X (Re)

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Décisions de la Cour fédérale
Date
2017-09-27
Référence neutre
2017 CF 1047
Notes
Une correction fut apportée le 6 juillet 2018.
Décision rapportée
Contenu de la décision
TRÈS SECRET
Date : 20170927
Dossier : CONF-2-17
Citation : 2017 CF 1047
Ottawa (Ontario), ce 27e jour de septembre 2017
EN PRÉSENCE DU JUGE EN CHEF
ENTRE :
DANS L’AFFAIRE d’une demande de mandat présentée par
||||||||||| ||||||||||| en vertu des articles 12 et 21
de la Loi sur le service canadien du renseignement
de sécurité, LRC (1985), ch C-23
et
DANS L’AFFAIRE VISANT le
terrorisme islamiste et ||||||||||||||||||
JUGEMENT ET MOTIFS PUBLICS
I. Introduction 3
II. Contexte 7
III. La présente instance 10
IV. Question préliminaire sur la publicité de l’audition des observations 15
V. Technologie relative aux ESB 22
VI. Politique du SCRS sur la collecte et la conservation d’identificateurs électroniques 30
VII. Évaluation des observations 32
A. Loi sur la radiocommunication 33
B. Code criminel 37
C. Article 8 de la Charte 41
(1) Principes juridiques 41
(a) Qu’est-ce qu’une fouille, une perquisition ou une saisie? 41
(b) Qu’est-ce qu’une fouille ou une perquisition abusive? 48
(2) Application des principes juridiques aux faits en l’espèce 51
(a) L’utilisation de la technologie relative aux ESB par le SCRS constitue‑t‑elle une « fouille » ou une « perquisition »? 51
(i) Objet de l’intrusion 53
(ii) Droit de la personne à l’égard de l’objet 56
(iii) Les personnes ont-elles une attente subjective en matière de vie privée relativement à l’objet? 56
(iv) Dans l’affirmative, une telle attente est-elle objectivement raisonnable? 57
Nature du droit au respect de la vie privée en l’espèce 57
Circonstances entourant l’obtention de l’IMSI et de l’IMEI 58
Lieu de la collecte de l’IMSI et de l’IMEI et méthode utilisée 58
Possibilité que l’ISMI et l’IMEI aient été abandonnées ou divulguées à un ou à plusieurs tiers 60
Mesure dans laquelle la technique de fouille ou de perquisition est envahissante à l’égard du droit au respect de la vie privée 61
Cadre législatif et contractuel applicable 63
L’utilisation de la technologie relative aux ESB est-elle objectivement déraisonnable? 71
Conclusion concernant le caractère raisonnable des attentes subjectives d’une personne en matière de vie privée à l’égard des IMSI et des IMEI liées à ses appareils mobiles 73
(v) Conclusion sur la nature de la collecte de l’IMSI et de l’IMEI : s’agit-il d’une « fouille »? 74
(b) La collecte de l’IMSI et de l’IMEI par le SCRS est-elle abusive? 76
(i) La fouille était-elle autorisée par la loi? 76
(ii) L’article 12 de la Loi sur le SCRS est-il une disposition législative raisonnable? 81
La nature et l’objet de l’article 12 81
Degré d’intrusion autorisé par l’article 12 86
Mesure dans laquelle la Loi sur le SCRS prévoit une supervision judiciaire 87
Présence d’autres « mécanismes régulateurs » ou mesures de responsabilisation 91
Conclusion concernant le caractère raisonnable de l’article 12 93
(iii) La fouille a-t-elle été effectuée de manière abusive? 96
(iv) Conclusion concernant le caractère raisonnable de l’utilisation, par le SCRS, de la technologie relative aux ESB 98
VIII. Conclusion 99
ANNEXE I 105
ANNEXE II 107
[TRADUCTION] 107
ANNEXE III 109
I.
Introduction
[1] Dans une société libre et démocratique, il est attendu que les citoyens ne veulent pas que quiconque obtienne subrepticement les caractéristiques distinctives de leurs téléphones mobiles, y compris le Service canadien du renseignement de sécurité [SCRS ou Service] en vue de constituer un profil les concernant.
