisés par la société en commandite;
rr) Les arrangements, quels qu’ils soient, voulant que Trafalgar Capital ou Trafalgar Research fournisse des fonds suffisants pour remplir l’obligation de payer l’intérêt, y compris les garanties visant les frais minimaux exigés pour les rapports de négociation, ne constituaient pas des arrangements commerciaux conclus de bonne foi;
ss) Les arrangements relatifs au remboursement du billet pour achat et de la totalité de l’intérêt couru sur la dette ne constituaient pas des arrangements conclus de bonne foi.
[Hypothèses du ministre concernant le paiement d’intérêt sur le billet]
[TRADUCTION]
ff) Les commanditaires de la société en commandite, y compris l’appelant, n’ont payé la totalité de l’intérêt dû au titre du billet pour achat – élément de passif qui a été pris en charge par les commanditaires – relativement à aucune des dettes de 1997, 1998, 1999 ou 2000;
gg) Aucun des commanditaires n’a directement payé une somme, sur ses propres fonds, au titre de l’intérêt; la société en commandite a plutôt déclaré, pour chacune des années, qu’elle avait payé l’intérêt avec les revenus versés à titre de distributions aux commanditaires;
hh) La société en commandite n’a jamais réalisé de revenus suffisants dans l’une ou l’autre de ces années pour payer la totalité de l’intérêt dû par les commanditaires;
ii) Au début des années 1998 et 2000, des fonds ont été transférés à la société en commandite, apparemment par Trafalgar Research, puis immédiatement retournés par la société, et l’on a déclaré qu’il s’agissait de paiements d’intérêt au titre du billet pour achat pour l’année venant juste de se terminer;
jj) Les fonds transférés à la société en commandite puis retournés par celle‑ci ne constituaient pas des revenus gagnés par la société ni des sommes relatives à des revenus de la société; il ne s’agissait pas de sommes dues à la société ni de sommes payées par les débiteurs, à savoir les commanditaires, sur leur dette au titre du billet pour achat;
kk) Les arrangements contractuels n’obligeaient pas Trafalgar Capital et/ou Trafalgar Research à transférer ou à fournir à la société en commandite ICON ou aux commanditaires des fonds suffisants pour payer la totalité de l’intérêt sur leur dette;
ll) Quant à l’intérêt exigible aux termes du billet pour achat pour 1998, aucune somme n’a été versée à ce titre; on a plutôt procédé à un crédit au moyen d’une écriture de journal;
mm) La société en commandite n’a déclaré aucun revenu ni aucune distribution aux commanditaires pour l’année 2000.
[8] En outre, le ministre a mentionné que des renseignements disponibles aux Bermudes étaient nécessaires pour décider si la dette des commanditaires d’ICON constituait un montant à recours limité pour l’application de l’article 143.2, et qu’on avait omis de fournir cette information à l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC ») contrairement à la demande faite en ce sens. Le ministre n’était donc pas convaincu que la dette ne constituait pas un montant à recours limité pour l’application de cette disposition.
Questions en litige
[9] Malgré la complexité des faits en l’espèce, j’estime que les questions en litige sont simples. Les voici :
(1) Est‑ce à juste titre que le montant de la dette impayée de l’appelant aux termes du billet pour achat a été réputé constituer un montant à recours limité selon le paragraphe 143.2(7)?
(2) La règle déterminative prévue au paragraphe 143.2(13), « Renseignements à l’étranger concernant une dette », s’applique‑t‑elle?
(3) Le paragraphe 143.2(15) conférait‑il au ministre le pouvoir d’établir une nouvelle cotisation après l’expiration de la période normale de nouvelle cotisation?
(4) La dette à recours limité de l’appelant a‑t‑elle été déduite, conformément au paragraphe 143.2(6), de la fraction à risques de son intérêt au sens des paragraphes 96(2.1) et (2.2)?
(5) A‑t‑on retenu un impôt exigible sous le régime de la partie XIII de la Loi?
[10] Au paragraphe 14 de la réponse modifiée à nouveau, le ministre soulève également une question touchant le paragraphe 143.2(8). Toutefois, comme cet argument n’a pas été invoqué à l’audience, je n’en traiterai pas ici.
