Corlac Inc. c. Weatherford Canada Ltd.

Corlac Inc. c. Weatherford Canada Ltd.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2011-07-18
Référence neutre
2011 CAF 228
Numéro de dossier
A-282-10
Contenu de la décision
Date : 20110718
Dossier : A‑282‑10
Référence : 2011 CAF 228
CORAM : LE JUGE NADON
LE JUGE EVANS
LA JUGE LAYDEN‑STEVENSON
ENTRE :
CORLAC INC., NATIONAL‑OILWELL CANADA LTD.,
et NATIONAL OILWELL INCORPORATED
appelantes
et
WEATHERFORD CANADA LTD.,
WEATHERFORD CANADA PARTNERSHIP,
DARIN GRENKE, à titre de représentant personnel
de la succession d’EDWARD GRENKE,
et GRENCO INDUSTRIES LTD.
intimés
et
L’INSTITUT DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE DU CANADA
intervenant
Audience tenue à Toronto (Ontario), les 13, 14 et 15 juin 2011
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 18 juillet 2011
MOTIFS DU JUGEMENT : LA JUGE LAYDEN‑STEVENSON
Y ONT SOUSCRIT : LE JUGE NADON
LE JUGE EVANS
Date : 20110718
Dossier : A‑282‑10
Référence : 2011 CAF 228
CORAM : LE JUGE NADON
LE JUGE EVANS
LA JUGE LAYDEN‑STEVENSON
ENTRE :
CORLAC INC., NATIONAL‑OILWELL CANADA LTD.,
et NATIONAL OILWELL INCORPORATED
appelantes
et
WEATHERFORD CANADA LTD.,
WEATHERFORD CANADA PARTNERSHIP,
DARIN GRENKE, à titre de représentant personnel de la succession d’EDWARD GRENKE,
et GRENCO INDUSTRIES LTD.
intimés
et
L’INSTITUT DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE DU CANADA
intervenant
MOTIFS DU JUGEMENT
[1] Il s’agit d’un appel du jugement du juge Phelan de la Cour fédérale (le juge) relativement à une action pour contrefaçon et une demande reconventionnelle concernant le brevet canadien no 2,095,937 (le brevet 937) délivré le 22 décembre 1998 et intitulé « Ensemble d’étanchéité pour pompes à huile, et méthode d’utilisation connexe ».
[2] Les intimés soutenaient qu’il y a eu violation des revendications du brevet 937 concernant la fabrication et la vente des systèmes d’entraînement pour pompe rotative de puits de pétrole des appelantes. Les appelantes ont nié les allégations, contesté la validité du brevet et présenté une demande reconventionnelle à l’encontre des intimés. Les appelantes ont allégué que, par cession ou par licence, elles étaient les propriétaires du brevet 937 et que les intimés avaient porté atteinte à leurs droits sur le brevet. La procédure a fait l’objet d’une ordonnance de disjonction en vertu de laquelle l’instruction sur les dommages‑intérêts était distincte de celle sur la question de la responsabilité.
[3] Le juge a déclaré que le brevet était valide et que les appelantes l’avaient contrefait conjointement et solidairement. Il a accordé une injonction et a ordonné que les dommages‑intérêts soient évalués et que les intérêts et les dépens avant et après jugement soient déterminés. Les motifs du jugement donnés par le juge sont publiés sous 2010 CF 602, 84 C.P.R. (4th) 237.
[4] Les appelantes interjettent appel du jugement pour plusieurs motifs. Le statut d’intervenant a été accordé à l’Institut de la propriété intellectuelle du Canada (IPIC) afin qu’il puisse présenter des observations relativement à une seule question. Pour les motifs qui suivent, j’accueillerais l’appel à l’égard de la conclusion du juge selon laquelle il y a eu contrefaçon de la revendication 17 du brevet 937. À tous autres égards, je rejetterais l’appel. Pour faciliter la consultation, voici la table des matières des présents motifs.
TABLE DES MATIÈRES
Numéro
de paragraphe
Le contexte................................................................................................... 5
La norme de contrôle................................................................................... 18
Les dispositions législatives.......................................................................... 19
Les questions en litige.................................................................................. 20
L’interprétation des revendications............................................................... 21
L’antériorité (divulgation antérieure)............................................................. 36
L’évidence.................................................................................................. 66
La crédibilité de Grenke............................................................................... 88
La paternité de l’invention............................................................................ 96
Engelen........................................................................................ 100
Torfs............................................................................................. 104
Les fausses représentations au Bureau des brevets...................................... 111
Le paragraphe 53(1).................................................................... 113
L’alinéa 73(1)(a).......................................................................... 130
L’injonction................................................................................. 152
Les inférences défavorables....................................................................... 155
Conclusion................................................................................................ 172
Annexe A............................................................................................ page 76
Le contexte
[5] Le contexte factuel est long et complexe. Il est énoncé en détail dans les motifs du jugement rendus par le juge (les motifs). En première instance, les parties ont formulé 17 questions; il n’y a que sept questions en litige en appel. Nous ne résumerons ici que les faits qui sont essentiels à la compréhension des questions en litige devant notre Cour. Des éléments contextuels supplémentaires pourront être fournis au besoin tout au long des présents motifs. Le résumé ci‑dessous constitue une version très abrégée du contexte factuel donné par le juge.