[2] Toutefois, le SCRS est libre de mener de telles activités dans les limites de la légalité et conformément aux paramètres établis dans sa loi habilitante et dans la Charte canadienne des droits et libertés, Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (Royaume-Uni), ch 11 [Charte]. En l’espèce, la Cour doit se prononcer sur la légalité de l’activité qu’a menée le SCRS pour tirer de telles informations des appareils mobiles d’une cible connue, |||||||||||||||||||||||| Cette activité comprenait l’utilisation d’un émulateur de station de base [ESB] pour obtenir les caractéristiques distinctives des appareils mobiles de ||||||||||||, et ce, sans mandat.
[3] Les caractéristiques distinctives en question sont l’identité internationale de l’abonné mobile [International Mobile Subscriber Identity ou IMSI] et l’identité internationale d’équipement mobile [International Mobile Equipment Identity ou IMEI], des numéros émis par les appareils mobiles de |||||||||||| lorsqu’ils ont tenté de communiquer avec le réseau cellulaire de son fournisseur de services de télécommunication [FST]. L’IMSI a indiqué le pays où se trouvait le compte de téléphonie cellulaire auquel était abonné |||||||||||||| le code de réseau de son FST et le numéro d’identification unique que lui avait attribué le FST. L’IMEI a précisé la marque, le modèle et le numéro de série de l’appareil mobile.
[4] À mon avis, le SCRS n’a pas agi dans l’illégalité quand il a utilisé un ESB sans mandat dans le seul but d’obtenir les caractéristiques distinctives des appareils mobiles de |||||||||||||| parce qu’il a pris un certain nombre de mesures pour s’assurer que l’activité était minimalement envahissante. Tant qu’il prendra des mesures similaires, le SCRS mènera en toute légalité des opérations fondées sur des ESB. Autrement dit, ces opérations ne contreviendront pas à la Loi sur la radiocommunication, LRC (1985), ch R-2, au Code criminel, LRC 1985, ch C-46 ni à la Charte.
[5] Entre autres, les mesures adoptées par le SCRS doivent limiter strictement son empiètement sur les droits en matière de vie privée de ses cibles et assurer que le Service ne recueille ni le contenu des communications effectuées à l’aide des appareils mobiles de quiconque, ni les données qui y sont stockées, ni les contenus auxquels ils permettent d’accéder. Les mesures doivent aussi assurer que les informations ayant trait aux appareils mobiles de tiers, recueillies fortuitement, sont détruites rapidement et ne font l’objet d’aucune analyse lorsqu’il a été confirmé que ces appareils mobiles ne sont pas ceux qu’utilise la cible |||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| De plus, la technologie relative aux ESB ne doit pas servir à géolocaliser quiconque sans mandat.
[6] L’utilisation d’un ESB par le SCRS contre |||||||||||| a constitué une « fouille » au sens de l’article 8 de la Charte. Ma conclusion repose sur l’attente raisonnable en matière de vie privée de |||||||||||| relativement aux informations que le SCRS, en ayant accès aux IMSI et aux IMEI de ses appareils mobiles, pouvait commencer à recueillir à son endroit ou pouvait utiliser pour tirer des inférences plus fondées. En bref, à l’aide des informations dont il disposait déjà, ces numéros ont aidé le Service à esquisser le profil de |||||||||||||| notamment en lui permettant éventuellement de mieux connaitre ses ||||[CONTACTS] |||||||||||||||||||||| et ses habitudes de communication. Dans la mesure où ceci a permis au SCRS de mieux comprendre certains aspects des renseignements biographiques d’ordre personnel de |||||||||||| ou de tirer des inférences plus fondées à leur égard, cette activité implique les droits qui lui sont garantis par l’article 8 de la Charte.
[7] Néanmoins, il ne s’agissait pas d’une fouille abusive, parce qu’elle était très ciblée, très précise et minimalement envahissante. Les opérations du SCRS fondées sur des ESB ont été encore moins envahissantes en ce qui a trait aux informations recueillies fortuitement qui provenaient d’appareils sans fil de tiers, celles-ci ayant été détruites rapidement et n’ayant fait l’objet d’aucune analyse après qu’il a été confirmé qu’elles ne concernaient pas les appareils sans fil de ||||||||||||||
[8] De façon plus générale, en l’espèce, la preuve démontre que la technologie relative aux ESB utilisée par le SCRS ne lui permet ni d’établir l’identité de la personne dont les appareils mobiles sont visés par l’opération fondée sur des ESB, ni d’accéder aux informations sur la facturation ou à d’autres informations privées. En fait, en général, au moment d’utiliser les ESB, le SCRS connaît l’identité de la cible, sait où elle se trouve et dispose d’autres informations. Le Service a besoin d’un mandat pour obtenir des informations détaillées sur la facturation ou sur l’abonné auprès d’un FST, et ce, en raison de leur nature hautement privée. En effet, elles peuvent comprendre la liste de tous les appels effectués pendant la période de facturation, la durée de ces appels et le lieu où se trouvent les interlocuteurs.