[11] En ce qui concerne le point (4), le paragraphe 143.2(6) est une disposition essentielle de l’article 143.2. Il est toutefois inutile que je procède à un examen approfondi du paragraphe 143.2(6) puisque j’estime que ma décision relative aux paragraphes 143.2(7) et 143.2(13) aura pour effet de trancher cette question. Il suffit de préciser que, suivant cette disposition, lorsque le paragraphe 143.2(7) ou (13) s’applique, il faut déduire la dette à recours limité réputée du montant d’une dépense du contribuable relative à l’abri fiscal.
[12] Quant au point (5), la retenue d’impôt n’a été abordée par aucun des avocats dans leurs observations et je ne tirerai donc aucune conclusion à cet égard.
[13] Par conséquent, les trois questions suivantes sont, dans l’ordre, celles qu’il me reste à examiner.
Analyse
(1) Est‑ce à juste titre que le montant de la dette impayée de l’appelant aux termes du billet pour achat a été réputé constituer un montant à recours limité selon le paragraphe 143.2(7)?
[14] Suivant le paragraphe 143.2(7), le principal impayé de certaines dettes à long terme est réputé être un montant à recours limité sauf si les exceptions prévues s’appliquent. Cette disposition est ainsi rédigée :
(7) Remboursement de dette – Pour l’application du présent article, le principal impayé d’une dette est réputé être un montant à recours limité sauf si :
a) des arrangements, constatés par écrit, ont été conclus de bonne foi, au moment où la dette est survenue, pour que le débiteur rembourse la dette et les intérêts y afférents dans une période raisonnable ne dépassant pas dix ans;
b) les intérêts sont payables au moins annuellement, à un taux égal ou supérieur au moins élevé des taux suivants, et sont payés sur la dette par le débiteur au plus tard 60 jours suivant la fin de chacune de ses années d’imposition qui se termine dans la période visée à l’alinéa a) :
(i) le taux d’intérêt prescrit en vigueur au moment où la dette est survenue,
(ii) le taux d’intérêt prescrit applicable pendant la durée de la dette.
[15] Comme le signale le terme « and » [et], qui sépare les alinéas (a) et (b) de la version anglaise du paragraphe 143.2(7) [et qui est rendu par l’expression « sauf si » à la fin de la phrase introductive de ces alinéas dans la version française], les deux conditions doivent être réunies. Je me pencherai sur chacune des conditions de façon distincte.
a) Arrangements conclus de bonne foi
[16] L’appelant a fait valoir que, pour l’application de cette disposition, les arrangements sont conclus de bonne foi s’il existe une véritable intention de rembourser. Il a affirmé qu’au vu du billet signé le 30 décembre 1996, la condition énoncée à l’alinéa 143.2(7)a) est remplie. Il avance en outre que ni le caractère exécutoire ni la présence d’indices de commercialité ne sont pertinents à cette analyse. D’après lui, l’hypothèque du vendeur d’un bien locatif, assortie d’une garantie du vendeur selon laquelle le bien produira des fonds d’une somme donnée, peut être considérée comme un indice de référence pour évaluer l’abri fiscal visé en l’espèce. L’appelant a ajouté que, même si le mouvement du flux monétaire est essentiellement circulaire, la source des fonds utilisés pour payer le principal et/ou l’intérêt n’a pas de pertinence dans le cadre de la présente affaire.
[17] L’intimée a soutenu qu’aucun arrangement de bonne foi pour le remboursement de la dette par les commanditaires d’ICON n’avait été conclu. Selon l’intimée, un contribuable est tenu de satisfaire aux cinq éléments constitutifs de l’alinéa 143.2(7)a), à savoir :
1. arrangements conclus de bonne foi;
2. constatés par écrit;
3. conclus au moment où la dette est survenue;
4. conclus pour que le débiteur rembourse la dette et les intérêts y afférents;
5. dans une période raisonnable ne dépassant pas dix ans.
