Walden et al. c. Procureur général du Canada (représentant le Conseil du Trésor du Canada et Ressources humaines et Développement des compétences Canada)

Walden et al. c. Procureur général du Canada (représentant le Conseil du Trésor du Canada et Ressources humaines et Développement des compétences Canada)
Collection
Tribunal canadien des droits de la personne
Date
2023-03-31
Référence neutre
2023 TCDP 13
Numéro(s) de dossier
T1111/9205, T1112/9305, T1113/9405
Décideur(s)
Garfield, Matthew D.
Type de la décision
Décision sur requête
Motifs de discrimination
le sexe
Notes
La présente traduction fera l’objet d’une révision linguistique avant sa publication définitive sur le site Web du TCDP.
Contenu de la décision
Tribunal canadien des droits de la personne
Canadian Human Rights Tribunal
Référence : 2023 TCDP
13
Date : le
31 mars 2023
Numéros des dossiers :
T1111/9205, T1112/9305 et T1113/9405
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Entre :
Ruth Walden et al.
les plaignants
- et -
Commission canadienne des droits de la personne
la Commission
- et -
Procureur général du Canada (représentant le Conseil du Trésor du Canada et Ressources humaines et Développement des compétences Canada)
l'intimé
- et –
Sue Allardyce, Aubrey Brenton, Robert Churchill-Smith, Glen Coutts, Claudette Dupont, Pat Glover, Gary Goodwin, Valerie Graham (succession de), Carol Ladouceur, Mayer Pawlow, Cindi Resnick, Sharon Smith et Don Woodward
les parties interessées
Décision sur requête
Membre :
Matthew D. Garfield
Table des matières
I. Introduction 1
II. Contexte de l’instance principale Walden et du protocole d’entente 1
III. Requête du groupe des GCRP en réexamen des fonctions admissibles 3
IV. Requête rapide en récusation et ajournement du groupe des GCRP 8
V. Questions en litige 11
VI. Principes juridiques 11
A. Renonciation 11
B. Crainte de partialité 12
VII. Positions des parties 13
VIII. Question liée à la preuve : courriel du 4 novembre 2022 15
IX. Analyse : les huit allégations 17
A. Allégation no 1 : demande d’audience hybride 18
B. Allégation no 2 : témoignage proposé de Me Armstrong 21
C. Allégation no 3 : document des GCRP relevant du privilège relatif aux règlements et manque de réponse aux allégations contre l’intimé 26
D. Allégation no 4 : gestion des dates limites récentes de l’intimé pour la liste des témoins et les résumés des témoignages prévus 30
E. Allégation no 5 : demandes de divulgation 33
F. Allégation no 6 : intimé non responsable de la retenue de documents pertinents; documentation pertinente incomplète fournie par le Tribunal 35
G. Allégation no 7 : refus de tenir une audience sur pièces 37
H. Allégation no 8: apparence de conflit d’intérêts 39
X. Conclusion 42
I. Introduction
[1] Quinze personnes (deux plaignants et treize non-plaignants ayant obtenu le statut de partie intéressée, collectivement appelés le « groupe des GCRP » ou le « groupe »), qui ont déposé une requête combinée ou regroupée d’indemnisation en 2014 en vertu du protocole d’entente de 2012 (le « PE »), ont demandé le 7 novembre 2022 que je me récuse en tant que membre instructeur (pour des raisons d’injustice alléguée et de crainte de partialité et pour conflit d’intérêts perçu) et leur accorde un ajournement de l’audience prévue ce mois‑là sur les fonctions admissibles. Après avoir lu les observations des parties, consulté la jurisprudence et mûrement réfléchi, j’ai rejeté la requête en récusation et ajournement le 24 novembre 2022 avec motifs à suivre. Le jour suivant, le groupe retirait sa requête relative aux fonctions admissibles, l’audience à venir était ajournée et le dossier était clos dans l’attente des motifs du Tribunal. Voici les motifs de ma décision sur requête.
II. Contexte de l’instance principale Walden et du protocole d’entente
[2] Le groupe se compose de quinze gestionnaires de cas de réadaptation professionnelle (les « GCRP ») à la section des prestations d’invalidité du Régime de pensions du Canada dans le ministère rebaptisé Emploi et Développement social Canada (« EDSC »). (Deux membres de ce groupe, Karen Pick et Andrea Taylor, ont reçu une indemnité Walden à titre de plaignantes pour leur travail à titre d’évaluatrices médicales (les « EM ») et avaient donc déjà qualité pour comparaître devant le Tribunal. Par conséquent, elles sont incluses dans « Walden et al.» dans l’intitulé de la cause ou le titre de l’instance.) En 2014, le groupe a présenté une requête au Tribunal canadien des droits de la personne (le « Tribunal ») en vue d’obtenir le réexamen de l’indemnisation et autres réparations par EDSC, faisant valoir plus particulièrement que leur travail de GCRP répondait à la définition des « fonctions admissibles » au sens du PE, qui est l’entente de règlement de 2012.