[9] Les agents de l’État qui sont chargés de la sécurité du grand public peuvent mener des activités minimalement envahissantes sans enfreindre l’article 8 de la Charte, tant que ces activités sont autorisées par la loi, que les mesures législatives les autorisant sont raisonnables et que les activités n’ont pas été effectuées de manière abusive. À titre d’exemple, ils peuvent prendre une personne en filature dans un lieu public ou mesurer la quantité de chaleur qui émane de son domicile. En l’espèce, l’article 12 de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, LRC (1985), ch C‑23 [Loi sur le SCRS] autorise le Service à utiliser la technologie relative aux ESB. L’article 12 est une disposition législative raisonnable, et le SCRS a procédé à la fouille d’une manière raisonnable.
II. Contexte
[10] Il s’agit de la première fois que le SCRS demande explicitement l’avis de la Cour sur son utilisation de la technologie relative aux ESB pour obtenir, sans mandat, des informations ou des renseignements dans le cadre d’une enquête.
[11] Le SCRS utilise à cette fin la technologie relative aux ESB depuis plusieurs années. Toutefois, avant le 10 février 2016, la Cour ignorait cet état de fait. C’est à cette date que le SCRS lui a remis une copie du rapport classifié du Comité de surveillance des activités de renseignement de sécurité [CSARS] intitulé Étude du CSARS no 2014-04 : L’utilisation des métadonnées par le SCRS. Entre autres, le rapport traitait de deux études de cas. La première, [traduction] « Utilisation des métadonnées par le Centre d’analyse des données opérationnelles (CADO) », a mené mon collègue, le juge Simon Noël, à rendre une décision sur le programme de collecte et de conservation de telles informations par le SCRS (X (Re), 2016 CF 1105 [X (Re)]). L’autre, [traduction] « Collecte de l’identité internationale de l’abonné mobile (IMSI) par le Service », donnait un aperçu de l’utilisation de la technologie relative aux ESB par le SCRS au fil du temps. En bref, après avoir appris l’existence de cette technologie |||||||||||||| le SCRS l’a utilisée de plus en plus, au point où il s’en sert maintenant d’un océan à l’autre, ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[12] Selon le rapport du CSARS et la preuve produite au cours de l’instance, le SCRS n’utilise actuellement la technologie relative aux ESB qu’à deux fins qui font l’objet de la partie V des présents motifs. En premier lieu, elle sert à attribuer un appareil cellulaire à une cible dont l’identité, souvent, est déjà connue; c’est ce qui s’est produit dans l’affaire impliquant |||||||||||||| Pour ce faire, le SCRS utilise la technologie relative aux ESB pour obtenir l’IMSI liée à la carte SIM de la cible ainsi que l’IMEI liée à un appareil mobile. Se fondant sur les informations auxquelles il avait accès au moment de préparer son rapport, le CSARS a conclu que cette activité en elle-même ne nécessite pas de mandat de la Cour. Il a toutefois ajouté qu’il y aurait lieu de soumettre à un examen juridique tout changement à l’utilisation des informations obtenues au moyen de cette technologie.
[13] En second lieu, le SCRS utilise la technologie relative aux ESB pour géolocaliser l’appareil cellulaire de la cible. Le CSARS a fait remarquer que cette utilisation doit être autorisée par un mandat décerné par la Cour, ce que le SCRS a reconnu depuis.
[14] Avant de recevoir le rapport du CSARS en février 2016, le juge Mosley s’était renseigné sur l’utilisation de la technologie « Stingray » par le SCRS lors d’une audience ex parte tenue le |||||||||||||||||||||||| qui portait sur des modifications proposées au libellé des modèles de certains mandats de la Cour. Cependant, à ce moment, l’avocat du SCRS n’était pas en mesure de fournir une réponse à cette question de nature générale.