[18] L’intimée a invoqué le passage suivant de la décision Deckelbaum v. M.N.R., 82 DTC 1636, à la page 1638 :
[…] Un arrangement est un accord ou une entente entre des parties et quand il a pour but d’éviter consciemment de payer l’impôt sur le revenu qui serait autrement payable, les parties en cause doivent être extrêmement méticuleuses. Encore plus quand le mot « arrangement » dans l’article pertinent est suivi de l’expression « de bonne foi » qui, par son imprécision, devrait inciter à une très grande prudence.
Elle renvoie également à la décision Peringieri v. M.N.R., 93 DTC 158, dans laquelle le juge Rip (maintenant le juge en chef adjoint Rip) qualifie d’« authentiques » les arrangements conclus de bonne foi.
[19] L’intimée a proposé une analyse en deux étapes pour décider si les exigences fixées à l’alinéa 143.2(7)a) en ce qui a trait aux arrangements conclus de bonne foi sont remplies : il faut d’abord définir les conditions de l’arrangement, puis examiner les indices d’authenticité afin de vérifier si un arrangement véritable et de bonne foi existe. Après avoir examiné les conditions des ententes intervenues en l’espèce à la lumière des indices d’authenticité, l’intimée a conclu qu’il n’existait aucune obligation véritable entre les parties. L’abri fiscal comportait un mécanisme qui visait à imprimer un mouvement circulaire au flux monétaire, mais qui ne constituait pas un paiement pour l’application de la disposition pertinente.
[20] Malgré les judicieux arguments de l’appelant, j’estime que l’approche qu’il propose est problématique à plusieurs égards. Il a affirmé que la preuve de l’existence d’arrangements conclus de bonne foi était apparente à la lecture du billet, ce qui n’est tout simplement pas le cas. En outre, la thèse de l’appelant est, de nombreuses façons, définie par la négative. L’appelant a répété à maintes reprises que tous les indices d’authenticité soulevés par l’intimée sont dénués de pertinence. À mon avis, l’appelant a écarté un certain nombre de points préoccupants en se contentant d’invoquer leur manque de pertinence.
[21] Selon le Black’s Law Dictionary, l’expression bona fide [de bonne foi] se définit ainsi :
[TRADUCTION]
adj. 1. Fait de bonne foi; en l’absence de fraude ou de tromperie. 2. Sincère; authentique.
En définitive, l’existence d’arrangements de bonne foi est une question de fait et je crois que l’approche proposée par l’intimée pour décider si de tels arrangements ont été conclus pour le remboursement de la dette, conformément au paragraphe 143.2(7), est celle qui convient.
[22] Le terme « arrangements », tel qu’il est employé dans la disposition applicable, comporte une multitude d’aspects. Si, après avoir examiné les faits, un volet fondamental de l’ensemble des arrangements ne répond pas à l’exigence relative à la bonne foi, cela pourrait se révéler fatal pour l’abri fiscal dans son entier. Si, après avoir examiné l’ensemble de la preuve, le cumul des points préoccupants tend à montrer que, de façon générale, les « arrangements » n’ont pas été conclus de bonne foi, cela aussi devrait sonner le glas de l’abri fiscal. L’examen de l’éventail d’indices présentés par l’intimée donne à penser que l’abri fiscal dans son ensemble n’a pas été établi totalement de bonne foi, et l’appelant ne peut s’attendre à ce que les nombreux problèmes liés à cet abri soient résolus simplement parce qu’il affirme qu’ils ne sont pas pertinents.
[23] L’analogie qu’établit l’appelant entre cet abri fiscal et l’hypothèque du vendeur n’est que partiellement valable. Peu importe la raison pour laquelle on offre une hypothèque du vendeur dans le cadre d’une opération immobilière, cela met en lumière les positions de négociation respectives des parties ainsi que l’état du marché au moment de la vente. À titre d’exemple, l’acquéreur pourrait être peu enclin à courir des risques et le vendeur, disposé à accepter des conditions moins avantageuses en raison de la faiblesse du marché.