[6] Les puits de pétrole classiques étaient exploités à l’aide de pompes alternatives à mouvement vertical de va‑et‑vient qui comportaient des boîtes à garniture protégées contre les fuites et les pertes de pétrole. Lorsque les pompes rotatives à rotor hélicoïdal excentré ont commencé à être utilisées par l’industrie, les boîtes à garniture classiques ne fonctionnaient pas bien. La boîte à garniture (à garniture comprimée) recouvre le raccord en T (qui dirige le pétrole vers le lieu d’entreposage) et scelle la tige polie rotative des pompes rotatives à rotor hélicoïdal excentré.
[7] Dans les années 1980, les producteurs de pétrole canadiens ont commencé à avoir un problème commun. Le pétrole pompé du sol contenait des impuretés; on y trouvait de la saleté, du sel et du sable. Les débris créaient du frottement et de la pression. Ces forces exercées sur les boîtes à garniture entraînaient la défaillance des pompes rotatives à rotor hélicoïdal excentré, et étaient accompagnées des pertes de pétrole, de dommages causés à l’environnement et d’arrêts non prévus dans l’exploitation des puits afin de procéder aux réparations.
[8] Les producteurs de pétrole voulaient disposer d’une technologie qui soit empêcherait les boîtes à garniture de tomber, soit leur permettrait d’anticiper la défaillance et ainsi de planifier un échéancier d’entretien adéquat. À la fin des années 1990, H&R Valve (H&R) a soumis à des essais une boîte à garniture prototype utilisant un joint d’étanchéité statique autour de la tige polie. Art Britton (Britton), superviseur d’une équipe d’entretien chez Amoco (producteur de pétrole), surveillait l’essai du prototype. L’idée de base était que l’usure normale de la tige polie et de la garniture pourrait être amoindrie en faisant tourner la tige polie et la garniture ensemble. Britton a discuté du concept de H&R avec son équipe d’entretien (appelée EI), mais rien n’en a résulté.
[9] Edward Grenke (Grenke), machiniste de métier et actionnaire dominant de GrenCo Industries Ltd. (GrenCo), s’est penché sur le problème des boîtes à garniture. Au début de 1991, Grenke et Britton ont discuté du problème et d’une solution possible. Le fils de Grenke, Wes, a dessiné un diagramme du concept de Grenke montrant l’espace annulaire qui accepte des joints dynamiques autour de l’arbre ou du mandrin rotatif.
[10] À la demande de Grenke, Britton a préparé une vidéo sur les sites et les puits qui avaient connu des défaillances de boîtes à garniture. Au printemps de 1991, Grenke et Britton sont allés à Hambourg, en Allemagne, pour examiner les divers types de joints disponibles avec Martin Merkel GmbH (Merkel), société d’ingénierie allemande. Grenke a discuté de sa proposition avec Michael Engelen (Engelen), l’expert en joints chez Merkel, ainsi qu’avec des membres du personnel de chez Merkel. Engelen a formulé des suggestions concernant les types de joints qui pourraient être utilisés dans le dispositif.
[11] Alors qu’il était en Allemagne, Grenke a essayé en vain de contacter Walter Torfs (Torfs), le représentant canadien de A. Friedr. Flender AG (Flender), fabricant de têtes d’entraînement de pompes diverses. Après son retour au Canada, Grenke a rencontré Torfs pour discuter de la manière dont il pourrait fabriquer une unité d’entraînement qui comprendrait l’assemblage de joints. À peu près au même moment, Merkel a modifié les dessins de Grenke pour ajouter un autre mécanisme permettant de convertir les joints statiques en joints dynamiques, dans l’éventualité où les joints subiraient une défaillance, et inversement.
[12] Grenke a construit un prototype de l’assemblage de joints. Le 21 juin 1991, le premier prototype a été installé sur l’un des puits de pétrole d’Amoco. Un deuxième prototype a été installé en août. À peu près au même moment, Grenke a rencontré Torfs et David Scott pour discuter des composants d’entraînement. Une boîte de vitesses de série a été utilisée mais cela n’a pas été un succès, et Flender a accepté d’en concevoir une pour GrenCo. Grenke et Torfs ont discuté des questions de droits d’auteur et convenu d’un partenariat 50‑50 concernant les brevets s’y rapportant. Grenke a continué de travail sur le dispositif au cours de l’automne de 1991 et du printemps de 1992.