[15] Peu après avoir eu l’occasion d’examiner le rapport du CSARS susmentionné, le juge Mosley a de nouveau posé des questions sur l’utilisation de la technologie relative aux ESB. Lors de cette audience |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| le déposant a témoigné que cette technologie avait été utilisée au cours de l’enquête qui avait mené à la demande de mandat et a expliqué de quelle manière elle l’avait été. Le déposant s’est engagé à confirmer que le SCRS détruit les données provenant d’appareils mobiles de tiers qu’il recueille au cours d’une opération fondée sur des ESB. Cette confirmation a finalement été apportée le |||||||||||||||||||||| par |||||||||||||| un employé de niveau supérieur du SCRS, à l’audition de la preuve relative à la présente demande.
[16] Le |||||||||||||||||||||||||||| lors de l’audition d’une autre demande |||||||||||||||||||||| le juge Mosley a posé une question semblable à laquelle un autre déposant a donné une réponse semblable.
[17] Par la suite, lors d’une conférence de gestion d’instance |||||||||||||||||||||||||||||||| que j’ai coprésidée le |||||||||||||||||||||||||||||| avec le juge Noël, ce dernier a posé des questions sur la technologie « Stingray », sur son fonctionnement et sur son utilisation éventuelle dans l’exécution des mandats décernés par la Cour [1] . M. Jeff Yaworski, sous-directeur des Opérations [SDO] du SCRS, s’est engagé à fournir à la Cour les informations permettant de répondre aux questions du juge Noël. Ce n’est qu’après avoir pris connaissance des informations ensuite fournies par le SCRS que la Cour a commencé à bien comprendre la nature et la portée de l’utilisation de la technologie relative aux ESB par le SCRS.
[18] Le |||||||||||||||||||||||||| dans une lettre adressée à la Cour, un avocat du SCRS a confirmé que les ESB ou des technologies similaires avaient uniquement été invoqués dans les échanges entre la Cour et le SCRS ou ses avocats dans le cadre des instances susmentionnées. À la fin de la lettre, le SCRS a informé la Cour que [traduction] |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| Ainsi, la Cour a appris que le SCRS utilisait des ESB ou des technologies similaires dans l’exécution de ses mandats.
[19] ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
|||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[20] Le |||||||||||||||||||||||| le juge Noël a émis une directive à l’endroit du SCRS et de la procureure générale pour qu’ils [traduction] « fournissent des informations et des éléments de preuve concernant la nature, la portée, l’utilisation et la minimisation de la technique d’enquête appelée “Stingray” ». Le juge Noël a ajouté que [traduction] « la Cour a besoin des informations et des éléments de preuve pour comprendre parfaitement la technique d’enquête et pour évaluer si le |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ou tout autre mandat accorde le pouvoir légitime d’y recourir ». En fin de compte, le SCRS a décidé de fournir ces informations et éléments de preuve dans le cadre de la présente instance.
III. La présente instance
[21] Dans le cadre de la présente instance, le SCRS a demandé à la Cour de lui décerner des mandats en vertu des articles 12 et 21 de la Loi sur le SCRS pour lui permettre de poursuivre son enquête sur les activités liées au terrorisme islamiste que mène |||||||||||||| Comme je l’explique plus loin, j’ai décerné les mandats en question, avec deux modifications, pour la période du |||||||||||||||||||||| au ||||||||||||||||||||||||
[22] |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[23] Les IMSI et les IMEI obtenues des appareils sans fil de |||||||||||| en |||||||||||||||||||| ont aidé le SCRS à exercer les pouvoirs d’interception accordés par la Cour en |||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||| contre les appareils sans fil expressément visés par les mandats décernés par la Cour.
[24] En appui à sa demande de mandat en l’espèce, le SCRS a présenté deux affidavits, ceux de |||||||||||||||||||||||| [affidavit |||||||| et de |||||||||||||||||||||||||||| [affidavit ||||||||. En outre, le SCRS et les amici ont présenté des documents, dont les réponses à des engagements pris avec moi en cours d’instance. Ces documents constituent des pièces.