[3] Le PE est l’aboutissement de plaintes en matière de droits de la personne déposées par Ruth Walden et 416 autres plaignants entre 2004 et 2007. Ceux‑ci contestaient ainsi la classification des évaluateurs médicaux, groupe formé majoritairement d’infirmières associées à l’évaluation et au règlement des demandes de prestations d’invalidité du Régime de pensions du Canada (le « RPC »). Ce groupe était à comparer au groupe des conseillers médicaux (les « CM ») formé majoritairement d’hommes médecins travaillant aux côtés des EM. Les plaignants de l’instance Walden alléguaient que, du fait de leur classification, les conseillers médicaux recevaient plus en salaire, avantages sociaux, reconnaissance professionnelle et perspectives de carrière que les EM, bien que les deux groupes exécutent un même travail d’évaluation et de règlement des demandes de prestations d’invalidité adressées au RPC. Ils ont fait valoir avec succès que cela équivalait à une distinction défavorable fondée sur le sexe, au sens des articles 7 et 10 de la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. 1985, ch. H‑6, et ses modifications (la « LCDP »). La décision a été confirmée par la Cour fédérale dans le cadre d’un contrôle judiciaire : voir Canada (Procureur général) c. Walden, 2010 CF 490. Voir aussi les décisions du Tribunal sur la responsabilité (2007 TCDP 56) et la réparation (2009 TCDP 16), le contrôle judiciaire de la décision sur la réparation (2010 CF 1135) et l’appel (2011 CAF 202).
[4] Le PE a été conclu et signé le 3 juillet 2012. Le 31 juillet 2012, le Tribunal rendait une ordonnance sur consentement mettant en œuvre les dispositions du PE. Il réservait sa pleine compétence pour régler tout différend ou controverse quant au sens ou à l’interprétation du protocole d’entente à la demande de toute partie ou de quiconque aurait pu exercer les fonctions admissibles au sens du PE. Il a d’abord réservé sa compétence jusqu’au 30 juin 2014 et ensuite par voie de prorogation jusqu’au 31 mars 2015 pour trancher toute requête en cours (en ce qui concerne notamment les fonctions admissibles) à ladite date. Il demeurait saisi de l’affaire sur consentement au‑delà de cette date pour la seule question des paiements de majoration. En novembre 2019, la partie résiduelle de l’étape relative à la mise en œuvre de la réparation dans l’instance Walden comprenait les requêtes pour fonctions admissibles du groupe des GCRP et une autre requête venant d’un GCRP à la retraite, laquelle avait déjà été reportée pour raisons médicales.
[5] Il convient de noter que la demande relative aux fonctions admissibles du groupe n’est pas une plainte nouvelle et distincte pour discrimination qui porte sur la responsabilité ou la réparation que prévoit la LCDP. La requête en indemnisation intéresse une entente de règlement, en l’occurrence le protocole d’entente, dans le contexte de la partie résiduelle de l’étape de mise en œuvre de la réparation dans l’instance Walden.
III. Requête du groupe des GCRP en réexamen des fonctions admissibles
[6] Comme il a été indiqué, le groupe a introduit sa requête le 27 juin 2014. Les parties ont tenu seize conférences téléphoniques préparatoires portant sur des questions préalables à l’audience concernant notamment des requêtes en divulgation, une demande visant à limiter la déposition des témoins d’une partie, une requête au sujet de la portée de l’audience, etc. La médiation du Tribunal a été offerte à plusieurs reprises, mais refusée par l’intimé. Les parties ont eu des communications [traduction] « sous toutes réserves » et à des fins de règlement tout au long de leur démarche en indemnisation en vertu du protocole d’entente. Les décisions, ordonnances et directives ont abondé tout au long de l’affaire, certains par écrit (et versés, par exemple, dans la base de données Internet de CanLII, à l’adresse www.CanLII.org) et d’autres de vive voix ou par correspondance du Tribunal (lettres résumant les conférences téléphoniques, par exemple) et, bien sûr, tous intégrés au dossier officiel.
[7] Le groupe est passé par différentes étapes de représentation, d’abord par d’autres membres du groupe, Gary Goodwin et Carol Ladouceur, de 2014 à 2021 et en 2022 respectivement, avec de brefs remplacements tout au long de cette période par divers avocats. Le 22 septembre 2021, M. Goodwin démissionnait de son poste de représentant principal. Quant à Mme Ladouceur, elle a été retirée par moi comme dernière représentante pour défaut de collaboration ou de réponse, le 21 janvier 2022. Chaque membre du groupe a dès lors été considéré comme agissant pour son propre compte. Après une lettre aux parties et la convocation d’une conférence téléphonique préparatoire le 11 mars 2022, un autre membre du groupe, Aubrey Brenton, a envisagé de représenter le groupe avec l’aide de M. Goodwin, de Mme Ladouceur et des autres membres. Il a confirmé sa volonté de représenter le groupe et reçu l’accord de celui‑ci en avril 2022. Il en reste le seul représentant.