[13] En avril et mai 1992, Britton a participé à des négociations commerciales avec Pan Canadian (un autre producteur de pétrole) et a divulgué le fonctionnement interne du prototype aux représentants de Pan Canadian. Les négociations ont donné lieu à l’installation d’un prototype sur l’un des puits de Pan Canadian. Le ou vers le 19 juin 1992, GrenCo a envoyé à Pan Canadian une facture relative à des bordereaux de marchandise, une commande de travail et une note de crédit.
[14] Le 11 mai 1993, Grenke a présenté une demande de brevet relativement à son dispositif. L’invention revendiquée comprend plusieurs joints dynamiques avec un passage anti‑fuites à chaque joint et montre une méthode selon laquelle les passages sont surveillés pour détecter les fuites. La pétition initiale indiquait que Grenke et Torfs étaient les coinventeurs. Le 3 novembre 1993, Torfs est décédé. Flender a accepté que Grenke reprenne les brevets déposés en son nom par Torfs ainsi que ceux déposés conjointement. La cession officielle consentie par Flender porte la date du 24 mars 1994. Le 14 février 1994, Magda Torfs, la veuve de Torfs, a accepté de céder ses droits dans le brevet à Grenke. La cession officielle consentie par Magda Torfs porte la date du 11 novembre 1994. Le 17 août 1994, Grenke a signé sous serment un affidavit faisant foi qu’il était le seul véritable inventeur du brevet et que Torfs n’aurait pas dû être nommé dans la pétition initiale. Cet affidavit a été envoyé au commissaire aux brevets (le commissaire) le 8 décembre 1994.
[15] En 1999, Corlac Equipment Ltd. a commencé à fabriquer (et à vendre en 2000) une boîte à garniture rotative portant le nom de « Enviro ». Les intimés ont intenté une action contre les appelantes au motif que le produit Enviro contrefaisait le brevet 937.
[16] Le juge donne, aux paragraphes 9 à 17 de ses motifs, des renseignements détaillés sur l’identification des diverses parties. En quelques mots, Grenke est le propriétaire et l’inventeur nommé du brevet 937, lequel est cédé par licence à GrenCo. Les droits sur le brevet ont été cédés par sous‑licence à Weatherford Canada Ltd. et par la suite à Weatherford Canada Partnership (collectivement Weatherford). National Oilwell Incorporated (maintenant National Oilwell Varco Inc.) est la société mère de National‑Oilwell Canada Ltd. (collectivement National). National a acheté les actions de Corlac Equipment Ltd. (responsable de la fabrication et des ventes des têtes d’entraînement et des boîtes à garniture). Corlac Inc. était la société mère de Corlac Equipment Ltd. (collectivement Corlac). Des questions sur la structure de l’entreprise, le contrôle, l’octroi de licence et la qualité ont été traitées en première instance, mais ces questions n’ont pas soulevées en appel.
[17] Le procès a commencé le 20 avril 2009, s’est terminé le 1er juin 2009 et a fait intervenir 21 témoins. Les motifs comprennent 380 paragraphes couvrant de multiples questions très diverses. Les questions en appel sont nettement plus étroites que celles examinées en première instance. Fait à noter, au paragraphe 8 de ses motifs, le juge a déclaré que, même si le litige comportait de nombreux éléments techniques et juridiques complexes, le nœud de l’affaire était constitué de « questions concernant la crédibilité, la paternité de l’invention et la prise en compte du comportement des protagonistes en l’espèce ». Il sera renvoyé aux motifs du juge pour les questions soulevées dans le présent appel. « Grenke » et « GrenCo » sont fréquemment utilisés de manière interchangeable dans les motifs du juge. Je ferai de même.
La norme de contrôle
[18] La norme de contrôle applicable est formulée dans Housen c. Nikolaison, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235. La Cour suprême a réitéré dans ce pourvoi qu’un appel ne constitue pas un nouveau procès sur l’affaire. Les questions de droit doivent être tranchées selon la norme de la décision correcte. Cela signifie qu’il est loisible à la cour d’appel de substituer son opinion à celle du juge de première instance lorsque celui‑ci commet une erreur de droit. La norme de contrôle applicable aux questions de fait est celle de l’erreur manifeste et dominante; en d’autres mots, les conclusions de fait ne peuvent être infirmées en l’absence d’une erreur importante qui est manifeste. Concernant les conclusions sur les questions mixtes de fait et de droit, il faut voir si elles comportent une erreur manifeste et dominante, à moins qu’il n’existe une question de droit isolable, qui doit être révisée selon la norme de la décision correcte.
Les dispositions législatives
[19] La loi applicable est la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P‑4 (la Loi). Les Règles sur les brevets, DORS/96‑423 sont également pertinentes. Le texte des dispositions auxquelles il est fait référence dans les présents motifs est reproduit à l’annexe A.
Les questions en litige
[20] Les appelants soulèvent sept questions, dont plusieurs comportent une ou plusieurs questions subsidiaires. Je traiterai des questions subsidiaires selon ce qu’il sera nécessaire dans le cadre de l’analyse de chacune des questions principales. De manière générale, les questions peuvent se résumer sous les titres suivants : l’interprétation des revendications, la divulgation antérieure (antériorité), l’évidence, la crédibilité de Grenke, la paternité de l’invention, les fausses représentations au Bureau des brevets et les inférences défavorables (incitation).