[24] Or, l’opération visée en l’espèce consiste en un abri fiscal enregistré. Ce genre d’abri est souvent financé au moyen d’une dette sans que ne soient conclus des arrangements authentiques pour son remboursement; il peut arriver que des particuliers achètent des participations dans un abri, avec peu de fonds, tout en bénéficiant de pertes importantes et des crédits correspondants. L’appelant compare une opération commerciale et un abri fiscal. Pourtant, dans le cadre d’une opération commerciale, les parties assument des obligations réciproques, alors que l’abri fiscal fait l’objet de dispositions particulières dans la Loi en tant que genre particulier d’investissement assujetti à des règles précises visant à éviter les abus potentiels.
[25] L’article 143.2 a pour objet de contrecarrer un de ces abus particuliers, soit la dette sans recours. L’appelant affirme que les pratiques commerciales irrégulières constituent presque la norme dans les arrangements de ce genre. J’estime néanmoins que, si les opérations sont modifiées sans documents écrits, si les parties se livrent à des pratiques commerciales peu rigoureuses et si toute cette situation paraît suspecte en l’absence d’éléments de preuve ou de précisions à l’effet contraire, on ne devrait pas considérer qu’il s’agit de la norme. Pris ensemble, ces facteurs m’amènent à conclure qu’on peut difficilement estimer que les arrangements en l’espèce ont été pris de bonne foi.
Preuve de la bonne foi au vu du billet
[26] L’appelant a soutenu que la preuve la plus probante de la nature de l’arrangement se trouve dans le billet pour achat. À mon sens, cette approche fait fi des détails donnés dans d’autres documents pertinents à l’opération en cause. Par exemple, l’article 5.05 du contrat de droits d’utilisation de logiciel modifié énonce que, si le logiciel ne produit pas un rendement annuel de 12 pour 100 sur les fonds de négociation obtenus par effet de levier, ICON peut remplacer les membres du conseil d’administration de Trafalgar Capital.
[27] De plus, le billet comporte une clause de remboursement anticipé qui s’applique en cas de défaut d’ICON et qui permet à Trafalgar Capital d’exiger le paiement immédiat. Le recours à cette clause était toutefois des plus improbables car, même si ICON omettait de payer des fonds suffisants pour remplir ses obligations envers Trafalgar Capital, elle pouvait simplement « prendre les commandes » du conseil d’administration de cette dernière. À l’image du mouvement circulaire du flux monétaire en l’espèce, les recours que le débiteur et le créancier peuvent exercer l’un contre l’autre font aussi penser à un cercle. On pourrait avancer que, si elle ne produisait pas des revenus suffisants pour acquitter sa dette envers Trafalgar Capital, ICON avait la possibilité de « prendre les commandes » de cette société avant qu’elle n’invoque la clause de remboursement anticipé. Ce facteur revêt une importance essentielle qui transcende les conditions du billet.
[28] Les conditions du billet, y compris les dates d’échéance, le montant de l’offre, les documents modificatifs et l’objet censément visé par ceux‑ci, sont sources de confusion. Il est difficile de savoir quelle est la somme d’argent totale qui a été réalisée par suite de l’offre de vente des parts. La preuve documentaire montre qu’ICON a obtenu moins que les 20 millions de dollars précisés dans la notice d’offre. La preuve documentaire consistait en des doubles du grand livre général et des états financiers. Les documents de base auraient constitué une preuve plus probante. En outre, quelque 20 pour 100 des souscripteurs d’ICON ont omis de verser leur apport et la preuve laisse entendre que de nombreux autres ne l’ont pas remis en totalité avant la clôture de l’offre. En conséquence, non seulement le montant définitif de l’offre est‑il indéterminé, mais le moment où la somme définitive a été confirmée est lui aussi inconnu, ce qui influait sur le montant de l’intérêt exigible à tout moment.
[29] J’ai également des préoccupations en ce qui concerne les documents modificatifs : si le billet pour achat était assujetti au contrat de droits d’utilisation de logiciel et qu’on renvoie au « mauvais » contrat de droits d’utilisation, cela signifie que l’incertitude demeure quant aux véritables conditions de l’ensemble du contrat. Il est donc plus difficile de savoir si les arrangements, dont quelques‑uns sont incertains, ont été conclus de bonne foi. L’argument de l’appelant, selon lequel les conditions écrites de l’entente étayent à elles seules l’assertion voulant qu’il ait existé une véritable intention de rembourser, ne va pas de soi et n’est pas satisfaisant. Il est tout à fait logique d’examiner les détails de l’affaire. Pour respecter les dispositions de l’alinéa 143.2(7)a), il importe que ces détails supplémentaires pertinents étayent et renforcent les conditions écrites de l’arrangement.