[8] Après une longue gestion d’instance préalable à l’audience et après une divulgation et une production documentaire volumineuses par les parties, des dates d’audience ont été fixées pour novembre 2017 à Victoria, en Colombie-Britannique. Malheureusement, M. Goodwin devait subir une intervention chirurgicale pendant cette période; il allait de soi qu’il avait besoin de se rétablir par la suite. Sur consentement, j’ai accordé l’ajournement et prévu de nouvelles dates d’audience dès que l’intéressé recevait le feu vert des médecins. (L’affaire n’a pas été mise en suspens; la gestion de l’instance se poursuivait, comme on peut le voir dans les motifs du Tribunal du 10 novembre 2017.)
[9] Heureusement, M. Goodwin a pu reprendre ses fonctions de représentant principal, et l’affaire a reçu en gestion d’instance de nouvelles dates d’audience avec mesures d’adaptation, prévues un an après, en novembre 2018. Malheureusement et là encore pour des raisons médicales, M. Goodwin a demandé un ajournement ou une suspension jusqu’à l’obtention du feu vert des médecins. L’intimé s’y est opposé. J’ai accordé l’ajournement. Ni Carol Ladouceur comme coreprésentante ni un autre membre du groupe n’a voulu assumer la tâche de représentant principal, ce que je comprends. Je signale que j’ai avisé le groupe de vive voix et par écrit qu’il ne pouvait s’attendre à se voir accorder des ajournements perpétuellement et automatiquement. Celui‑ci devait concevoir d’autres plans de représentation (que ce soit par un avocat, un parajuriste ou d’autres membres du groupe). J’ai insisté sur l’importance de voir aboutir l’affaire et l’étape de mise en œuvre de la réparation dans l’instance Walden.
[10] Par ailleurs, je m’étais rangé à l’idée du groupe proposant que je permute la file d’attente en ce qui concerne les fonctions admissibles en mettant en suspens la requête du groupe et en reprenant l’instruction de l’autre requête pour fonctions admissibles qui était en suspens sur consentement. (Une autre ex‑GCRP avait retiré sa requête pour fonctions admissibles le 7 octobre 2019.) La requête en question a été réactivée et mise au rôle. Malheureusement et pour des raisons médicales, elle n’a pu suivre son cours. L’intéressée a reçu son congé avec mesures d’adaptation, puis le feu vert des médecins a été retiré une fois de plus. À ce jour, son affaire demeure ajournée sans date de reprise fixée dans l’attente d’une autorisation médicale.
[11] Du 17 octobre 2018 au 21 janvier 2022, la requête du groupe a été en suspens. (M. Goodwin avait écrit le 9 juillet 2020 qu’il demeurait incapable [traduction] « indéfiniment en raison de la nature chronique de [son] état » de reprendre ses fonctions et d’agir comme représentant principal à une audience. Aucun document médical à jour n’a été fourni et je n’en ai exigé aucun.) Toutefois, comme il était probable que la demande de la GCRP retraitée ne soit pas entendue de sitôt, j’ai décidé, à la demande de l’intimé, de tenir une conférence préparatoire avec le groupe pour discuter des « prochaines étapes », et notamment de l’éventualité de la levée de la suspension. C’est à ce moment‑là que le groupe (ou du moins ses coreprésentants) ont cessé de collaborer. Il y a eu plus d’une tentative en vue d’obtenir des dates de disponibilité de M. Goodwin et de Mme Ladouceur par correspondance et par appel ou message de l’agente du greffe du Tribunal. Aucune réponse n’a été reçue de Mme Ladouceur.
[12] Finalement, M. Goodwin a envoyé le 22 septembre 2021 un courriel mémorable de démission de son poste de représentant principal. Le message était pimenté de propos péjoratifs et d’une métaphore colorée empruntée au base-ball à l’adresse du Tribunal :
[traduction]
Il est vrai que j’ai beaucoup tardé à répondre à la demande de dates de disponibilité présentée dans la conférence préparatoire. La faute est mienne […] je suppose que je n’aurais pas dû trop m’en étonner (que le Tribunal désire tenir une conférence préparatoire pour discuter de la levée de l’ajournement), mais j’ai eu comme impression au cours des sept années de notre requête au TCDP que, lorsque Me Marchildon disait de sauter, le réflexe du Tribunal était souvent de demander « à quelle hauteur ».
[…]
Je m’excuse d’avance de cette métaphore sportive simpliste, mais l’impression était souvent que nous étions une équipe des petites ligues affrontant les Yankees de New York des années 1950 et du début des années 1960 et que l’arbitre était le cousin de Mickey Mantle (à l’insu de tous). Nous décrochions parfois un coup sûr, mais comme par une simple erreur de notre part, alors que les points par un fil concédés au marbre étaient presque tous en faveur des Yankees. Nous n’avons jamais eu l’ombre d’une chance vraiment.
[13] En réponse au courriel du 22 septembre 2021 de M. Goodwin, le Tribunal a envoyé le 4 octobre 2021 une lettre aux parties pour aviser M. Goodwin et le groupe que les allégations de partialité sont chose sérieuse et que la bonne procédure consiste pour une partie à soulever lesdites questions à la première occasion sous forme de requête en récusation du membre avec preuve et sources juridiques à l’appui. Le groupe n’a agi en ce sens qu’au moment de déposer une requête en récusation le 7 novembre 2022 (en fonction de son document « Appel à la présidente » du 1er novembre 2022), soit treize mois après.