L’interprétation des revendications
[21] L’argument des appelantes sur l’interprétation des revendications comporte trois éléments distincts. Le premier est que le juge n’a pas interprété les revendications du brevet 937, le deuxième, qu’il n’a pas interprété les revendications correctement, et le troisième, qu’il n’a identifié aucun élément essentiel.
[22] Il me semble quelque peu illogique de soutenir que le juge a mal interprété ce qu’il est censé ne pas avoir interprété. La prétention des appelantes selon laquelle leurs revendications ont mal été interprétées n’a pas été formulée dans leurs observations écrites ou à lors de l’audition de l’appel. L’argument constitue une simple affirmation et les appelantes n’ont identifié aucune erreur précise de la part du juge. En l’absence d’allégation visant une erreur en particulier, je n’ai pas l’intention de m’arrêter plus longuement sur cet argument.
[23] Les prétentions selon lesquelles le juge n’a pas interprété les revendications et n’a identifié aucun élément essentiel sont davantage substantielles, mais il ne s’agit pas d’un facteur très important, dans les arguments des appelantes en appel. L’analyse de ces affirmations requiert de les examiner dans le contexte dans lequel les questions ont été soulevées au procès.
[24] Certes, l’interprétation des revendications est une question de droit : Whirlpool Corp. c. Camco Inc., 2000 CSC 67, [2000] 2 R.C.S. 1067, paragraphe 76 (Whirlpool). Cependant, en interprétant les revendications, le juge s’appuie sur les dépositions des témoins experts, sans être lié par elles, afin de pouvoir interpréter les revendications de façon éclairée : Whirlpool, paragraphe 57. L’évaluation du témoignage des experts par le juge ainsi que ses conclusions factuelles sur l’état de la technique sont des conclusions de fait qui ne peuvent être infirmées en appel en l’absence d’une erreur manifeste et dominante : Halford c. Seed Hawk Inc., 2006 CAF 275, 54 C.P.R. (4th) 130, paragraphe 11; Whirlpool, paragraphe 62.
[25] Fait à noter, les appelantes ne contestent pas les principes juridiques applicables à l’interprétation des revendications formulés par le juge aux paragraphes 116 à 120 de ses motifs.
[26] Il est vrai que le juge n’a pas formulé expressément les éléments essentiels des revendications. En première instance, les appelantes ont soutenu que leurs experts avaient identifié les éléments essentiels de l’invention et que le défaut des experts des intimés de faire de même constituait une [traduction] « manœuvre calculée » pour [traduction] « éluder des limitations contenues dans une revendication que [l’inventeur] avait expressément et intentionnellement mentionnées ». S’appuyant sur Free World Trust c. Électro Santé Inc., 2000 CSC 66, [2000] 2 R.C.S. 1024 (Free World Trust), les appelantes ont déclaré que les intimés ne pouvaient « s’en prendre qu’à [eux‑mêmes] » pour leur omission. Renvoyant expressément au paragraphe 57 de Free World Trust, les appelantes ont informé le juge qu’il incombait au breveté de démontrer le caractère non essentiel de mots ou de propositions particuliers dans une revendication.
[27] L’examen des témoignages des experts révèle qu’aucun d’entre eux n’a prétendu que des mots ou des propositions dans les revendications n’étaient pas essentiels. Les intimés sont d’accord avec l’affirmation des appelantes selon laquelle tout élément d’une revendication est considéré comme essentiel, sauf lorsqu’une partie soutient qu’il ne l’est pas. Je suis d’accord avec les parties à cet égard, voir : Catnic Components Ltd. c. Hill and Smith Ltd. (1980), [1982] R.P.C. 183, p. 237 (H.L.); Eli Lily & Co. c. O’Hara Manufacturing Ltd. (1989), 99 N.R. 60, 26 C.P.R. (3d) 1, paragraphes 19 et 20 (C.A.F.); Free World Trust, paragraphes 31 et 57; McKay c. Weatherford Canada Ltd., 2008 CAF 369, 74 C.P.R. (4th) 1, paragraphe 18. Par conséquent, en l’espèce tous les éléments sont considérés et traités comme essentiels.
[28] Bien qu’elles prétendent que le juge a omis d’interpréter les termes « passage anti‑fuites » et « pluralité », les appelantes ont seulement plaidé l’ambigüité relativement à ces termes et elles n’ont pas fait valoir leur argument lors de l’instruction. Au contraire, elles ont informé le juge dans leurs observations finales qu’elles ne faisaient pas valoir l’argument sur l’ambigüité : dossier d’appel, vol. 20, onglet 297, page 6253. En tout état de cause, le juge a d’ailleurs conclu expressément que les appelantes n’avaient pas présenté de preuve cohérente selon laquelle les termes étaient obscurs ou ambigus : motifs, paragraphe 353. Je ne vois là aucune erreur de la part du juge.