Jurisprudence touchant les arrangements conclus de bonne foi
[30] À mon sens, la jurisprudence relative au paragraphe 15(2) invoquée par l’appelant soulève des difficultés. Bien qu’il existe une présomption relative à l’uniformité d’expression – principe fondamental d’interprétation législative exigeant que les mêmes termes aient le même sens dans tout le texte législatif –, le poids accordé à cette présomption varie parce que les termes employés dans un texte législatif peuvent avoir des sens différents selon le contexte dans lequel ils sont utilisés (Barrie Public Utilities c. Association canadienne de télévision par câble, [2001] 4 C.F. 237, 2001 CAF 236). Les réalités de la rédaction législative peuvent influer sur cette présomption.
[31] L’appelant s’est appuyé sur la décision Davidson v. The Queen, [1999] 3 C.T.C. 2159 (C.C.I.), dans laquelle le juge Bowie a conclu que la source des fonds utilisés pour faire les paiements n’était pas pertinente. Cependant, l’article 15 a été modifié peu après cette décision. De même, le fait que le paragraphe 15(2), examiné dans la décision Davidson, ne figurait pas dans la Loi en même temps que les dispositions relatives aux abris fiscaux mine l’argument de l’appelant lorsqu’il tente d’appliquer une approche identique, voire similaire, à l’égard de ces deux dispositions.
[32] L’article 15, qui traite des avantages conférés aux actionnaires, se trouve dans la sous‑section b, « Revenu ou perte provenant d’une entreprise ou d’un bien », de la section B, « Calcul du revenu ». L’article 14 de la Loi d’interprétation, L.R. 1985, ch. I‑21, n’exclut pas expressément les rubriques et les titres; ces éléments font donc partie du contexte interprétatif de la Loi. Les investissements dans des entreprises ou des biens productifs de revenus relèveraient habituellement de la sous‑section b de la section B, soit la section contenant l’article 15. Il est donc légitime de conclure que les termes « arrangements conclus de bonne foi » employés dans toute la section B doivent être interprétés de façon uniforme. Cependant, l’article 143.2 figure dans la section F, intitulée « Règles applicables en certains cas », de la partie I.
[33] Dans le présent appel, les termes « arrangements conclus de bonne foi » se trouvent dans une disposition qui vise des investissements particuliers dont le gouvernement se préoccupe spécialement : les abris fiscaux. Cette disposition a été intégrée dans une section « spéciale » qui s’intitule « Règles applicables en certains cas ». Je crois qu’il est raisonnable de conclure que le libellé des dispositions comprises dans cette section « spéciale » de la Loi régissant « certains cas » ne doit pas être interprété de la même manière que d’autres parties de la Loi.
[34] Il est essentiel d’examiner divers indices et diverses exigences en matière de preuve pour saisir l’ensemble de la relation qui existe entre les parties quant à l’obligation de rembourser la dette. C’est ainsi qu’il faut interpréter cette disposition. Même s’il existe des différences entre un « arrangement » et un « contrat », j’estime que soit les parties ont conclu une entente explicite et exécutoire qui a un sens pour elles, soit elles ne l’ont pas fait. Si la preuve n’étaye pas l’existence d’une entente ayant force obligatoire, elle va alors inévitablement à l’encontre des règles relatives aux dettes à recours limité.
[35] Les dispositions pertinentes ont pour objet de combattre les abus en matière d’abri fiscal. Il est tout simplement déraisonnable de laisser entendre que le législateur a édicté ce texte législatif avec l’intention d’y laisser une telle lacune. La disposition en cause ne se prête pas à une interprétation qui aurait essentiellement pour effet de soustraire à son application les parties non tenues de rembourser leur dette au titre d’un abri fiscal. La disposition vise justement les dettes à recours limité. Même si l’on accepte la prétention de l’appelant voulant que les arrangements conclus de bonne foi puissent constituer des ententes n’ayant pas force obligatoire sur le plan contractuel et commercial, je crois qu’ils doivent présenter les éléments requis qui permettront de les définir comme des ententes authentiques et conclues de bonne foi (comme l’a déclaré le juge Rip dans la décision Peringieri, précitée). À ce titre, il doit exister des éléments de preuve justifiant une telle conclusion.