[14] N’ayant pas reçu de dates de disponibilité des représentants du groupe, le Tribunal n’avait d’autre choix que d’aller de l’avant et d’organiser une conférence téléphonique préparatoire avec toutes les parties qui, à toutes fins utiles, étaient toujours représentées à ce moment‑là par Mme Ladouceur. À la conférence du 21 janvier 2022 ont assisté quatre membres du groupe, ainsi que l’avocate et le client de l’intimé. Mme Ladouceur, qui ne s’est pas présentée, a été retirée comme représentante. À la conférence téléphonique subséquente tenue le 11 mars 2022 ont assisté de même quatre membres du groupe et l’avocate et le client de l’intimé. C’était la première présence de M. Brenton. Celui‑ci a dit qu’il ferait savoir s’il n’agirait que pour son propre compte ou s’il représenterait un ou plusieurs membres du groupe, après consultation des intéressés. Le 11 avril 2022, il déclarait qu’il assumerait le rôle de représentant principal.
[15] Le Tribunal a consacré beaucoup de temps et de ressources pour aider M. Brenton à se plonger dans le dossier et à se préparer à une audience. Nous avons convenu de procurer à M. Brenton les principaux documents au dossier et toute autre pièce qu’il pourrait demander. J’ai dit clairement à la conférence téléphonique qu’il lui incombait de faire connaître à l’agente du greffe, Judy Dubois, les documents dont il aurait besoin. Celle‑ci a passé beaucoup de temps à préparer et envoyer les documents principaux et autres et à répondre aux autres demandes de M. Brenton. Elle a fourni la documentation sous sa forme électronique habituelle, mais aussi sur papier selon le désir de M. Brenton. (La situation était inhabituelle, puisque, en temps normal, un nouveau représentant d’une partie reçoit le dossier de celui qui l’a précédé.) J’ai également demandé que le dossier de l’autre requête de la GCRP pour fonctions admissibles soit mis à la disposition du groupe avec le consentement de l’intéressée. J’ai pensé qu’il pourrait être bon, comme les questions sont les mêmes dans la requête du groupe, que M. Brenton voie la liste des témoins, les résumés des témoignages prévus et la table des pièces proposées avec toute copie demandée des documents en question.
[16] Le Tribunal a en outre fixé des dates limites de modification des listes de témoins déjà déposées et des résumés des témoignages prévus de 2018, ainsi que des échéances de divulgation et de production supplémentaires. Il a été question d’autres points à la reprise de la gestion de l’instance en 2022, et notamment de la comparution proposée de l’avocat retraité Laurence Armstrong de l’instance Walden, ainsi que du mode et du lieu d’audience (en personne, par Zoom ou en séance hybride).
[17] J’avais dit croire que les parties pourraient en venir à une entente en produisant un exposé conjoint des faits ou une demande commune de sorte que le Tribunal ne tire pas une conclusion défavorable du défaut des parties de convoquer Me Armstrong ou Me Marchildon ayant négocié le protocole d’entente et devant alors être appelés à témoigner sur l’intention des parties signataires du PE. Faute d’une entente et au cas où le groupe était toujours désireux de convoquer Me Armstrong, le groupe devait, conformément à ma décision sur requête 2018 TCDP 20, donner avis à toutes les parties à l’instance Walden et à Me Armstrong en leur procurant la possibilité de présenter leurs observations au sujet de la levée du privilège relatif aux règlements. J’ai fixé de courts délais à la conférence préparatoire du 20 septembre 2022, puisque l’audience de trois semaines devait débuter le 28 novembre 2022. Les parties ont fini par négocier une entente et Me Armstrong a été retiré de la liste des témoins du groupe.
[18] La gestion d’instance préalable a eu lieu en préparation de l’audience du 28 novembre 2022. Les listes de témoins, les résumés des témoignages prévus et les pièces à divulguer ont été produits. L’intimé avait accepté de prendre en charge la préparation du cahier de preuve documentaire conjoint (pièces proposées) avec l’aide de M. Brenton. Le cahier (contenant moins de 400 documents) n’a jamais été déposé, le groupe s’étant retiré du processus préalable à l’audience et ayant plutôt présenté une requête en récusation et ajournement le 7 novembre 2022.
IV. Requête rapide en récusation et ajournement du groupe des GCRP
[19] Le 20 octobre 2022, je refusais la demande du groupe de passer d’une audience par Zoom au mode hybride (en personne et par Zoom). C’est ce qui devait précipiter la présentation de la requête en récusation et ajournement que le groupe annonçait douze jours après par son « Appel à la présidente » du 1er novembre 2022. Il en sera question plus en détail dans les motifs qui suivent.