[29] Les appelantes soutiennent également que le juge devait interpréter la « géométrie des cartouches d’étanchéité et des passages anti‑fuites. » Cette question a été soulevée lors du débat concernant le sens de l’expression « cartouche d’étanchéité ». Le juge a décrit brièvement le litige comme suit : « l’expression cartouche d’étanchéité décrit‑elle une fonction ou un article? ». Il a examiné la preuve et a conclu que l’expression a le sens d’assemblage partiel d’éléments accomplissant une certaine fonction ‑ en l’espèce, celle d’étanchéifier : motifs, paragraphes 128 à 137. Le juge a bien interprété la géométrie de la cartouche d’étanchéité et aucune erreur n’est démontrée quant à l’utilisation de cette expression.
[30] Ensuite, les appelantes disent que le juge a seulement interprété les revendications 1, 6, 9, 11 et 14. Elles affirment que, comme elles contestaient la validité du brevet 937, toutes les revendications auraient dû être interprétées. Les motifs d’invalidité invoqués par les appelantes avaient trait à l’antériorité (qui, à leurs dires, découle de la vente de prototypes à Amoco et à Pan Canadian), à des fausses représentations importantes aux termes du paragraphe 53(1) de la Loi, à l’abandon au sens de l’alinéa 73(1)a) de la Loi et à l’évidence. Parmi ces motifs, seul celui de l’évidence a trait à l’interprétation des revendications.
[31] En ce qui concerne l’évidence, les appelantes contestent la revendication 1 sur le fondement de trois réalisations antérieures et du prototype. Au paragraphe 127 de ses motifs, le juge a interprété la revendication dans les termes suivants :
La revendication 1 décrit un espace annulaire entre un carter (le premier membre fixe) et un manchon (le deuxième membre rotatif) où les cartouches d’étanchéité sont empilées et où des passages de fuites se trouvent dans le carter dans le but de détecter les défaillances de la garniture et où un bouchon ferme au moins un passage.
Les revendications 2 à 16 dépendent directement ou indirectement de la revendication 1. La revendication 17 est une revendication à part sur laquelle je reviendrai. L’interprétation des revendications 18 et 19 n’est pas en litige dans le présent appel.
[32] Comme nous l’avons mentionné précédemment, le juge a examiné la preuve concernant la « cartouche d’étanchéité » (dans la revendication 1) et a interprété l’expression. Il a fait la même chose pour l’expression « joint dynamique » énumérée comme élément a) de la cartouche dans la revendication 1: motifs, paragraphes 138 à 147. La signification du mot « fermé » dans la revendication 5 était une question en litige et le juge a interprété ce mot : motifs, paragraphes 149 à 154. Dans la revendication 9, la formulation « éléments de garniture comprimés dans le logement annulaire » était une question en litige et le juge a interprété cette expression : motifs, paragraphes 156 à 164.
[33] Les appelantes reconnaissent que l’inventivité des revendications 2 à 13 et 17 à 19 dépend de l’inventivité de la revendication 1 : mémoire des faits et du droit des appelantes, paragraphe 73. Cependant, elles soutiennent qu’aucune caractéristique des revendications 14 à 16 n’est inventive. Elles disent donc que les revendications auraient été évidentes pour une personne versée dans l’art. Le juge a conclu que les revendications 14 et 15 dépendent de la revendication 1 : motifs, paragraphe 192. À mon avis, cette conclusion est juste. Le juge savait qu’il avait à statuer sur un brevet par combinaison. L’ossature fixe (revendication 14) et le système d’entraînement (revendication 15) sont mentionnés en raison de leur utilisation en combinaison avec les éléments de l’invention décrits dans la revendication 1. De plus, le juge a déclaré que la revendication 16 s’appuyait sur la revendication 9 (qu’il a interprétée) : motifs, paragraphe 198. À nouveau, je crois que la conclusion du juge était correcte, essentiellement pour la même raison. J’ajouterais que la revendication 16 dépend de la revendication 9, laquelle, à son tour, dépend de la revendication 1. Dans ces circonstances, et étant donné la façon dont les parties ont traité de la question de l’interprétation, le juge n’était pas tenu d’interpréter plus à fond ce qui n’était pas en litige.
[34] L’argument des appelantes relativement à la revendication 17 ne porte pas sur l’interprétation. Les appelantes soutiennent que la revendication 17 est une [traduction] « revendication de méthode pour l’utilisation du système d’étanchéité de la revendication 1 » : mémoire des faits et du droit des appelantes, paragraphes 7 et 73. Cela indique que l’interprétation de la revendication 17 touche dans une grande mesure à l’interprétation de la revendication 1. Cependant, la véritable contestation des appelantes relativement à la revendication 17 est que le juge a erronément conclu à la violation de la revendication sans la présentation de la preuve que les clients de l’appelante avaient réellement utilisé leurs boîtes à garniture d’une manière qui contrefaisait la méthode décrite dans la revendication : mémoire des faits et du droit des appelantes, paragraphes 153 à 155 et 157. Je traiterai de cet argument plus loin dans les présents motifs.
