Western Oilfield Equipment Rentals Ltd. c. M-I LLC

Western Oilfield Equipment Rentals Ltd. c. M-I LLC
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2021-02-09
Référence neutre
2021 CAF 24
Numéro de dossier
A-481-19
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20210209
Dossier : A-481-19
Référence : 2021 CAF 24
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LA JUGE GLEASON
LE JUGE LOCKE
LA JUGE MACTAVISH
ENTRE :
WESTERN OILFIELD EQUIPMENT RENTALS LTD. et FP MARANGONI INC.
appelantes
et
M-I L.L.C.
intimée
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 9 septembre 2020.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 9 février 2021.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE LOCKE
Y ONT SOUSCRIT :
LA JUGE GLEASON
LA JUGE MACTAVISH
Date : 20210209
Dossier : A-481-19
Référence : 2021 CAF 24
CORAM :
LA JUGE GLEASON
LE JUGE LOCKE
LA JUGE MACTAVISH
ENTRE :
WESTERN OILFIELD EQUIPMENT RENTALS LTD. et FP MARANGONI INC.
appelantes
et
M-I L.L.C.
intimée
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE LOCKE
I. Contexte
[1] La présente décision porte sur un appel interjeté à l’encontre d’une décision de la Cour fédérale (2019 CF 1606, le juge O’Reilly (la décision)) qui a conclu que certaines revendications de l’intimée concernant le brevet canadien no 2,664,173 (le brevet 173) étaient valides et que les appelantes les avaient contrefaites.
[2] Le brevet 173 concerne des tamis vibrants dont la description, au paragraphe 6 de la décision, était la suivante :
[...] Les tamis vibrants sont utilisés dans l’industrie pétrolière et gazière pour séparer les déblais du fluide de forage qui remonte d’un puits en fonctionnement, afin que le fluide puisse être réutilisé. Les solides, qui sont produits lors de la pénétration de la roche par le trépan, sont souvent appelés « déblais ». Le fluide de forage aide à remonter les déblais en surface et à lubrifier l’équipement de forage. Le mélange solide-liquide qui remonte en surface au site de forage est appelé « boue ».
[3] La suite de la description, au paragraphe 7 de la décision, est la suivante :
Un tamis vibrant fonctionne essentiellement comme un tamis qui vibre. Il reçoit la boue et procède au criblage des déblais qui se trouvent dans celle-ci. Le fluide est ensuite récupéré par les réservoirs se trouvant au-dessous. Étant donné que le fluide de forage est dispendieux, plus le tamis vibrant est efficace à séparer les solides, moins les coûts des travaux de forage sont élevés. Plus on récupère de fluide de forage réutilisable, mieux c’est.
[4] Le brevet 173 décrit une volonté d’augmenter la vitesse du débit à laquelle les tamis séparent le fluide des déblais ou d’autres solides et d’améliorer leur efficacité. On sait que l’application d’une pression différentielle dans le crible peut accroître la capacité de fluide du tamis, mais ce faisant, des déblais peuvent rester collés au crible, ce qui empêche les fluides de s’écouler au travers de ce dernier. C’est ce qu’on nomme un « blocage » causé par la boue. Le brevet 173 décrit [traduction] « une volonté constante d’obtenir des tamis plus efficaces avec une capacité de fluide accrue, un débit plus élevé de fluide au travers des cribles et une meilleure séparation du fluide ».
[5] Le brevet 173 renferme 23 revendications. La Cour fédérale a conclu que les revendications 2, 4, 9, 10, 20, 21 et 22 étaient valides et que le système VS (système Vac Screen) des appelantes les contrefaisait. La Cour fédérale a aussi fait remarquer que les parties avaient convenu que les revendications 1, 11, 16 et 19 du brevet 173 étaient non valides. Les éléments des revendications en litige sont notamment les suivants :
L’application de différentes pressions différentielles entre les premier et deuxième cribles (toutes les revendications);
Le contrôle du débit d’air sous au moins une partie du premier crible pour empêcher tout blocage causé par la boue (revendications 2, 10);
L’application de la pression différentielle dans le premier crible produite par une pompe à vide non intégrée au tamis (revendication 9);
L’application de la pression différentielle dans le premier crible pour aspirer au travers de ce dernier les vapeurs et le fluide de forage acheminés vers une chambre de dégazage non intégrée au tamis (revendications 10 et 20);
Un premier crible intégré à un tamis pour séparer les déblais de forage et le fluide de forage (revendications 20, 21 et 22);
Un générateur de pression différentielle configuré pour aspirer au travers du premier crible de l’air ou de la vapeur pour accroître le débit du fluide de forage dans le premier crible par rapport à un deuxième crible intégré à un tamis (revendications 20, 21 et 22);
Un bac se trouvant au-dessous du premier crible et configuré pour recueillir l’air ou la vapeur et le fluide de forage qui traverse le premier crible (revendication 20);
Une chambre de dégazage non intégrée au tamis et en communication fluide avec le générateur de pression différentielle et le bac pour récupérer la totalité de l’air ou de la vapeur et le fluide de forage dans le bac (revendication 20);
La possibilité d’ajuster l’air ou la vapeur aspirés au travers du premier crible pour empêcher tout blocage causé par les déblais de forage sur le premier crible (revendication 22).