[25] |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[26] À deux exceptions près, le libellé des mandats décernés dans le cadre de la présente instance était identique à celui des mandats qui avaient été décernés par le juge |||||| contre |||||||||||||| qui devaient expirer |||||||||||||||||||||||| En premier lieu, j’ai ajouté un passage interdisant le recours aux ESB ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| au paragraphe |||| du mandat |||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||| Cette interdiction a été ajoutée à plusieurs autres mandats depuis que la Cour a appris que le SCRS s’appuyait sur le paragraphe |||| pour utiliser les ESB et |||||||||||||||||||||||||||||||||| contre des cibles de mandats décernés par la Cour. J’ai bien précisé au SCRS et à la procureure générale que cette modification ne signifiait pas que la Cour se prononçait sur la légalité de la technologie relative aux ESB, qu’elle soit utilisée en vertu d’un mandat ou sans mandat, car ces questions n’ont pas encore été réglées dans le cadre de la présente demande |||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[27] La seconde modification que j’ai apportée aux mandats demandés en l’espèce a été d’éliminer l’autorisation demandée d’obtenir des |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| J’ai pris cette mesure après avoir déterminé que les éléments de preuve présentés par le SCRS ne permettaient pas d’établir des motifs raisonnables de croire que |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[28] Le |||||||||||||||||||||||| à la fin de l’audition de la preuve en l’espèce, j’ai décerné au SCRS les mandats demandés, avec les modifications susmentionnées, et ce, après avoir acquis la conviction que le SCRS avait notamment démontré qu’il existait des motifs raisonnables de croire que les activités de |||||||||||| représentaient une « menace envers la sécurité du Canada », au sens de l’alinéa c) de la définition qui est donnée de cette expression à l’article 2 de la Loi sur le SCRS, et que les mandats étaient nécessaires pour enquêter sur cette menace.
[29] J’ai fondé ma décision sur les éléments de preuve fournis par |||||||||||||| qui faisaient état d’une très grande quantité d’informations obtenues au cours de l’enquête du SCRS sur le terrorisme islamiste ainsi que d’informations concernant particulièrement |||||||||||||| Pour les obtenir, le SCRS a utilisé différentes méthodes d’enquête, dont la filature et la réalisation d’interceptions en vertu de mandats contre |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| D’autres informations ont été obtenues auprès de sources humaines, au cours d’entrevues, grâce à des recherches dans les sources ouvertes ainsi qu’auprès d’organismes gouvernementaux au Canada et de services étrangers qui enquêtent aussi sur le terrorisme islamiste. Je ne me suis pas appuyé sur le peu d’informations obtenues sans mandat par le SCRS au moyen de la technologie relative aux ESB eu égard à |||||||||||||| Ces informations ont été recueillies pendant deux jours et consistent uniquement en l’attribution de trois appareils à |||||||||||||| à savoir |||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| Selon l’un des déposants dans cette affaire, ces informations ont été détruites. Pour plus de précision, de plus, je ne me suis pas appuyer sur les informations découlant des numéros des IMSI et des numéros des IMEI obtenus au moyen de la technologie relative aux ESB, dont les communications effectuées au moyen de ces appareils que le SCRS a interceptées par la suite.
[30] En décernant les derniers mandats contre |||||||||||||| j’ai bien précisé que je restais saisi de la demande afin (i) de prendre note des modifications aux modèles des mandats découlant de la décision rendue par le juge Noël le 4 octobre 2016 dans X (Re), (ii) d’apporter les modifications correspondantes aux mandats que j’ai décernés provisoirement en l’espèce et (iii) d’apporter aux mandats toute autre modification que je juge nécessaire après avoir eu l’occasion de prendre en considération les représentations légales soumises en cours d’instance.
[31] Parallèlement, par souci d’exhaustivité, il est utile de souligner que, dans une lettre datée du |||||||||||||||||||||| la procureure générale a confirmé que le libellé du |||||||||||||||||||||||| a uniquement été invoqué dans |||||||| instances, soit |||||||| opérations de géolocalisation effectuées au moyen d’ESB. Elle a ajouté que, par le passé, le SCRS ne s’est fondé sur aucun mandat décerné par la Cour pour effectuer ses opérations au moyen d’ESB, car il estime ne pas avoir besoin d’un mandat pour recueillir des IMSI et des IMEI en vue d’attribuer un appareil à une cible.
