Flatwork Technologies, LLC (Powerblanket) c. Brierley

Flatwork Technologies, LLC (Powerblanket) c. Brierley
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2020-10-22
Référence neutre
2020 CF 997
Numéro de dossier
T-1615-18
Contenu de la décision
Date : 20201022
Dossier : T-1615-18
Référence : 2020 CF 997
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 22 octobre 2020
En présence de madame la juge McVeigh
ENTRE:
FLATWORK TECHNOLOGIES, LLC
(FAISANT AFFAIRE SOUS LE NOM DE POWERBLANKET)
demanderesse
et
SUSAN BRIERLEY
défenderesse
ORDONNANCE ET MOTIFS
I. Introduction
[1] La demanderesse a déposé une requête en jugement sommaire dans le cadre de son action en invalidation de brevet fondée sur le paragraphe 60(1) de la Loi sur les brevets, LRC 1985, c P-4 [la « Loi » ou la « Loi sur les brevets »]. La demanderesse soutient que le brevet canadien no 2,383,341 [le brevet ‘341], qui décrit une enveloppe chauffante électrique destinée à être utilisée sur des flèches hydrauliques articulées, devrait être déclaré invalide conformément à l’article 62 de la Loi.
[2] Les motifs invoqués par la demanderesse sont que sa preuve d’expert prouve que le brevet 341 ne divulgue pas une invention brevetable. Selon elle, la preuve indique que l’invention était évidente à la date de la revendication, de sorte que le brevet est invalide en vertu de l’article 28.3 de la Loi sur les brevets. De plus, la demanderesse soutient que la teneur du brevet 341 existait déjà dans l’art antérieur et que le brevet est donc invalide en vertu l’article 28.2 de la Loi sur les brevets en raison de la divulgation antérieure de l’objet de la revendication. Le dernier motif invoqué par la demanderesse était que la revendication 5 du brevet 341 était invalide en raison de l’absence d’utilité contrairement à l’article 2 de la Loi sur les brevets. Subsidiairement, la demanderesse soutient que la validité du brevet 341 devrait être déterminée par voie de procès sommaire.
[3] La présente affaire a été entendue dans le cadre d’une audience virtuelle de deux jours.
II. Contexte
A. Les parties
[4] La demanderesse, Flatwork Technologies, LLC [Flatwork], est une société enregistrée au Nevada et dont le siège social est situé dans l’Utah. Flatwork œuvre dans la fabrication de jaquettes chauffantes et d’autres solutions de chauffage et de refroidissement.
[5] La défenderesse, Susan Brierley [Mme Brierley], est une femme d’affaires qui vit à Wetaskiwin, en Alberta. À l’audience, elle a expliqué qu’elle avait été opératrice de machinerie lourde dans le nord de la Colombie-Britannique, notamment sur des chantiers où les températures étaient très froides, et a conçu le brevet ‘341 pour permettre aux flèches hydrauliques articulées de continuer de fonctionner par temps froid. Mme Brierley agit pour son propre compte de manière très compétente.
[6] Chaque partie a déposé un rapport d’expert et les deux déposants ont été contre‑interrogés au sujet de leurs affidavits et de leurs rapports.
B. Le brevet 341
[7] Le 25 avril 2002, Mme Brierley a présenté une demande pour le brevet 341. Le brevet 341 lui a été délivré en 2007. Ce brevet est intitulé « Méthode et dispositif de maintenance de flèches hydrauliques articulées utilisées dans des températures de gel ». L’image suivante, tirée de la page 1 (reproduite à la figure 1) du brevet, représente une pelle rétrocaveuse munie d’une flèche hydraulique articulée qui est enveloppée du dispositif :
[8] Dans le cadre d’une procédure judiciaire antérieure [l’instance en Alberta], Mme Brierley a déclaré, au paragraphe 2, qu’elle [traduction] « [...] a nommé son produit Inferno Tarps ». De 2007 à 2015, elle a étudié le marché de ses appareils et a fini par apprendre, en 2016, que des produits semblables étaient disponibles sur le marché.
C. Instance devant la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta
[9] Le 12 mars 2018, Mme Brierley a intenté une action devant la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta (dossier no 1812-000073) dans le cadre de laquelle elle alléguait que Flatwork a contrefait le brevet 341 en vendant ses produits sous les noms commerciaux « Powerblanket » et « Warmguard ». Dans sa défense dans cette instance, Flatwork a soutenu que le brevet 341 n’était pas valide. La présente action a ensuite été intentée par Flatwork.
[10] Par des ordonnances datées du 29 avril 2019 et du 15 octobre 2019, le juge Henderson a suspendu l’instance en Alberta jusqu’à ce qu’une décision soit rendue à l’égard de l’action intentée devant la Cour fédérale car il craignait que des ressources judiciaires soient gaspillées si l’instance en Alberta se poursuivait et que la Cour fédérale concluait en fin de compte que le brevet 341 est invalide.
D. Actes de procédure devant la Cour fédérale
[11] Dans sa déclaration déposée le 4 septembre 2018 à la Cour fédérale, Flatwork affirme que le brevet 341 est invalide pour cinq motifs : l’évidence, l’absence d’utilité, l’absence de nouveauté, l’insuffisance et l’ambiguïté. La présente demande de jugement sommaire est fondée sur trois motifs d’invalidité : l’évidence, l’antériorité et l’absence d’utilité.
[12] Mme Brierley fait valoir que son brevet est valide et que la demanderesse n’a [traduction] « produit aucune antériorité qui constituerait une preuve qui invaliderait le brevet 341 ».