[6] Les appelantes sont Western Oilfield Equipment Rentals Ltd. (Western) et FP Marangoni Inc. (FPM). FPM est une filiale en propriété exclusive de Western, mais elle n’est pas exploitée activement depuis 2014. Il a été conclu que les deux appelantes ont contrefait le brevet 173.
II. Questions en litige
[7] Les appelantes soulèvent plusieurs questions qu’il pourrait être utile de classer de la manière suivante :
L’interprétation des éléments de la revendication, notamment : [traduction]
La contrefaçon, notamment :
L’invalidité, notamment :
La demande de brevet de Derrick;
L’usage antérieur du brevet de Derrick;
Le brevet de Vasshus;
La demande de brevet d’Hensley;
Les publications des brevets de Logue, de Bongert, d’Ennis, de Cook et de Fast;
L’équité procédurale;
Les mesures de redressement.
a) « Premier crible »;
b) « Contrôler le débit d’air »;
c) « Vapeur »;
d) « Chambre de dégazage »;
e) « La totalité »;
f) « Ou »;
g) « Intégré à un tamis ».
a) Par FPM;
b) Incitation par Western;
c) Si le système VS aspire la vapeur;
d) Moyen de défense fondé sur l’arrêt Gillette.
a) L’antériorité, notamment par :
b) L’évidence;
c) L’insuffisance;
d) L’ambiguïté;
e) L’inutilité;
f) La portée excessive;
g) L’ajout d’un nouvel objet;
[8] Comme je l’explique ci-dessous, j’ai conclu que la Cour fédérale n’a commis aucune erreur susceptible de révision.
[9] Avant de poursuivre, je me sens obligé de dire quelques mots au sujet du manque de jugement que dénote le fait d’avoir soulevé un aussi grand nombre de questions en appel, sans tenir dûment compte de la norme de contrôle applicable en l’espèce, d’autant plus qu’il s’agissait de questions intimement liées aux faits. Premièrement, il ressort de la démarche adoptée par les appelantes qu’elles ne sont pas elles-mêmes capables de relever les questions qui posent particulièrement problème. Cela est d’autant plus vrai que, lors de l’audition de l’appel, les appelantes ont insisté pour examiner toutes les questions soulevées dans leur mémoire des faits et du droit, bien que la Cour ait suggéré que les appelantes se concentrent sur leurs points les plus impératifs. Les appelantes, en adoptant cette démarche, ont non seulement manqué l’occasion de mettre en évidence certaines des questions, mais cela les a également empêché d’examiner plus en profondeur des points qui le méritaient peut-être. Cette démarche, en plus de nuire à la propre cause des appelantes, a entraîné du travail supplémentaire pour la Cour et a retardé l’annonce de cette décision. J’ai des commentaires supplémentaires ci-dessous concernant la manière dont les appelantes ont considéré la norme de contrôle.
III. Norme de contrôle
[10] Les appelantes ont accordé une attention insuffisante à la norme de contrôle dans leurs observations et c’est pourquoi il est important de mentionner la norme applicable en l’espèce.
[11] Tel que le mentionne la Cour suprême dans l’arrêt Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235 (arrêt Housen), la norme de la décision correcte s’applique aux questions de droit (voir le paragraphe 8), mais les conclusions de fait ou mixtes de fait et de droit ne sont susceptibles de révision que lorsque la Cour fédérale a commis une erreur manifeste et dominante (voir les paragraphes 10 et 36). La norme de l’erreur manifeste et dominante n’est pas facile à satisfaire. Comme l’a déclaré notre Cour dans l’arrêt Canada c. South Yukon Forest Corporation, 2012 CAF 165, 4 B.L.R. (5th) 31 au para. 46, cité avec l’approbation de la majorité de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Benhaim c. St-Germain, 2016 CSC 48, [2016] 2 R.C.S. 352 au para. 38 :
L’erreur manifeste et dominante constitue une norme de contrôle appelant un degré élevé de retenue. […] Par erreur « manifeste », on entend une erreur évidente, et par erreur « dominante », une erreur qui touche directement à l’issue de l’affaire. Lorsque l’on invoque une erreur manifeste et dominante, on ne peut se contenter de tirer sur les feuilles et les branches et laisser l’arbre debout. On doit faire tomber l’arbre tout entier.
[12] La retenue à l’égard de la Cour fédérale sur les questions de fait est justifiée pour plusieurs raisons, notamment parce que le juge de première instance était présent tout au long du procès pour entendre tous les témoins et examiner l’ensemble de la preuve concernant les nombreuses questions en l’espèce. Il était donc bien mieux placé que les membres de notre Cour pour examiner et soupeser la preuve : voir l’arrêt Housen au para. 12.