[35] En somme, le juge a traité de toutes les questions d’interprétation soulevées par les parties. Aucune question n’a été soulevée relativement au caractère essentiel des éléments de revendication. La signification des expressions « pluralité » et « passages anti‑fuites » n’était pas une question en litige; le juge a étudié la question de la géométrie des cartouches d’étanchéité et des passages anti‑fuites dans son analyse portant sur la formulation de l’expression « cartouche d’étanchéité », ce qui résout le problème des « boîtes à garniture ». Les appelantes n’ont pas démontré que le juge a commis une erreur de droit ou de principe, ni une erreur de fait ou mixte de fait et de droit manifeste ou dominante. Le fait que le juge a préféré le témoignage des experts des intimés (le docteur Salant en particulier) et qu’il a adopté leurs opinions ne constitue pas, en soi, une erreur de droit. En l’espèce, le juge a examiné la preuve (sur les termes ou les expressions en litige) de tous les experts avant d’indiquer ses préférences. Il n’a pas délégué la tâche de l’interprétation aux experts des intimés.
L’antériorité (divulgation antérieure)
[36] L’antériorité est une question mixte de fait et de droit : Consolboard Inc. c. MacMillan Bloedel (Sask.) Ltd., [1981] 1 R.C.S. 504, page 533; Baker Petrolite Corp. c. Canwell Enviro‑Industries Ltd., 2002 CAF 158, [2003] 1 C.F. 49, paragraphe 46 (Baker Petrolite). Les appelantes soutiennent que le juge de première instance a commis une erreur en concluant que la boîte à garniture rotative n’avait pas été divulguée au public plus d’un an avant la date du dépôt du brevet 937. Prenant appui sur l’arrêt de notre Cour Baker Petrolite, elles font valoir que la vente des prototypes à Amoco et à Pan Canadian avait entraîné la divulgation de l’objet du brevet.
[37] Le même argument a été présenté au juge de première instance. Celui‑ci a conclu qu’il a peut‑être été imprudent de la part de Grenke de ne pas avoir établi de régime de confidentialité avec les deux sociétés, mais une attente de confidentialité existait compte tenu de la relation qu’il (Grenke) avait chacune d’elles. Comme l’existence d’une telle confidentialité était implicite, la vente des prototypes par GrenCo à Amoco et à Pan Canadian ne constituait pas une communication « au public » et ne rendait pas le brevet public : motifs, paragraphes 297 et 298. Le juge s’est fondé sur Lac Minerals Ltd. c. International Corona Resources Ltd., [1989] 2 R.C.S. 574 (LAC Minerals) pour conclure à la confidentialité implicite dans les circonstances : motifs, paragraphes 298 à 318.
[38] En particulier, le juge a conclu que les parties avaient une « cause commune » (résoudre le problème des boîtes à garniture) et qu’elles avaient une relation de confiance et de coopération qui donnait lieu à une attente de confidentialité : motifs, paragraphes 294 et 298. La communication à Amoco et à Pan Canadian devait servir « à une fin limitée, certainement pas à la communication au public » : motifs, paragraphe 297. Aucun élément de preuve ne portait sur ce qui a pu être dit à des tiers et l’observation des unités n’aurait rien révélé sur leur fonctionnement interne : motifs, paragraphe 307. Les personnes qui travaillaient dans le domaine ne pensaient pas, pour la plupart, qu’une obligation de confidentialité existait, mais les personnes à des échelons supérieurs de la hiérarchie pensaient que la confidentialité était de mise : paragraphes 293 et 301. Tant Amoco que Pan Canadian savaient que Grenke n’avait pas les moyens de mettre son dispositif à l’essai et elles ont mis à sa disposition des installations pour effectuer les essais : motifs, paragraphes 294. La divulgation de Grenke faisait partie du processus qu’il avait entrepris aux fins de procéder à des essais sur le terrain, d’établir l’utilité, d’apporter les améliorations nécessaires au design et de parachever l’invention : motifs, paragraphe 301. Les deux sociétés se sont comportées comme si les unités étaient confidentielles en ne les révélant pas à d’autres : motifs, paragraphe 297.
[39] La relation d’Amoco avec Grenke était plus étroite que celle avec Pan Canadian. Amoco, représentée par Britton, avait participé aux discussions sur le développement avec Merkel. Néanmoins, Pan Canadian avait le même problème de boîte à garniture qu’Amoco et elle savait ou aurait dû savoir que la vente du dispositif qui lui était consentie devait servir à une fin limitée, liée au développement, et ne visait pas à constituer une communication au public : motifs, paragraphes 295 et 305. Appliquant LAC Minerals, le juge a conclu que la vente des prototypes, comme elle avait été consentie dans des circonstances donnant lieu à une obligation de confidentialité, ne pouvait pas constituer une communication antérieure aux termes de la Loi : motifs, paragraphe 298.