[20] Le Tribunal avait prévu une nouvelle conférence téléphonique le 24 octobre 2022 pour traiter de questions préalables à l’audience, mais la séance a été annulée au dernier moment et reportée au 3 novembre. Le 1er novembre 2022 cependant, le groupe adressait à la présidente du Tribunal un « appel » de ma décision au sujet de Zoom. Il alléguait que cette décision était injuste et partiale à son endroit et qu’il percevait un conflit d’intérêts. Il voulait que la présidente annule ma décision et me fasse remplacer comme membre instructeur et que l’ajournement soit accordé. La présidente a répondu par écrit le lendemain qu’elle n’avait pas ce pouvoir et que la bonne procédure pour le groupe était de soulever la question devant le membre instructeur. (Le Tribunal avait avisé le groupe par ses représentants il y a plus d’un an, dans sa correspondance du 4 octobre 2021, du protocole ou de la procédure à appliquer pour soulever les questions d’injustice ou de partialité.)
[21] Le Tribunal a avisé les parties de son intention de tenir une conférence téléphonique pour préparer l’audience, traiter des questions en suspens relatives à la gestion de l’instance et répondre à l’« Appel à la présidente » du 1er novembre 2022 et à la demande d’ajournement. Comme autres points à l’ordre du jour, il y avait le moment à trouver pour une séance pratique d’utilisation de Zoom avec tout le monde, comme les parties y avaient consenti à la conférence du 6 juin 2022, ainsi que la question du tableau des réparations que j’avais vu par inadvertance et qui relevait du privilège relatif aux règlements.
[22] À la conférence du 3 novembre 2022, le Tribunal a traité uniquement de l’« Appel à la présidente » et de la demande d’ajournement du groupe. Les autres points à l’ordre du jour ont été reportés. La conférence suivante devait avoir lieu le 7 novembre 2022 et traiter [traduction] « des dates limites de dépôt de la requête en récusation et ajournement et d’une date pour une autre conférence où il serait question des derniers points à l’ordre du jour de la conférence du 3 novembre 2022 ».
[23] À ce stade, aucun ajournement de l’audience à venir n’avait été accordé et la préparation de l’audience du 21 novembre 2022 se poursuivait de pair avec la requête en récusation et ajournement. M. Brenton avait accepté d’assister à la conférence téléphonique préparatoire du 7 novembre 2022, mais pour se raviser comme je l’avais lu dans ses cinq courriels (envoyés au Tribunal depuis la fermeture des bureaux le vendredi), soit 16 minutes avant que ne commence la conférence du lundi 7 novembre. Le représentant du groupe ne participerait pas. Dans un de ses courriels, il demandait au Tribunal de traiter l’« Appel à la présidente » du 1er novembre 2022 du groupe comme son avis de requête en récusation et ajournement et la pièce principale de cette requête. La conférence a eu lieu (le résumé écrit et l’enregistrement audio ayant été fournis au groupe).
[24] J’ai fixé des délais pour la réponse et la réplique, qui arrivaient à terme le 16 novembre 2022. (La Commission canadienne des droits de la personne ne participait pas à l’audience sur les fonctions admissibles et n’a pas déposé d’observations dans le cadre de la requête en récusation et ajournement.) Comme il est indiqué dans la lettre résumant la conférence téléphonique préparatoire, j’ai dit que je ferais [traduction] « de mon mieux » pour rendre une décision sur la requête avec motifs (ou avec motifs écrits à suivre « en temps opportun ») au plus tard le vendredi précédant le lundi 21 novembre, le jour où l’audience devait débuter. J’ai également accordé une prorogation à Me Marchildon pour qu’elle voie si M. Brenton mettrait la dernière main au cahier de preuve documentaire conjoint des parties (pièces proposées).
[25] Ce que nous avons appris par la suite, c’est qu’il y avait eu un problème technique et que les documents de requête de l’intimé (observations et sources) avaient été envoyés, mais sans être reçus par le greffe du Tribunal (et je suppose qu’ils n’avaient pas non plus été reçus par le groupe) à l’échéance du 10 novembre. C’est ainsi que, le 15 novembre 2022, le Tribunal a prorogé le délai de signification et de dépôt jusqu’au 21 novembre 2022 pour les observations en réplique du groupe. Il y a ainsi eu report des dates d’audience pour la première semaine prévue d’audition du 21 au 25 novembre 2022. Dans la lettre résumant la conférence téléphonique, figurait le passage suivant, mis en relief par soulignement : [traduction] « Nous rappelons aux parties que, à moins qu’un ajournement ne soit accordé, l’audience commencera le 28 novembre 2022. Les parties continueront en conséquence à préparer leurs causes respectives en prévision de l’audience. »
[26] Le groupe s’est grandement offusqué de cette décision en faisant observer à juste titre que je n’avais pas sollicité les observations des parties. Et le groupe avait déposé sa réplique le 17 novembre 2022. L’intimé avait écrit ce qui suit le 14 novembre 2022 : [traduction] « […] EDSC est prêt à accorder un court décalage pour le début de l’audience, de sorte que le membre du Tribunal ait le temps nécessaire pour dûment étudier la requête en récusation du groupe. » M. Brenton a encore écrit au sujet de l’opposition du groupe à cette ordonnance et le Tribunal a répliqué le 22 novembre 2022. Je remarque que, en aucun moment avant que je ne proroge le délai de réplique et ne reporte la première semaine d’audience, le groupe n’avait communiqué avec le Tribunal pour l’aviser d’avoir effectivement reçu les documents électroniques de l’intimé à la date limite initiale.