[13] Bien que les parties semblent être d’accord sur la norme de contrôle applicable, il sera nécessaire de se pencher sur son application à certaines des questions examinées ci-dessous. À titre d’observation générale, je remarque que les appelantes ne pourraient pas espérer obtenir gain de cause sur toute question pour laquelle la norme de contrôle qui s’applique est celle de l’erreur manifeste et dominante, sans mettre en évidence l’erreur alléguée de la Cour fédérale et expliquer pourquoi l’erreur devrait être considérée comme manifeste et dominante. Même après ce constat lors de l’audience, la plupart des arguments des appelantes n’étaient pas axés sur les points appropriés et ils constituaient plutôt des tentatives malavisées d’amener notre Cour à apprécier à nouveau la preuve et à requalifier les faits. Ce n’est pas notre rôle.
IV. L’interprétation des éléments de la revendication
[14] Dans la présente section, compte tenu de l’importance de l’interprétation des revendications par rapport aux questions de contrefaçon, de validité et de redressement, l’examen de ces nombreuses questions est déterminant.
[15] Un brevet ne s’adresse pas au citoyen ordinaire, mais au travailleur versé dans l’art dont relève l’objet. Comme cela est indiqué dans l’arrêt Catnic Components Ltd. v. Hill & Smith Ltd., [1982] R.P.C. 183 à la p. 243, [1981] FSR 60 (C.L.R.U.) (arrêt Catnic) et cité par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Whirlpool Corp. c. Camco Inc., 2000 CSC 67, [2000] 2 R.C.S. 1067 (arrêt Whirlpool) au para. 44 :
[...] Le mémoire descriptif d’un brevet doit recevoir une interprétation téléologique plutôt que l’interprétation purement littérale découlant du genre d’analyse terminologique méticuleuse que les avocats sont trop souvent tentés de faire en raison de leur formation. […]
[16] La Cour suprême poursuit en déclarant ce qui suit à l’alinéa 49g) de l’arrêt Whirlpool :
Même si elle est une appellation qui a été appliquée à l’interprétation des revendications par l’arrêt Catnic, précité, l’« interprétation téléologique » elle‑même est fort compatible, selon moi, avec ce que le juge Dickson avait affirmé, l’année précédente, dans l’arrêt Consolboard [Inc. c. MacMillan Bloedel (Sask.) Ltd., [1981] 1 R.C.S. 504, 56 C.P.R. (2d) 145], au sujet de l’interprétation des revendications (aux pp. 520 et 521) :
Il faut considérer l’ensemble de la divulgation et des revendications pour déterminer la nature de l’invention et son mode de fonctionnement (Noranda Mines Limited c. Minerals Separation North American Corporation, [1950] R.C.S. 36), sans être ni indulgent ni dur, mais plutôt en cherchant une interprétation qui soit raisonnable et équitable à la fois pour le titulaire du brevet et pour le public. Ce n’est pas le moment d’être trop rusé ou formaliste en matière d’oppositions soit au titre ou au mémoire descriptif puisque, comme le dit le juge en chef Duff, au nom de la Cour, dans l’arrêt Western Electric Company, Incorporated, et Northern Electric Company c Baldwin International Radio of Canada, [1934] R.C.S. 570, à la p. 574 : [traduction] « quand le texte du mémoire descriptif, interprété de façon raisonnable, peut se lire de façon à accorder à l’inventeur l’exclusivité de ce qu’il a inventé de bonne foi, la Cour, en règle générale, cherche à mettre cette interprétation à effet ».
Non seulement l’« interprétation téléologique » est-elle compatible avec ces principes bien établis, mais encore elle favorise l’atteinte de l’objectif visé par le juge Dickson, à savoir une interprétation des revendications de brevet qui « soit raisonnable et équitable à la fois pour le titulaire du brevet et pour le public ».
[17] Les appelantes affirment que, selon la norme de contrôle, l’interprétation des revendications est une question de droit à laquelle la norme de la décision correcte s’applique. De son côté, l’intimée fait remarquer, à juste titre, que l’interprétation des revendications est généralement guidée par la preuve d’expert et que la pondération de cette preuve par le juge de première instance est examinée selon la norme de l’erreur manifeste et dominante : voir l’arrêt Tearlab Corporation c. I-MED Pharma Inc., 2019 CAF 179, 166 C.P.R. (4th) 367 au para. 29. Par conséquent, bien que je n’aurais pas tiré les mêmes conclusions quant à la preuve d’expert entendue par la Cour fédérale, je dois m’en remettre à sa pondération de la preuve, sauf si je trouve une erreur qui satisfait à cette norme élevée.