Autres indices de l’existence d’arrangements conclus de bonne foi
[36] L’intimée a proposé un certain nombre d’autres indices susceptibles d’aider la Cour à décider s’il existe des arrangements conclus de bonne foi pour le remboursement. Il y avait 99 commanditaires dont le pays de résidence différait de celui des personnes responsables de l’abri. Pourtant, les commanditaires n’ont fourni aucune sûreté ni garantie. Les documents dont la Cour est saisie sont quelque peu imprécis et la plupart des données financières ne sont pas étayées par des documents de base. Le principal de la somme visée par le billet n’était pas exigible avant la fin du terme de dix ans. Le 30 juin 2006, les débiteurs ont exercé leur option et ont pris les commandes du conseil d’administration de Trafalgar Capital peu avant que le billet ne vienne à échéance le 1er décembre 2006. De plus, le fait que M. Furtak se trouvait dans chacun des camps parties à l’opération, à tout le moins initialement, laisse planer un doute quant à la relation emprunteur/prêteur. Trafalgar Capital ne pouvait transférer la dette. Enfin, il n’y avait aucun risque de perte véritable puisque le débiteur disposait d’un puissant recours contre le créancier dans l’éventualité où ce dernier omettrait de respecter la garantie relative au revenu.
[37] À elle seule, la garantie relative au revenu n’est pas préoccupante. Cependant, la véracité de l’intention de rembourser est mise en doute par l’interaction entre cette garantie, le recours d’ICON contre Trafalgar Capital et les ramifications liées au remboursement de la dette.
[38] De même, à lui seul, le mouvement circulaire du flux monétaire n’est pas non plus spécialement préoccupant, dans la mesure où il s’agit de circonstances dans lesquelles l’opération a été conclue de bonne foi. Ce n’est toutefois pas un indice particulièrement utile pour décider si l’opération a été conclue de bonne foi puisque Trafalgar Capital bénéficiait de garanties selon lesquelles les sommes d’argent transférées à ICON lui seraient immédiatement retournées. Le risque lié au transfert des sommes d’argent était soit très faible, soit inexistant. Même si aucun de ces indices ne suffit, à lui seul, à faire pencher la balance, ils permettent, lorsqu’on les examine ensemble, d’affirmer que les opérations entre ICON, Bermuda LP et Trafalgar Capital n’ont pas été conclues totalement de bonne foi.
[39] En outre, l’intimée a fait une observation intéressante et valable liée au fait que Trafalgar Capital a conservé environ 25 pour 100 du logiciel S&P Index. Rien dans la preuve ne donne à penser que Trafalgar Capital n’avait pas le droit de continuer d’utiliser la partie du logiciel qu’elle n’avait pas vendue à ICON. J’en arrive donc à la même question que celle posée par l’intimée : si Trafalgar Capital a vendu 75 pour 100 du progiciel, lequel peut être copié à l’infini sans diminuer la valeur du bien, pourquoi était‑elle tenue de payer pour l’utilisation du logiciel alors qu’elle avait toujours la possibilité d’utiliser environ 25 pour 100 du programme?
[40] Après avoir examiné tous les faits, en particulier le mouvement circulaire du flux monétaire et les contradictions présentes dans la preuve produite, je dois conclure que les arrangements n’ont pas été conclus de bonne foi. Je crois que l’approche préconisée par l’appelant aurait pour effet de contrecarrer l’objet même de la Loi. Sans simplifier outre mesure, les termes « arrangements conclus de bonne foi », en matière d’abri fiscal, ne peuvent être interprétés en faveur d’un contribuable simplement parce qu’un investisseur comparaît devant la Cour et lui demande d’accepter qu’il existait une intention honnête de rembourser la dette. La notion d’arrangements conclus de bonne foi vise davantage que cela. On devrait voir d’emblée qu’il s’agit d’une entente ayant force obligatoire pour les parties; il faudrait que ce soit évident à première vue. Malgré l’abondante preuve dont je suis saisie, certaines questions touchant les conditions précises de l’opération sont restées sans réponse. J’arrive donc à la conclusion que l’opération intervenue entre les parties ne peut être assimilée à des arrangements conclus de bonne foi, contrairement aux exigences de l’alinéa 143.2(7)a).