[27] L’ajournement partiel a laissé onze jours de plus au groupe pour se préparer uniquement à l’audience, son travail sur la requête en récusation étant terminé. C’est là quelque chose que je pensais être bien accueilli, car M. Brenton s’était plaint de la difficulté de préparer cette requête et l’audience en même temps et du délai dont il disposait à cette fin. Je mentionne enfin que le report de la date de dépôt de la réplique et l’ajournement partiel m’ont donné le temps supplémentaire nécessaire pour lire et méditer les observations et la jurisprudence pour une requête des plus sérieuses. J’ai ainsi été en mesure de rendre le 24 novembre 2022 une décision (avec motifs à suivre) sur la requête en récusation et ajournement. (Comme il a été indiqué, le groupe a choisi de retirer la requête pour fonctions admissibles le 25 novembre 2022 et j’ai alors ajourné l’audience prévue pour le 28 novembre.)
V. Questions en litige
[28] Le Tribunal doit trancher les questions suivantes :
Le groupe a-t-il renoncé à son droit de déposer une requête en récusation?
S’il ne l’a pas fait, a-t-il démontré avoir raisonnablement une crainte de partialité ou une perception de conflit d’intérêts telle que j’aurais à me récuser?
Le courriel du 4 novembre 2022 de M. Brenton relève‑t‑il d’un privilège?
L’audience prévue pour le 28 novembre 2022 aurait-elle dû être ajournée?
VI. Principes juridiques
[29] J’ai examiné les observations et la jurisprudence présentées par les parties. Je m’appuie en particulier sur les principes juridiques applicables qui ont été énoncés dans la décision fort bien étayée du membre Gaudreault sur une requête en récusation pour partialité dans l’affaire Constantinescu c. Service correctionnel Canada, 2020 TCDP 3.
A. Renonciation
[30] La « renonciation » représente un vieux concept en common law selon lequel une partie ne soulevant pas d’objection de partialité à la première occasion renonce volontairement au droit de le faire par la suite. Il s’agit de dissuader la partie de « réserver » ou d’accumuler les objections ou les allégations en cours d’instance quant à la partialité du décideur. On peut considérer qu’il s’agit d’une tactique abusive. Si la partialité n’est pas invoquée à la première occasion ou immédiatement quand la partie en a connaissance ou devrait en avoir connaissance, la véracité de la crainte de partialité est remise en question : voir les paragraphes 10 et 33, la décision Constantinescu, précitée, et le paragraphe 48 de l’arrêt Eckervogt v. Colombie-Britannique, 2004 BCCA 398. Le manque de diligence d’une partie peut être assimilé à un acquiescement à la poursuite de l’instance.
B. Crainte de partialité
[31] Les allégations de partialité sont très graves et touchent au cœur de la confiance qu’a le public non seulement dans le décideur et le tribunal en question, mais aussi dans l’administration de la justice en général. Elles peuvent avoir de graves répercussions sur le Tribunal (et le décideur) et ne devraient donc pas servir de stratégie d’instance ou être prises à la légère par une partie : voir Hennessey c. Canada, 2016 CAF 180. Ainsi, de telles allégations exigent que la partie établisse l’existence de motifs sérieux de fond et les présente à la première occasion.
[32] Les juges et les arbitres doivent s’acquitter de leurs fonctions sans préjugés ni parti pris et aussi sans apparence de partialité : voir Bande indienne Wewaykum c. Canada, 2003 CSC 45, aux paragraphes 57 et 58. « L’essence de l’impartialité est l’obligation qu’a le juge d’aborder avec un esprit ouvert l’affaire qu’il doit trancher. » : voir ibid., au paragraphe 58.
[33] Le membre du Tribunal est présumé agir de manière impartiale dans l’exercice de sa fonction quasi judiciaire jusqu’à preuve du contraire : voir Association des employeurs maritimes c. Syndicat des débardeurs, section locale 375, 2020 CAF 29, au paragraphe 5.
[34] Par ailleurs, au paragraphe 75 de la décision Constantinescu, précitée, le membre Gaudreault rappelle « qu’en matière de récusation, face à la forte présomption d’impartialité dont jouissent les décideurs, incluant ceux des tribunaux administratifs, une erreur, même révisable, n’est pas suffisante afin d’appuyer une crainte raisonnable de partialité. Il faut plus afin de remplir ce lourd fardeau de preuve; l’erreur ne doit pas être confondue avec la partialité [renvois omis]. »
[35] La Cour suprême du Canada a arrêté le critère permettant d’établir si un décideur doit se récuser à cause d’une crainte raisonnable de partialité : que conclurait une personne informée qui considérerait la question de façon réaliste et pratique? La preuve doit être convaincante : Committee for Justice and Liberty c. L’Office national de l’énergie, [1978] 1 R.C.S. 369, aux pages 394 et 395. La partie qui fait valoir la partialité a une preuve solide à faire : Cojocaru c. British Columbia Women’s Hospital and Health Centre, [2013] 2 R.C.S. 357,au paragraphe 22; Arsenault-Cameron c. Île‑du‑Prince‑Édouard, [1999] 3 R.C.S. 851, au paragraphe 2.