[18] Avant de commencer à me pencher sur les questions particulières d’interprétation des revendications à examiner, je dois me prononcer sur un argument que les appelantes ont soulevé lors de l’audience du présent appel (bien qu’il n’ait pas été mentionné dans leur mémoire). Elles soutiennent que notre Cour pourrait examiner l’article 53.1 de la Loi sur les brevets, L.R.C. 1985, ch. P-4, qui traite de l’interprétation des revendications. La partie clé de cette disposition, le paragraphe 53.1(1) énonce ce qui suit :
Procédures judiciaires relatives aux brevets
Legal Proceedings in Respect of Patents
Admissibilité en preuve
Admissible in evidence
53.1 (1) Dans toute action ou procédure relative à un brevet, toute communication écrite ou partie de celle-ci peut être admise en preuve pour réfuter une déclaration faite, dans le cadre de l’action ou de la procédure, par le titulaire du brevet relativement à l’interprétation des revendications se rapportant au brevet si les conditions suivantes sont réunies :
a) elle est produite dans le cadre de la poursuite de la demande du brevet ou, à l’égard de ce brevet, d’une renonciation ou d’une demande ou procédure de réexamen;
b) elle est faite entre, d’une part, le demandeur ou le titulaire du brevet, et d’autre part, le commissaire, un membre du personnel du Bureau des brevets ou un conseiller du conseil de réexamen.
53.1 (1) In any action or proceeding respecting a patent, a written communication, or any part of such a communication, may be admitted into evidence to rebut any representation made by the patentee in the action or proceeding as to the construction of a claim in the patent if
(a) it is prepared in respect of
(i) the prosecution of the application for the patent,
(ii) a disclaimer made in respect of the patent, or
(iii) a request for re-examination, or a re-examination proceeding, in respect of the patent; and
(b) it is between
(i) the applicant for the patent or the patentee; and
(ii) the Commissioner, an officer or employee of the Patent Office or a member of a re-examination board.
[19] Bien que les appelantes qualifient cette disposition de [traduction] « préclusion fondée sur les notes apposées au dossier », il est important de noter qu’elle ne se rapporte pas à une préclusion. Elle dispose plutôt que certaines communications concernant un brevet ou la demande de brevet, entre un breveté ou un requérant et le Bureau des brevets, sont admissibles à titre de preuve dans le cadre d’une action ou d’une instance relative à un brevet [traduction] « pour réfuter une déclaration faite, dans le cadre de l’action ou de l’instance, par le titulaire du brevet relativement à l’interprétation des revendications se rapportant au brevet ». Cette disposition semble avoir été adoptée pour traiter une interdiction antérieure d’examen de l’historique de poursuite relatif à un brevet au moment d’interpréter ses revendications (voir l’arrêt Free World Trust c. Électro Santé Inc., 2000 CSC 66, [2000] 2 R.C.S. 1024 au para. 66 (arrêt Free World Trust); et la décision Pollard Banknote Limited c. BABN Technologies Corp., 2016 CF 883, 141 C.P.R. (4th) 329 aux para. 79 et 81). Pour un plus vaste débat sur cette disposition, voir l’arrêt Canmar Foods Ltd. v. TA Foods Ltd., 2021 FCA 7 aux para. 48 à 77.
[20] L’article 53.1 est entré en vigueur en décembre 2018, lors de l’adoption de la Loi no 2 d’exécution du budget de 2018, L.C. 2018, ch. 27. Selon l’article 201 de cette loi, l’article 53.1 de la Loi sur les brevets s’applique « à toute action ou procédure qui n’est pas décidée de façon définitive à l’entrée en vigueur de cet article 53.1 ». Bien que le procès se soit terminé avant l’entrée en vigueur de l’article 53.1, la Cour fédérale n’a pas communiqué la décision avant décembre 2019. Il importe peu, au moment de la publication d’une décision de la Cour fédérale ou d’une décision définitive en appel, de savoir si on considère qu’une action est « décidée de façon définitive ». Il semble que l’action en l’espèce n’avait pas été décidée de façon définitive lorsque l’article 53.1 est entré en vigueur et, par conséquent, l’article 53.1 s’applique en l’espèce.
[21] Cela dit, je note que la Cour fédérale n’a entendu aucun argument relatif à l’article 53.1, même après son entrée en vigueur qui a suivi le procès. Par conséquent, il serait difficile d’imputer une erreur à la Cour fédérale sur ce point. En outre, bien que les appelantes affirment que notre Cour devrait interpréter les revendications du brevet 173 à la lumière des revendications qui figuraient dans la demande de brevet initiale, elles n’indiquent aucune observation présentée par l’intimée à la Cour fédérale qu’elles cherchent à réfuter. La principale plainte des appelantes semble se rapporter au fait que la portée des revendications initiales a été élargie au cours de la poursuite de demande de brevet de manière à inclure le système VS des appelantes. Chacune des questions d’interprétation des revendications et de validité du brevet soulevées par les appelantes est traitée dans les paragraphes suivants. Cependant, comme je l’ai dit dans la décision Camso Inc. c. Soucy International Inc., 2019 CF 255, 165 C.P.R. (4th) 1 au para. 197, conf. par 2020 CAF 183 (décision Camso) :
[...] Un demandeur de brevet a parfaitement le droit, et serait bien avisé, de rédiger des revendications de brevet en tenant compte des produits des compétiteurs. La limite est que le demandeur doit respecter toutes les exigences liées aux revendications valides.