[40] Les appelantes soutiennent que LAC Minerals ne s’applique pas parce que cet arrêt ne porte pas sur la vente de renseignements confidentiels ou sur le concept de communication au public dans la Loi. Elles soulignent l’absence d’une entente orale ou écrite entre GrenCo et Amoco ou Pan Canadian.
[41] Selon les appelantes, [traduction] « le titre de ces produits a été transféré à ces sociétés sans restriction et ils ont été divulgués au public ». Elles affirment en outre que les intimés n’ont présenté aucune preuve sur la pratique suivie dans l’industrie en matière de confidentialité et qu’ils n’ont pas non plus démontré que la pratique suivie dans l’industrie pouvait constituer le fondement de la condition contractuelle implicite. Par conséquent, selon les appelantes, il ne s’agissait pas d’un cas approprié pour imposer une telle condition implicite. Même s’il en était autrement, il incombait aux intimés de démontrer qu’il existait une [traduction] « condition contractuelle implicite découlant d’une coutume notoire qui est tellement connue dans le marché dans lequel elle est censée exister que ceux qui font affaire dans le marché concluent des contrats où l’usage est une condition implicite » : mémoire des faits et du droit des appelantes, paragraphe 78. La supposition de Grenke selon laquelle les prototypes demeureraient confidentiels [traduction] « ne suffit pas à imposer une obligation de confidentialité » : mémoire des faits et du droit des appelantes, paragraphe 86. Comme les intimés échouent à cet égard, l’imposition d’une obligation de confidentialité dans de telles circonstances constitue une « erreur de droit », car le juge n’a pas considéré le critère juridique applicable à l’imposition d’une condition contractuelle implicite.
[42] Si les appelantes ont raison d’estimer que les prototypes ont été vendus à Amoco et Pan Canadian sans restriction (de manière inconditionnelle), le brevet pourrait être invalide pour cause d’antériorité. L’article 2 de la Loi précise qu’une invention doit être nouvelle. Lorsque l’on procède à une enquête sur la nouveauté, l’invention ne doit pas se heurter à une antériorité. Pour réussir à faire invalider un brevet en invoquant le motif d’antériorité, le prétendu contrefacteur doit satisfaire aux exigences de divulgation antérieure et de caractère réalisable, ayant fait l’objet d’un examen distinct : Apotex Inc. c. Sanofi‑Synthelabo Canada Inc., 2008 CSC 61, [2008] 3 R.C.S. 265 (Sanofi). S’il n’y a pas de divulgation, il ne peut y avoir de caractère réalisable. Les éléments de preuve à examiner ne concernent que les réalisations antérieures (en l’espèce, le prototype) selon la compréhension qu’en aurait la personne qualifiée.
[43] C’est l’article 28.2 de la Loi qui régit la divulgation. L’article prescrit notamment que l’invention ne doit pas faire l’objet d’une communication « qui l’a rendu accessible au public au Canada ou ailleurs » plus d’un an avant la date de dépôt du brevet. L’on se demandait en première instance si la vente à Pan Canadian avait eu lieu antérieurement à la période de grâce d’un an, mais les intimés n’ont pas sérieusement contesté dans le présent appel que les ventes à Amoco de même qu’à Pan Canadian avaient eu lieu plus d’un an avant la date du dépôt.
[44] Au paragraphe 97 de Baker Petrolite, notre Cour déclare ce qui suit :
C’est la vente inconditionnelle [de l’invention] à l’acheteur qui rend le produit accessible au public. Si l’acheteur peut procéder à l’analyse du produit par rétroingénierie sans contrainte, cela suffit. La question de savoir comment l’acheteur entend traiter l’analyse, c’est‑à‑dire s’il compte la divulguer ou non, n’est pas un facteur pertinent. [Non souligné dans l’original.]
[45] Le raisonnement de Baker Petrolite comporte deux éléments. Comme la Loi prévoit une présomption de validité, il incombait aux appelantes d’établir : 1) les ventes et 2) que les ventes n’étaient pas conditionnelles. Comme nous l’avons indiqué, l’existence des ventes est reconnue par tous. Le débat tourne autour de la question de savoir si les ventes étaient inconditionnelles.
[46] Les appelantes reconnaissent (avec raison selon moi) qu’il leur incombe d’établir l’existence de la divulgation antérieure. En l’espèce, ce fardeau entraîne l’obligation d’établir la nature inconditionnelle des ventes. Cependant, les appelantes soutiennent que, dès qu’elles ont présenté la preuve des ventes inconditionnelles à des parties indépendantes (c’est‑à‑dire, sans entente orale ou écrite), le fardeau tactique passe alors aux intimés de démontrer que les ventes étaient assujetties à une restriction. Les appelantes soutiennent que les intimés ont échoué à cet égard. Le juge est toutefois parvenu à une conclusion différente. Dans des circonstances où, après avoir procédé à l’appréciation de la preuve, un juge parvient à une conclusion factuelle fondée sur la totalité de la preuve, il n’est pas permis à une cour d’appel de modifier sa conclusion en l’absence d’une erreur manifeste et dominante, quel que soit le fardeau tactique.