VII. Positions des parties
[36] Selon le groupe des GCRP, [traduction] « sur toutes ces années, un certain nombre de questions et de demandes, etc., ont donné lieu à ce que nous estimons être depuis 2014 un constant traitement injuste du groupe par le membre Garfield […] » Près du haut de la page 1 des observations initiales ou principales du 1er novembre 2022 au sujet de la requête en récusation, le groupe déclare souhaiter [traduction] « appeler » de la décision récente du Tribunal « […] ayant injustement refusé [la] demande d’audience hybride (en partie en personne, en partie par Zoom) ».Voici ce qu’écrit M. Brenton au bas de la page 1 des observations du groupe : [traduction] « Je commencerai par parler de notre demande d’audience hybride et de l’incidence négative de la décision du membre Garfield sur ma capacité de conduire notre affaire. » Selon le groupe, ce serait là [traduction] « seulement la plus récente d’une série de décisions injustes du membre contre [le] groupe depuis l’année 2014 où [celui-ci] a adressé [sa] requête initiale au TCDP ».
[37] Comme il en sera question plus loin, ma décision de tenir l’audience par Zoom a été le catalyseur ou la bougie d’allumage de cette requête en récusation pour partialité et en ajournement. Elle fait aussi l’objet de la première des huit grandes allégations de partialité formulées dans les observations du groupe. C’est ce qui ressort de l’observation suivante du groupe : [traduction] « L’intéressé [M. Brenton] a déposé à contrecœur une requête en récusation avec l’appui du groupe seulement après qu’il eut lui‑même été témoin, étant devenu représentant principal, du traitement injuste par le membre Garfield, et notamment du refus par celui‑ci de notre requête d’audience hybride l’empêchant de conduire l’audience au mieux de ses capacités. »
[38] Le groupe a aussi écrit : [traduction] « […] ce passé d’injustice est l’indice que le membre Garfield nourrit depuis longtemps des préjugés favorisant le gouvernement du Canada et son avocate principale dans notre affaire, Lynn Marchildon, et défavorisant notre groupe non représenté. » Autre déclaration : [traduction] « […] nous savons seulement que diverses décisions et attitudes défavorables du membre Garfield au fil des ans font voir une tendance à l’injustice qui devait amener une telle conclusion. » Le groupe ajoute : [traduction] « Il sera enfin question de ce qui [nous] apparaît à tout le moins comme une apparence de conflit d’intérêts en ce qui concerne la participation du membre Garfield à notre affaire ou peut-être à toute affaire du TCDP où le gouvernement du Canada est l’intimé. »
[39] L’intimé s’oppose à la requête en récusation et ajournement. Il soutient que les allégations ne satisfont pas aux critères juridiques très exigeants d’une récusation pour crainte raisonnable de partialité. EDSC affirme plutôt que, par sa requête, le groupe [traduction] « s’attaque aux décisions prises par le Tribunal il y a des années, ce pour quoi le bon recours est une demande de contrôle judiciaire de ces décisions, et non une allégation de partialité. » Il prétend également que la décision prise par le Tribunal le 20 octobre 2022 de tenir l’audience par Zoom était raisonnable et faisait ressortir les mesures d’assistance que j’avais demandées pour M. Brenton à St. John’s, Terre-Neuve‑et‑Labrador, en réponse à [traduction] « ses préoccupations au sujet des défis techniques d’une audience à distance ».
[40] L’intimé écrivait aussi :
[traduction]
Au mieux, les allégations de partialité du groupe sont le reflet d’une mauvaise compréhension du rôle du Tribunal dans le jugement à porter sur sa requête. Dans le pire des cas, les allégations d’injustice, de partialité et de conflit d’intérêts de la part du Tribunal frôlent dangereusement l’abus de procédure. Tout au long des huit ans de leur requête et comme le dit leur requête en ajournement et récusation de 18 pages, le groupe a accusé EDSC et son avocate d’extorsion, de menaces, d’inconduite professionnelle et de communication détournée avec le Tribunal, et ce, à seule fin de forcer EDSC à renoncer à l’audience et à indemniser les membres du groupe conformément à l’entente de règlement.
[41] L’intimé fait en outre valoir qu’il n’y a aucun conflit d’intérêts ni réel ni appréhendé quant à mon travail d’expert-conseil auprès de RCAAN. Il s’agit d’un contrat de 2011 à 2018 avec mon entreprise, ADR Synergy Inc., et de mon rôle d’adjudicateur des demandes d’indemnisation pour sévices présentées par d’anciens élèves des pensionnats indiens. L’avocate écrit : [traduction] « Les membres [à temps partiel] du Tribunal travaillent souvent dans d’autres entreprises ou lieux de travail et continuent en même temps à exercer leurs fonctions de décideurs administratifs. » De plus, EDSC affirme que le groupe savait qu’il existait un contrat [traduction] « dès les premières années de sa requête [2016] » et n’avait pourtant pris la décision de soulever la question que le 1er novembre 2022, six ans après. Cela remet encore une fois [traduction] « en question la véracité de ces allégations de crainte de partialité à l’égard du membre du Tribunal ».