[22] Par conséquent, l’intention de l’intimée de modifier les revendications n’est pas, en soi, révélatrice pour ce qui est de l’interprétation des revendications ou de la validité du brevet.
A. Premier crible
[23] La présente question concerne essentiellement l’argument des appelantes présenté à la Cour fédérale et à notre Cour, selon lequel le « premier crible » correspond au crible le plus près de l’entrée du tamis et exclut le crible à la sortie du tamis. Les appelantes invoquent les connaissances générales courantes liées à l’utilisation de ce terme.
[24] La Cour fédérale n’était pas d’accord avec cette interprétation. Ce faisant, la Cour fédérale a noté le désaccord entre les experts sur ce point (Peter Matthews et Bernard Murphy pour les appelantes et Robert Palmer pour l’intimée), mais elle a privilégié le témoignage de M. Palmer. Dans la décision, il a été souligné que M. Murphy est parvenu à son interprétation sans avoir lu quoi que ce soit dans le brevet 173 et qu’en fin de compte, il a reconnu que, dans le brevet 173, le premier crible pourrait être n’importe quel crible (voir le paragraphe 60). M. Matthews a également admis que le brevet 173 mentionne clairement qu’une pression différentielle peut être appliquée au crible à la sortie du tamis (voir le paragraphe 61).
[25] De son côté, M. Palmer a fait valoir qu’il n’est pas nécessaire que le premier crible soit celui le plus près de l’entrée et qu’une personne versée dans l’art qui lirait le brevet 173 comprendrait que la principale différence entre le premier et le deuxième crible n’est pas l’emplacement, mais le fonctionnement. La Cour fédérale a souscrit à cet argument et a souligné que, lorsqu’il est nécessaire de distinguer les cribles, le brevet dit expressément au lecteur quel crible est lequel (voir le paragraphe 65).
[26] La Cour fédérale n’a pas mal interprété la preuve et elle avait le droit de la soupeser de cette façon. Je ne constate aucune erreur.
B. [traduction] « Contrôler le débit d’air »
[27] La principale difficulté pour interpréter l’expression [traduction] « contrôler le débit d’air » réside dans le fait que la méthode dont il est le plus souvent question, dans le brevet 173, afin de résoudre le problème de la pression différentielle qui cause un blocage par la boue sur le crible, est la pulsation de la pression. Cette pulsation est également qualifiée de variation ou d’interruption intermittente de la pression à vide dans le brevet 173. Les appelantes affirment que l’interprétation de l’expression [traduction] « contrôler le débit d’air » devrait se limiter à ce type de pulsation et ne devrait pas inclure simplement l’ajustement d’une pression différentielle continue. Elles soutiennent qu’une interprétation plus large rendrait évidentes les revendications qui utilisent ce terme, puisque l’ajustement d’une pression différentielle continue, afin d’empêcher tout blocage par la boue, faisait partie des connaissances générales courantes, antérieures à la délivrance du brevet 173, d’une personne versée dans l’art.
[28] L’argument concernant l’évidence est examiné plus loin dans les présents motifs. Cependant, l’interprétation des revendications est une étape distincte.
[29] En ce qui concerne l’expression [traduction] « premier crible », je suis d’avis que la Cour fédérale comprenait la preuve d’expert et qu’elle a expliqué pourquoi elle est parvenue à une conclusion qu’elle était en droit de tirer. Au paragraphe 77 de sa décision, la Cour fédérale a souligné que le brevet 173 ne se rapporte pas simplement à la variation ou à la pulsation de la pression différentielle, mais aussi à la « manipulation du robinet » et que les experts étaient d’accord pour dire que certains des robinets mentionnés dans le brevet étaient destinés à contrôler le débit d’air (et qu’ils n’étaient pas simplement conçus pour des applications marche/arrêt). Cela appuie la conclusion de la Cour fédérale au paragraphe 76 de la décision selon laquelle l’expression [traduction] « contrôler le débit d’air » est plus vague que la variation ou la pulsation de la pression différentielle.
C. [traduction] « vapeur »
[30] Les appelantes affirment que les experts ont convenu que le terme [traduction] « vapeur » dans les revendications prête à confusion, mais que la Cour fédérale n’était pas d’accord, concluant que la vapeur est un brouillard, et non un gaz. Je ne crois pas que la Cour fédérale n’était pas d’accord avec l’opinion des experts selon laquelle le terme [traduction] « vapeur » dans les revendications prête à confusion. Il a été reconnu, au paragraphe 69 de la décision, que les experts étaient d’accord sur ce point et la discussion subséquente portait sur la confusion. Au paragraphe 70, la Cour fédérale a indiqué que « [l]a signification du terme « vapeur » n’est en soi pas très compliquée – air ou gaz contenant des particules liquides en suspension ». La discussion subséquente n’a pas sensiblement modifié la définition. Au paragraphe 72, la Cour fédérale a déclaré qu’« [u]ne vapeur n’est pas un gaz entraîné. Et un gaz n’est pas une vapeur ». (Note : un gaz entraîné est un gaz qui est emprisonné dans un fluide.)