[32] L’instance a fait l’objet de séances plénières parce qu’il s’agit de la première demande présentée à la Cour dans laquelle le SCRS (i) a énoncé explicitement avoir utilisé la technologie relative aux ESB pour enquêter sur les activités d’une cible, (ii) a présenté des observations sur la légalité du recours à cette technique dans le cadre de l’enquête et (iii) a fourni des éléments de preuve relatifs à l’utilisation de cette technologie. J’ai estimé qu’il était utile d’inviter les autres juges désignés de la Cour à siéger avec moi afin qu’ils puissent prendre connaissance des éléments de preuve fournis par |||||||||||||||||||||||||||||||||| notamment lors du contre-interrogatoire par les amici. À mon avis, il était aussi important qu’ils profitent des réponses de |||||||||||||||||||||| |||||||||||| à leurs questions ou aux miennes. Cela devrait aider chacun d’eux à traiter les futures demandes ayant trait à la technologie relative aux ESB, sans compter qu’il pourrait être moins nécessaire d’y présenter des éléments de preuve similaires.
[33] Le |||||||||||||||||||||||| en conclusion de l’audience, j’ai assuré le SCRS et les représentants de la procureure générale que la présence d’autres juges désignés en cours d’instance ne compromettait en rien mon indépendance judiciaire. Moi seul me suis prononcé sur les questions soulevées en l’espèce.
[34] Compte tenu de l’importance des questions juridiques soulevées en l’espèce, la Cour a demandé à M. Gordon Cameron et à M. Owen Rees d’agir à titre d’amici curiae.
IV. Question préliminaire sur la publicité de l’audition des observations
[35] Le |||||||||||||||||||||||| lors de l’audition de la preuve, j’ai appris qu’il existait dans la sphère publique davantage d’informations sur la technologie relative aux ESB et sur son utilisation par les organismes d’application de la loi que ce que j’imaginais. Considérant cela ainsi que l’accroissement récent de l’intérêt du grand public envers la supervision des activités du SCRS par la Cour, j’ai demandé à la procureure générale si, à son avis, il était nécessaire que l’audition des observations relatives à cette technologie se déroule à huis clos.
[36] L’avocate de la procureure générale s’est engagée à demander des directives et à en faire part à la Cour. Elle a toutefois fait remarquer que le SCRS serait probablement réticent à prendre part à une audience publique à ce propos, puisqu’il n’a jamais été reconnu publiquement qu’il fait usage de cette technologie.
[37] Dans une lettre datée du |||||||||||||||||||||||| la procureure générale a pris position : selon elle, l’audition publique des observations en l’espèce ne serait pas appropriée. En bref, elle a estimé que la tenue d’une audience publique contreviendrait à l’article 27 de la Loi sur le SCRS et pourrait être très préjudiciable aux intérêts du Canada en matière de sécurité nationale. Entre autres, la procureure générale a soutenu qu’une audience publique nuirait |||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||| Elle propose qu’en lieu et place d’une audience publique, une décision dûment caviardée soit publiée.
[38] Voici l’article 27 de la Loi sur le SCRS :
Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, LRC (1985), ch C-23
Canadian Security Intelligence Service Act, RSC 1985, c C-23
27. Une demande de mandat faite en vertu des articles 21, 21.1 ou 23, de renouvellement de mandat faite en vertu des articles 22 ou 22.1 ou d’ordonnance présentée au titre de l’article 22.3 est entendue à huis clos en conformité avec les règlements d’application de l’article 28.
27. An application under section 21, 21.1 or 23 for a warrant, an application under section 22 or 22.1 for the renewal of a warrant or an application for an order under section 22.3 shall be held in private in accordance with regulations made under section 28.
[39] La procureure générale a fondé sa position selon laquelle l’audition publique des observations en l’espèce contreviendrait explicitement à l’article 27 sur l’extrait suivant de la décision rendue par le juge Noël dans Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité (Re), 2008 CF 300, au paragraphe 34.