VIII. Question liée à la preuve : courriel du 4 novembre 2022
[42] Le 7 novembre 2022, M. Brenton a envoyé un courriel à Me Marchildon (avec copie au Tribunal et à la Commission) pour lui demander de supprimer un courriel (à l’intention d’un membre de son groupe) qu’il avait envoyé plus tôt par inadvertance, mais qui était parvenu accidentellement au Tribunal et aux autres parties. Me Marchildon lui avait signalé cette erreur. M. Brenton avait agi dès qu’il avait eu connaissance de la situation.
[43] Le différend tient au fait que Me Marchildon souhaitait que le Tribunal interprète la chose comme revêtant [traduction] « une grande pertinence » pour la présente requête et démontrant d’une manière préjudiciable pour les motifs du groupe que [traduction] « ses objectifs vont plus loin que l’ajournement et comprennent l’intention de forcer EDSC à recourir à la médiation pour régler sa demande d’indemnisation ». L’avocate de l’intimé soutient que cela témoigne de la mauvaise foi du groupe :
[traduction]
Cette stratégie s’inscrit dans toute une conduite adoptée par M. Goodwin qui, plutôt que d’admettre que le seul moyen de trancher la requête du groupe est de passer par une audience du Tribunal, considère qu’il y a lieu pour le groupe de continuer à chercher des moyens de contourner cette nécessité. Jusqu’à présent, le groupe a concentré ses allégations d’injustice contre EDSC et son avocate. Maintenant, il se tourne vers le Tribunal lui‑même, dans l’espoir que le délai indéfini causé par l’affectation d’un nouveau membre du Tribunal forcera de nouveau EDSC à régler la demande du groupe.
L’intimé soutient que le courriel en question ne relève pas du privilège relatif au litige.
[44] Le groupe s’est vivement opposé à ce que le Tribunal admette ce courriel en preuve pour la requête, faisant valoir que celui‑ci est protégé par le secret professionnel de l’avocat et, plus précisément, le privilège de la consultation juridique, bien que M. Brenton ne soit ni avocat ni parajuriste autorisé : voir Chancey v. Dharmadi (2007), 86 O.R. (3d) 612 (S.C.J.). Le groupe a soutenu que je ne devrais même pas le lire et que les observations écrites de l’avocate de l’intimé cernant la nature même du courriel étaient irrecevables.
[45] J’ai demandé que le courriel soit mis sous scellé le 7 novembre 2022 et, ayant examiné les observations, j’ai également prorogé l’ordonnance de cette mise sous scellé lorsque j’ai rejeté la requête en récusation et ajournement le 24 novembre, rendant cette mesure permanente, tout en ordonnant à l’intimé et à la Commission de supprimer leur copie du courriel. J’ai également jugé inutile pour moi de prendre connaissance du contenu effectif de ce courriel, même s’il m’était loisible de le faire : voir M.(A.) c. Ryan, [1997] 1 R.C.S. 157, au paragraphe 39. Je m’en suis remis aux observations des parties, et notamment à la description, la caractérisation et la définition de la nature du courriel en cause.
[46] Après avoir examiné la jurisprudence, j’ai la conviction que le courriel, quelque pertinent qu’il puisse être, est néanmoins protégé par le privilège relatif au litige. Plus précisément, la communication écrite entre M. Brenton, représentant du groupe sans être avocat, et l’un des membres de ce groupe relève de la catégorie des privilèges relatifs au litige. J’ajoute que l’arrêt phare sur ce privilège indique clairement que l’absence de qualité d’avocat de M. Brenton n’entre pas en ligne de compte : voir Blank c. Canada (Ministre de la Justice), 2006 CSC 39. À la différence du secret professionnel de l’avocat, le privilège relatif au litige se forme et produit son effet même hors de toute relation avocat-client, s’appliquant sans distinction à toutes les parties à un litige, qu’elles soient représentées ou non par un avocat : voir Alberta (Treasury Branches) v. Ghermezian (1999), 242 A.R. 326, 1999 ABQB 407.
[47] J’estime que l’« évitement des litiges » comme objet du courriel, à en croire les observations de l’intimé, peut être considéré comme une « stratégie d’instance ». J’estime également qu’aucune exception au privilège ne s’applique en l’espèce et que la divulgation par inadvertance n’est pas abandon ni annulation de la protection que confère ce privilège.
IX. Analyse : les huit allégations
[48] Le groupe a énuméré huit grandes allégations. Je vais me pencher sur les principaux points et arrêter mes conclusions, mais sans m’attacher à tous les arguments en détail. J’adopte l’approche du membre Gaud