[31] Les appelantes semblent établir une importante distinction entre la vapeur et le brouillard. J’estime que cette importante distinction n’existe pas. L’un ou l’autre de ces termes peut faire référence à un gaz contenant des particules liquides en suspension. La Cour fédérale n’établit pas non plus cette distinction. Les appelantes semblent vouloir dire qu’un brouillard est différent, car il se crée lorsque le fluide de forage est aspiré au travers du crible et, par conséquent, les particules liquides en suspension constituent le fluide de forage. Ce point de vue n’est toutefois pas étayé dans la décision et la preuve invoquée par les appelantes n’oblige pas non plus la Cour fédérale à souscrire à ce point de vue.
[32] Les appelantes appuient également leurs arguments en se fondant sur l’utilisation par la Cour fédérale du terme « gaz » et non du terme « vapeur » aux paragraphes 102, 108 et 115 de la décision. Premièrement, elles mentionnent la déclaration, au paragraphe 72 de la décision, selon laquelle un gaz n’est pas une vapeur. Puis elles soulignent le libellé utilisé par la Cour fédérale dans les paragraphes énumérés ci-dessus. J’examinerai chacun de ces points, mais je suis d’accord avec l’intimée quand elle fait valoir l’argument selon lequel le libellé utilisé par la Cour fédérale est malheureux, mais insignifiant.
[33] Un gaz est différent d’une vapeur simplement en ce sens que la vapeur contient des particules liquides en suspension, ce qui, techniquement parlant, n’est pas le cas du gaz. Au paragraphe 102 de la décision, le plateau situé sous le crible du système VS des appelantes a été décrit comme recueillant le « le fluide, les particules fines et les gaz qui passent au travers du crible ». Les appelantes infèrent que la Cour fédérale entendait exclure les gaz contenant des particules liquides en suspension (vapeur). Ayant examiné la décision en détail, je ne crois pas que c’était l’intention de la Cour fédérale. Je ne crois pas non plus que la Cour fédérale a particulièrement mal compris la preuve sur cette question.
[34] Au paragraphe 108 de la décision, il est indiqué qu’un véritable dégazeur (au regard des connaissances générales courantes, qui n’est pas interprété dans le contexte du brevet 173) est « utilisé pour récupérer les gaz entraînés dans le fluide de forage ». Je ne vois aucun problème avec l’utilisation du terme « gaz » en l’espèce, même si l’on suit l’interprétation stricte de ce terme donnée par les appelantes.
[35] Enfin, le paragraphe 115 de la décision décrivait le système VS des appelantes comme ayant un plateau situé sous le crible « pour récupérer le liquide et les gaz ». Cela concorde avec le paragraphe 102 et mon point de vue à cet égard est le même.
D. [traduction] « chambre de dégazage »
[36] Les appelantes affirment que le terme [traduction] « chambre de dégazage » utilisé dans certaines des revendications en litige se rapporte à un dégazeur, que la personne versée dans l’art connaît bien, et qui désigne un appareil qui sépare les gaz entraînés du fluide de forage. Les appelantes attirent l’attention sur les références répétées aux gaz entraînés qui figurent dans le brevet 173. Les appelantes s’opposent à l’interprétation plus large de ce terme donnée par la Cour fédérale pour inclure toute chambre qui sépare l’air ou la vapeur du fluide de forage.
[37] La Cour fédérale a retenu le témoignage de l’expert de l’intimée, M. Palmer (et des autres experts) selon lequel la chambre de dégazage, décrite et revendiquée dans le brevet 173, n’est pas un véritable dégazeur tel que la personne versée dans l’art le comprend. La Cour fédérale avait le droit de retenir le témoignage de M. Palmer concernant le sens de l’expression [traduction] « chambre de dégazage » dans le brevet 173. Je ne vois aucune erreur susceptible de révision dans la conclusion de la Cour fédérale à cet égard. Bien que le brevet 173 mentionne des gaz entraînés, l’élément décrit comme une chambre de dégazage à la figure 6 du brevet 173 est simplement un réservoir de rétention pour le liquide dans lequel l’air est évacué et qui ressemble beaucoup à un aspirateur de liquides domestique. L’expert des appelantes, M. Murphy, l’a reconnu. Le brevet 173 ne décrit pas des moyens permettant de supprimer les gaz entraînés.