b) Intérêt payé
[41] Il ressort sans équivoque de son libellé que l’alinéa 143.2(7)b) comporte deux exigences principales : des intérêts payables au moins annuellement au taux prescrit, et payés au plus tard 60 jours suivant la fin de chacune des années d’imposition du débiteur qui se termine dans la période. Si ma conclusion relative à l’alinéa 143.2(7)a) est fondée – c’est‑à‑dire qu’il n’y a pas d’arrangements conclus de bonne foi –, je n’ai pas à me prononcer sur la question de savoir si des intérêts ont jamais été réellement payables. Même si ma conclusion quant à l’absence d’arrangements conclus de bonne foi est erronée, il découle du critère à double volet prévu par cette disposition, selon lequel les deux conditions énoncées aux alinéas 143.2(7)a) et 143.2(7)b) doivent être remplies, que l’ensemble de la question est résolu lorsque la Cour tranche de manière définitive le point de savoir si des intérêts ont réellement été payés.
[42] L’appelant a soutenu que les intérêts étaient payés annuellement au taux prescrit et il a présenté des témoignages et des états financiers à l’appui de cette assertion. Il a affirmé que l’opération avait été structurée de telle sorte que le revenu qu’ICON tirait des rapports de négociation soit traité comme une distribution aux commanditaires et que ces paiements servent ensuite à payer les intérêts dus à Trafalgar Capital. Selon les témoins de l’appelant, les intérêts étaient payés soit en totalité chaque année, soit au moyen d’écritures compensatoires en 1998.
[43] L’intimée a fait valoir que les versements d’intérêt ne pouvaient être connus parce que l’appelant, tant pendant la vérification qu’à l’instruction, a présenté des pièces justificatives contradictoires pour étayer le montant du principal dû au titre du billet, les revenus gagnés par ICON et les sommes réellement payées par les commanditaires.
[44] L’intimée a également avancé que cette disposition exige un paiement, non un crédit. Même si les écritures compensatoires peuvent être considérées comme un paiement, l’intimée invoque qu’elles ne pouvaient suffire en l’espèce puisque Trafalgar Capital ne devait d’argent ni à ICON ni à chacun des commanditaires. ICAP s’était engagée à payer les frais au titre des rapports de négociation, mais pas Trafalgar Capital. De plus, l’intimée a nié que des revenus suffisants avaient été produits pour acquitter l’intérêt dû, avec ou sans les fonds de négociation obtenus par effet de levier.
[45] L’appelant et l’intimée conviennent que l’intérêt était payable au moins annuellement et qu’il y avait un taux d’intérêt prescrit. La question de savoir si l’intérêt a été payé dans les 60 jours se trouve donc au cœur du litige. Contrairement à ce qu’avance l’appelant, je suis tenue, pour résoudre cette question de façon appropriée, de me demander si des intérêts, quels qu’ils soient, ont vraiment été payés et, le cas échéant, s’il s’agissait de la bonne somme.
[46] Je crois qu’il est essentiel que l’intérêt ait été payé dans le cadre d’« arrangements conclus de bonne foi ». À l’instar de ma conclusion relative à l’alinéa 143.2(7)a), je n’estime pas que le mouvement circulaire du flux monétaire constitue en soi un problème, dans la mesure où les indices liés à la bonne foi sont par ailleurs présents; de même, les écritures compensatoires effectuées en 1998 ne soulèvent à mon sens aucune difficulté. La jurisprudence à cet égard est on ne peut plus claire et la décision Armstrong v. Canada (Minister of National Revenue, M.N.R.), (1987) 88 DTC 1015, du juge Bonner, a été mentionnée avec approba