[47] En ce qui a trait aux « ventes inconditionnelles », comme il a été dit précédemment, le juge s’est appuyé sur LAC Minerals pour décider si la confidentialité existait. Si elle existait, il a fait le raisonnement que les prototypes n’auraient pas été divulgués au public. En d’autres mots, si la confidentialité existait, les ventes ne seraient pas considérées comme « inconditionnelles ». Il me semble qu’il s’agit au bout du compte d’une conclusion factuelle ou, tout au plus, d’une question mixte de fait et de droit.
[48] La Cour suprême était divisée dans LAC Minerals. Malgré le désaccord parmi les cinq membres du tribunal en ce qui a trait à l’existence d’une obligation fiduciaire, la Cour a unanimement approuvé et adopté implicitement le « critère de l’homme raisonnable » énoncé dans Coco c. A.N. (Engineers) Ltd., [1969] R.P.C. 41 (Ch.) (Coco), pour déterminer si une obligation de confidentialité existe dans une situation donnée : LAC Minerals, paragraphes 10, 11, 161 et 162. On juge que des renseignements ont été échangés dans le cadre d’une relation confidentielle lorsque [traduction] « tout homme raisonnable se mettant à la place de celui qui reçoit les renseignements se serait rendu compte, s’il existait des motifs raisonnables de le croire, que les renseignements lui ont été donnés de manière confidentielle » : Coco, pages 47 et 48. Le juge Sopinka a également fait référence au passage suivant de Coco (page 51), lequel a été cité par le juge dans la présente affaire :
[traduction] En particulier, lorsque des renseignements ayant une valeur commerciale ou industrielle sont donnés sur une base d’affaires en vue d’un objet déclaré, comme une entreprise conjointe ou la fabrication d’articles par une partie pour une autre, je considérerais que celui à qui ces renseignements ont été confiés doit faire une preuve très solide s’il veut réfuter la prétention qu’il était tenu à une obligation fondée sur des rapports de confiance.
[49] Je suis d’accord avec les appelantes que les faits de la présente espèce diffèrent de ceux de LAC Minerals. Dans cette dernière affaire, les questions avaient trait à un abus de confiance et à un manquement éventuel à l’obligation fiduciaire. Cependant, selon mon interprétation des motifs du juge, celui‑ci n’estimait pas que la présente espèce était analogue à LAC Minerals. Il a plutôt voulu extraire de cet arrêt des principes généraux applicables aux communications confidentielles, y compris en ce qui a trait aux facteurs à considérer pour déterminer la question de savoir si la confidentialité existe. La jurisprudence ultérieure ne déroge pas substantiellement aux principes relatifs à la confidentialité énoncés dans LAC Minerals. Étant donné la généralité de cet arrêt à cet égard, je ne vois aucune raison de principe (et les appelantes n’en ont fait valoir aucune) pour laquelle le juge n’aurait pas dû s’appuyer sur cette décision aux fins pour lesquelles il l’a fait.
[50] Les appelantes elles‑mêmes invoquent LAC Minerals à l’appui de leur affirmation selon laquelle toute obligation de confidentialité fondée sur la pratique suivie dans l’industrie doit être clairement « notoire ». À mon avis, une telle affirmation est exagérée et incorrecte. Les commentaires du juge La Forest visaient à répondre aux arguments des parties et celui‑ci traitait de la distinction entre « coutume » (terme qu’il a interprété de manière large et qu’il a effectivement considéré comme équivalent à « pratique » au Canada) et « usage ». Le terme « notoriety » [en français : « notoriété »] est utilisé dans une définition du terme « usage » [en français : « usage »] dans Halsbury’s Laws of England, vol. 12, 4e éd., paragraphe 445. Le juge La Forest a exprimé une réserve sur certaines parties de la définition et s’est expressément abstenu de trancher la question de savoir si la « pratique » dont l’existence était établie par le témoignage des cadres et des experts de LAC équivalait en droit à un « usage ». Il a néanmoins conclu que la preuve de la pratique suivie dans l’industrie suffisait à fonder une attente de confidentialité en l’espèce. Si on l’applique au concept de la confidentialité en général, l’extrait donne tout au plus à penser qu’il peut être pertinent de prendre en compte le niveau de la notoriété d’une pratique suivie dans l’industrie pour trancher la question de savoir si la personne raisonnable se considère comme ayant une obligation de confidentialité. Aucun critère de « notoriété » distinct n’a été énoncé. Le critère de la confidentialité est le critère de Coco adopté par la Cour et cité précédemment dans les présents motifs.
[51] Le juge n’a pas expressément mentionné le « critère de l’homm