[34] En vertu de l’article 27, la demande de mandat « est entendue à huis clos » (private, dans la version anglaise). Par private, on entend confidential, secret dans le Black’s Law Dictionary (Brian A. Garner, 8e édition, St-Paul, Thomson West, 2004), et par private et « huis clos » dans le Dictionnaire de droit québécois et canadien (Hubert Reid, Montréal, Wilson et Lafleur, 1994), « une exception au principe de la publicité des débats, qui consiste à interdire au public l’accès à la salle d’audience ». Une fois de plus, la confidentialité d’une demande de mandat a pour but de garantir le secret des informations sensibles en général et l’exécution du mandat. La personne visée (cible) ne doit pas être présente ou ne doit pas être au courant de la demande de mandat; autrement, l’objet d’une telle demande n’a aucune utilité pratique. Le public ne doit pas avoir accès à l’information parce que celle-ci se rapporte à la sécurité nationale et que l’efficacité des méthodes et des activités du SCRS reposent sur le secret. Enfin, l’information fournie par des tiers est souvent communiquée à condition qu’elle ne soit pas divulguée. Si les mandats étaient l’objet d’un examen public, des informations sensibles seraient probablement divulguées consciemment ou par inadvertance. Ce qui empêcherait le SCRS d’être informé des menaces qui pèsent sur la sécurité du Canada, rendrait l’enquête inutile, serait dangereux pour les informateurs concernés et risquerait de mettre en péril les relations du Canada avec les pays alliés.
[40] Toutefois, la procureure générale n’a pas remarqué qu’au paragraphe 46 de sa décision, le juge Noël avait souligné que « les questions “incidentes” liées à une demande de mandat, notamment les questions de compétence, pourraient être examinées en audience publique dans certaines circonstances ». À cet égard, a insisté le juge Noël au paragraphe 47, « en gardant à l’esprit le libellé précis de l’article 27 de la [Loi sur le SCRS] et l’équilibre à maintenir entre la sécurité nationale et les droits fondamentaux, je crois que chaque cas est un cas d’espèce ». Le juge Noël a conclu que, dans l’affaire dont il était saisi, les questions de droit et de faits étaient si étroitement liées que la question de compétence qui avait été soulevée ne pouvait pas être réglée en public.
[41] En l’espèce, d’emblée, il ne m’est pas apparu évident que les questions de droit et de faits étaient aussi étroitement liées. Toutefois, il a été su plus tard que la preuve factuelle qui a été présentée a été essentielle aux conclusions auxquelles j’en suis arrivé pour déterminer si l’utilisation de la technologie relative aux ESB par le SCRS constituait une fouille et si cette fouille était abusive au sens de l’article 8 de la Charte.
[42] Les motifs invoqués par la procureure générale pour s’opposer à la tenue d’une audience publique ont été grandement ébranlés par deux éléments importants qui ont surgi entre l’audition de la preuve et l’audition des observations des parties. Premièrement, le ministre aurait confirmé publiquement que le SCRS et la Gendarmerie royale du Canada (GRC) utilisaient la technologie relative aux ESB, mais seulement [traduction] « dans le cadre législatif » (« RCMP, CSIS launch investigations into phone spying on Parliament Hill after CBC story » [La GRC et le SCRS enquêtent sur l’espionnage des téléphones sur la Colline du Parlement à la suite d’un reportage de la CBC], CBC News, 4 avril 2017, www.cbc.ca). La procureure générale a confirmé cet état de fait dans une lettre adressée à la Cour le 5 avril 2017, mais elle a maintenu que « l’audition des observations relatives à l’utilisation d’ESB par le SCRS doit se poursuivre à huis clos, conformément à l’article 27 de la [Loi sur le SCRS], pour éviter un grave préjudice aux intérêts en matière de sécurité nationale ».
[43] L’autre élément important est la publication d’un reportage de la CBC la veille de l’audition des observations en l’espèce. Selon ce reportage, le SCRS aurait « confirmé avoir utilisé la technologie permettant de repérer et de suivre des téléphones cellulaires au cours des dernières années, avec et sans mandat » (« Spies’ use of cellphone surveillance technology suspended in January, pending review » [Depuis janvier, les espions ont cessé d’utiliser la technologie permettant de surveiller des téléphones cellulaires pendant que la question fait l’objet d’un examen], CBC News, 3 mai 2017, www.cbc.ca).