[38] Lors de l’audience, les appelantes ont ajouté un argument selon lequel la Cour fédérale a commis une erreur en interprétant l’expression [traduction] « chambre de dégazage », dans les revendications 10, 17 et 20, comme ayant la même portée que le terme [traduction] « chambre », dans les revendications 12 et 16. Les appelantes affirment que, dans cette conclusion, on omettait de reconnaître le principe de la différenciation des revendications et la revendication 17 qui diffère de la revendication 12 uniquement par le fait que la chambre est définie comme une chambre de dégazage. Cet argument ne peut être retenu. D’abord, le principe de la différenciation des revendications n’est pas absolu. Il porte plutôt sur une présomption réfutable : lorsque des revendications diffèrent l’une de l’autre à un seul égard, il est difficile de prétendre que l’on n’a pas fait de la caractéristique différente un élément essentiel de la revendication : arrêt Whirlpool au para. 79; décision Camso au para. 103. En outre, l’argument des appelantes contredit l’opinion de leur propre expert, M. Murphy, qui a interprété les deux termes en indiquant qu’ils étaient équivalents (voir le paragraphe 72 du rapport de M. Murphy sur l’invalidité, dossier d’appel, vol. 33, onglet 302, à la p. A6567).
E. [traduction] « la totalité »
[39] Les revendications 12 et 20 du brevet 173 précisent que [traduction] « la totalité » de l’air ou de la vapeur et du fluide de forage qui passe au travers du premier crible est acheminée vers une chambre de dégazage (ou une chambre). Les appelantes s’opposent à la Cour fédérale qui qualifie d’élément essentiel le terme [traduction] « la totalité » dans les présentes revendications. Les appelantes affirment que la Cour fédérale n’a pas fourni d’analyse téléologique du terme [traduction] « la totalité ».
[40] Je ne suis pas certain de savoir précisément ce qui, en l’espèce, manquait dans l’analyse de la Cour fédérale, selon les appelantes. Elle a tenu compte de l’affirmation de M. Murphy au sujet de la présence possible de gaz dangereux dans la boue, mais elle l’a rejetée pour le motif que le brevet 173 ne renferme pas de revendications concernant le traitement de ces gaz. La Cour fédérale a également souligné l’absence du terme [traduction] « la totalité » dans la revendication 10 pour conclure que ce terme est essentiel dans les revendications 12 et 20. Je ne décèle dans cette analyse aucune erreur.
[41] Je remarque aussi le principe selon lequel les éléments des revendications du brevet sont présumés essentiels : arrêt Free World Trust au para. 57. Les appelantes ne font aucun argument raisonnable quant à la raison pour laquelle le terme « la totalité », dans les revendications 12 et 20, devrait être considéré comme non essentiel.
F. [traduction] « ou »
[42] Les appelantes affirment que le terme [traduction] « ou », dans l’expression [traduction] « l’air ou la vapeur », dans les revendications 19 et 20, devrait être interprété au sens conjonctif et que la Cour fédérale a commis une erreur en concluant que l’expression porte sur l’air ou sur la vapeur ou sur les deux combinés. L’expression « l’air ou la vapeur » renvoie à ce qui est aspiré au travers du premier crible, puis acheminé vers la chambre de dégazage. D’une part, les appelantes affirment que la vapeur ne peut pas être aspirée au travers du premier crible sans que l’air le soit aussi. Les appelantes soutiennent également que la vapeur doit être acheminée vers la chambre de dégazage, car celle-ci ne servirait à rien si elle ne recueillait que de l’air.
[43] La Cour fédérale a tenu compte de cet argument, mais elle a tiré sa conclusion en se fondant sur l’opinion de M. Palmer. À mon avis, il était loisible à la Cour fédérale de privilégier le témoignage de M. Palmer. L’argument des appelantes suppose que l’objet de la chambre de dégazage revendiquée est de récupérer les particules liquides en suspension sous forme de vapeur. Ce n’est pas le cas. Son objet est plutôt de séparer l’air ou la vapeur du fluide de forage récupéré de la boue.
G. [traduction] « intégré à un tamis »
[44] Les revendications 20, 21 et 22 du brevet 173 dépendent de la revendication 19 qui définit [traduction] « un deuxième crible intégré à un tamis ». Les appelantes affirment que ces revendications exigent que le deuxième crible soit situé à l’intérieur du tamis et qu’il ne suffit pas que le deuxième crible soit installé à l’extérieur du tamis.
[45] La Cour fédérale n’a pas interprété explicitement l’expression [traduction] « intégré à un tamis ». Cependant, il est implicite, dans la décision, que la Cour fédérale a conclu qu’un deuxième crible est « intégré au tamis » s’il est bien fixé ou intégré à ce dernier, le tamis : voir les paragraphes 16 et 87 de la décision. Le témoignage de M. Palmer étayait cette conclusion : il était indiqué, au paragraphe 40 de son rapport en réponse, qu’un crible [traduction] « monté à l’extérieur sur le tamis et qui devient partie intégrante du tamis [...] devient véritablement un élément du tamis en prolongeant le lit du tamis ». On considère donc qu’il est « intégré » au tamis (dossier d’appel, vol. 21, onglet 83, à la p. A4211). Il était loisible à la Cour fédérale de tirer cette conclusion.
V. La contrefaçon
[46] La présente section porte sur ces arguments de non-contrefaçon soulevés par les appelantes qui ne sont pas réfutés par l’analyse de l’interprétation des revendications dans la section précédente des présents motifs.