[44] Étant donné que le SCRS aurait confirmé qu’il utilisait la technologie relative aux ESB, les amici ont envoyé à la Cour une courte lettre laissant entendre que, partant, l’audition des observations en l’espèce devrait être publique. Tout en reconnaissant que l’article 27 exige que les demandes de mandats soient entendues à huis clos, ils ont fait remarquer que des déclarations de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Canada (Citoyenneté et Immigration) c Harkat, 2014 CSC 37 [Harkat] appuieraient la décision de la Cour de tenir publiquement l’audition des observations sur l’utilisation d’ESB par le Service. Au paragraphe 25 d’Harkat, la Cour suprême fait remarquer que les questions soulevées dans le dossier « ne port[aient] pas sur des renseignements confidentiels [et qu’elles] auraient donc pu être débattues totalement en public sans risque réel de divulgation, et [que] ces débats [auraient pu] être complétés, au besoin, de brèves observations confidentielles par écrit et du dossier confidentiel ». Au paragraphe 26, la Cour ajoute que la teneur de l’audience à huis clos ne l’a pas aidé à trancher les questions dont elle était saisie, et que l’audience à huis clos « n’a servi qu’à entretenir l’apparente opacité de l’instance, ce qui contrevient aux principes fondamentaux de transparence et de responsabilisation ». Les amici n’ont pas abordé les différences entre l’affaire dont était saisie la Cour suprême et la demande en l’espèce.
[45] Le même jour, en réaction à la suggestion des amici, la procureure générale a envoyé une courte lettre à la Cour dans laquelle elle a accepté de discuter de la possibilité de tenir une audience publique. Toutefois, elle a fait remarquer qu’un ajournement pourrait être nécessaire pour permettre de déterminer quels éléments seraient susceptibles de faire l’objet d’une audience publique et ceux qui devraient être étudiés à huis clos. En outre, elle a vivement recommandé de tenir compte de l’article 27 de la Loi sur le SCRS.
[46] Le lendemain matin, à la fin de l’audition des observations relatives à la présente demande, les amici ont de nouveau suggéré que la Cour ajourne l’audience pour leur permettre, de concert avec la procureure générale, de trouver une manière pour qu’au moins une partie des observations orales soient entendues en public.
[47] Toutefois, en raison du caractère tardif de la suggestion des amici ainsi que de l’absence d’autres observations de leur part et de celle de la procureure générale quant à la manière dont une audience publique pourrait être tenue, considérant le libellé précis de l’article 27, j’ai décidé de procéder comme prévu.
[48] J’ai pris cette décision sans perdre de vue l’arrêt Ruby c Canada (Procureur général), 2002 CSC 75 [Ruby], aux paragraphes 57 et 58, dans lequel la Cour suprême du Canada souligne qu’il n’est pas loisible aux parties, même si elles y consentent toutes, d’écarter les dispositions impératives de l’alinéa 51(2)a) de la Loi sur la protection des renseignements personnels, LRC (1985), ch P-21, qui portent sur le huis clos. La Cour suprême ajoute qu’à moins qu’il y ait un enjeu constitutionnel, il n’est pas non plus loisible au juge de tenir une audience publique et, de ce fait, de contrevenir directement à cette loi, même s’il ne s’agit que de points de droit, quoi que puissent proposer les parties à cet égard. (Plus loin, la Cour affirme que, pour des motifs de nature constitutionnelle, il y a lieu de donner une interprétation atténuante de certaines dispositions de la Loi sur la protection des renseignements personnels de façon à ce qu’elles ne s’appliquent qu’à certains types d’observations présentées ex parte, ce qui permet au tribunal de procéder à des parties de l’audition en audience publique. Ruby, précité, aux paragraphes 58 à 60.)
[49] J’ai aussi tenu compte du fait qu’en pratique, il aurait été difficile de réaffecter un nombre adéquat de juges désignés à une date quelconque avant octobre ou novembre de cette année. En outre, j’étais conscient du fait que la procureure générale avait déjà présenté ses observations à la Cour lorsque, pour la première fois, j’ai manifesté de l’intérêt envers la possibilité de tenir une audience publique pour entendre, en tout ou en partie, les observations orales en l’espèce. J’étais conscient que cela aurait été la première audience publique tenue dans le cadre d’une demande de mandat présentée en vertu de l’article 21 de la Loi sur le SCRS. Présumant que, dans certaines circonstances, l’article 27 n’interdit pas la tenue d’une audience publique, j’ai considéré qu’il serait préférable qu’une telle audience ait lieu dans le cadre d’une instance ayant fait l’objet d’une meilleure planification à cet égard. Enfin, à ce moment, je n’étais pas entièrement convaincu que les questions de faits et de droit étaient intimement liées. Comme je l’ai déjà souligné, il est ensuite devenu apparent que cela était bel et bien le cas.
[50] Entre-temps, il m’a semblé judicieux de réduire considérablemen