[47] Il est utile, en guise d’introduction à l’analyse de la présente section, de dire quelques mots au sujet des revendications qui sont en litige dans le présent appel. Elles ne se limitent pas aux revendications qui ont été jugées comme constituant une contrefaçon. Les arguments de non-validité des appelantes portant sur toutes les revendications du brevet 173 que l’intimée ne reconnaît pas comme étant non valides, ces revendications sont également en litige.
[48] Les revendications 1 à 18 concernent une méthode comprenant certaines étapes. Ces revendications sont directement contrefaites lorsqu’on exécute toutes les étapes de la méthode revendiquée. Omettre une étape essentielle d’une méthode revendiquée ne constitue pas une contrefaçon directe de la revendication. Cependant, celui qui incite sciemment un autre à exécuter toutes les étapes de la méthode revendiquée (c.-à-d. une contrefaçon directe) pourrait être tenu responsable d’incitation à la contrefaçon : Corlac Inc. c. Weatherford Canada Ltd., 2011 CAF 228, 95 C.P.R. (4th) 101 au para. 162.
[49] Les revendications 19 à 23 du brevet 173 concernent un système. Celui qui fabrique, construit, utilise ou vend un système qui comprend tous les éléments essentiels des revendications contrefait directement ces revendications. Comme avec les revendications relatives à une méthode, omettre un élément essentiel de la méthode ne constitue pas une contrefaçon directe de la revendication d’un système, mais celui qui incite sciemment un autre à contrefaire pourrait être tenu responsable d’incitation à la contrefaçon.
[50] En l’espèce, la question de l’incitation à la contrefaçon, en lien avec les revendications relatives à la méthode, est particulièrement pertinente, car toutes les revendications en litige relatives à la méthode comprennent l’étape de l’introduction (ou de l’acheminement) d’une boue sur un tamis. Cette étape est généralement exécutée par le client des appelantes, plutôt que par les appelantes elles-mêmes.
[51] Il est aussi utile, en guise d’introduction à l’analyse de la contrefaçon, de discuter brièvement de la question de la responsabilité d’un breveté relativement à des activités qui précèdent la délivrance du brevet. Le paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets prévoit une responsabilité pour tous les dommages que la contrefaçon d’un brevet délivré fait subir. Cependant, le paragraphe 55(2) porte sur la responsabilité relativement à certaines activités qui précèdent la délivrance du brevet. La version actuelle du paragraphe 55(2), qui ne diffère pas considérablement du libellé en vigueur présenté à la Cour fédérale, est rédigée ainsi :
Contrefaçon
Infringement
Indemnité raisonnable
Liability damage before patent is granted
55 (2) Est responsable envers le breveté et toute personne se réclamant de celui-ci, à concurrence d’une indemnité raisonnable, quiconque accomplit un acte leur faisant subir un dommage après la date à laquelle le mémoire descriptif compris dans la demande de brevet est devenu accessible au public, en français ou en anglais, sous le régime de l’article 10 et avant la date de l’octroi du brevet, dans le cas où cet acte aurait constitué une contrefaçon si le brevet avait été octroyé à la date où ce mémoire descriptif est ainsi devenu accessible.
55 (2) A person is liable to pay reasonable compensation to a patentee and to all persons claiming under the patentee for any damage sustained by the patentee or by any of those persons by reason of any act on the part of that person, after the specification contained in the application for the patent became open to public inspection, in English or French, under section 10 and before the grant of the patent, that would have constituted an infringement of the patent if the patent had been granted on the day the specification became open to public inspection, in English or French, under that section.
[52] Bien que les activités de ce type prévues au paragraphe 55(2) ne constituent pas une véritable contrefaçon de brevet, puisque leur exécution a lieu alors qu’aucun brevet n’existe encore, par souci de simplicité, je les qualifierai de [traduction] « contrefaçon antérieure à la délivrance d’un brevet » dans les présents motifs. Les éléments suivants du paragraphe 55(2) sont importants :
la responsabilité relative à la contrefaçon antérieure à la délivrance d’un brevet n’est pas engagée au titre « d’un acte […] faisant subir un dommage » (comme cela est le cas dans des affaires de véritable contrefaçon de brevet), mais plutôt « à concurrence d’une indemnité raisonnable […] [au titre d’]un dommage [subi] »;
la période de responsabilité commence à la date à laquelle la demande de brevet est devenue accessible au public, jusqu’à la délivrance du brevet;
la responsabilité découle d’activités « [qui] aurai[ent] constitué une contrefaçon si le brevet avait été octroyé à la date où ce mémoire descriptif est ainsi devenu accessible ».
[53] Fait important, la demande concernant le brevet 173, dont la date de dépôt est le 1er octobre 2007 et dont la date de publication (la date à laquelle la demande est devenue accessible au public) est le 10 avril 2008, a été modifiée le 2 octobre 2013 en vue d’ajouter notamment de nouvelles revendications. Avant cette date, toutes les revendications dans la demande définissaient la variation de la pression différentielle dans le crible