E. Requête en jugement sommaire
[13] Le 10 janvier 2020, Flatwork a déposé un avis de requête en vue d’obtenir un jugement sommaire invalidant le brevet 341 en application du paragraphe 60(1) de la Loi sur les brevets et d’obtenir une ordonnance portant qu’un certificat de jugement annulant le brevet 341 devra être enregistré auprès de l’Office de la propriété intellectuelle du Canada [OPIC] conformément à l’article 62 de la Loi sur les brevets. Subsidiairement, Flatwork demande une ordonnance portant que la validité du brevet 341 sera déterminée par voie de procès sommaire.
[14] Mme Brierley demande à la Cour de rejeter la requête en jugement sommaire et de déclarer le brevet 341 valide en vertu de l’article 42 et du paragraphe 43(2) de la Loi sur les brevets, ou, subsidiairement, de rendre une ordonnance portant que la validité du brevet 341 sera déterminée par voie de procès sommaire. Elle a également demandé une ordonnance portant qu’il [traduction] « [s]’agit d’un abus vexatoire et préjudiciable de la procédure judiciaire et des ressources judiciaires ».
III. Questions préliminaires
A. Éléments de preuve inadmissibles dans le mémoire de Mme Brierley
[15] Le dossier de requête initial de Mme Brierley contenait de nouveaux éléments de preuve, y compris des affidavits de Lisa Olver et de Robert Anderson. Ces affidavits ont été déposés après la fin du contre-interrogatoire, de sorte que la protonotaire Ring a permis à Mme Brierley de déposer un dossier de requête modifié, à la condition qu’elle retire ces affidavits. À l’audience, Flatwork s’est opposée aux renvois continuels de Mme Brierley à ces affidavits dans son mémoire. Mme Brierley a accepté de ne pas mentionner les affidavits. Lorsqu’elle a présenté ses observations orales, Mme Brierley a présenté de vive voix certains éléments de preuve qui ne seront pas pris compte, tout comme les affidavits susmentionnés.
B. Autorisation de modifier la déclaration de Flatwork
[16] Flatwork a demandé l’autorisation de signifier et de déposer une défense modifiée à la déclaration modifiée pour inclure deux éléments d’art antérieur supplémentaires, soit le Termo 2000, une couverture de chauffage pour sac de couchage, et le manchon à vapeur de gaz. Mme Brierley a soutenu qu’ils ne devraient pas être inclus, car ces objets n’étaient pas brevetés et que [traduction] « il est très peu probable qu’une divulgation détaillée de la façon dont le produit a été fabriqué était fournie lors de l’achat », et que cette documentation était [traduction] « inexistante pour le public ». De plus, elle a déclaré que le Termo 2000 a été vendu à l’armée israélienne et, encore une fois, n’était pas accessible au public. Pour ces motifs, elle a soutenu que je ne devrais pas permettre la modification.
[17] Le paragraphe 75(2) des Règles indique qu’une modification ne devrait pas être autorisée pendant ou après une audience, sauf s’il s’agit d’une exception à la règle prévue aux alinéas 75(2)a) et c). Lors de l’audience, j’ai autorisé le dépôt de la déclaration modifiée et l’audience s’est poursuivie sur le fondement de la déclaration modifiée.
[18] Dans Janssen Inc c Teva Canada Limited, 2019 CF 1309, au paragraphe 56, le juge Manson a autorisé dans le cadre d’une requête préliminaire des modifications similaires afin de permettre à la Cour de se faire « une idée précise de l’état de la technique » et parce que cela « ne causerait aucune injustice » à la partie adverse.
[19] Ces modifications apportées aux annexes ne font que mettre à jour et refléter l’art antérieur dont il est question dans les rapports d’experts et les mémoires. Mme Brierley ne subit pas non plus de préjudice parce que les deux antériorités ont été divulguées dans l’affidavit d’expert du 12 juin 2019. Mme Brierley connaissait cet art antérieur plus d’un an avant l’audience prévue et elle a contre-interrogé l’expert de la demanderesse sur cet art antérieur. En outre, si elle autorise les modifications, la Cour comprendra mieux l’attaque contre le brevet 341.
IV. Questions en litige
[20] Les questions soulevées par la présente requête en jugement sommaire sont les suivantes :
A. Le brevet 341 devrait-il être déclaré invalide pour cause d’évidence?
B. Le brevet 341 devrait-il être déclaré invalide pour cause d’absence de nouveauté ou d’utilité?
V. Jugement sommaire
[21] Étant donné qu’il s’agit d’une requête en jugement sommaire, la Cour doit être convaincue qu’il n’existe pas de véritable question litigieuse quant à la déclaration d’évidence, d’antériorité ou d’absence d’utilité. L’article 215 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106 régit les requêtes en jugement sommaire :
Absence de véritable question litigieuse
215 (1) Si, par suite d’une requête en jugement sommaire, la Cour est convaincue qu’il n’existe pas de véritable question litigieuse quant à une déclaration ou à une défense, elle rend un jugement sommaire en conséquence.
Somme d’argent ou point de droit
(2) Si la Cour est convaincue que la seule véritable question litigieuse est :
a) la somme à laquelle le requérant a droit, elle peut ordonner l’instruction de cette question ou rendre un jugement sommaire assorti d’un renvoi pour détermination de la somme conformément à la règle 153;
b) un point de droit, elle peut statuer sur celui-ci et rendre un jugement sommaire en conséquence.
Pouvoirs de la Cour
(3) Si la Cour est convaincue qu’il existe une véritable question de fait ou de droit litigieuse à l’égard d’une déclaration ou d’une défense, elle peut :
a) néanmoins trancher cette question par voie de procès sommaire et rendre toute ordonnance nécessaire pour le déroulement de ce procès;
b) rejeter la requête en tout ou en partie et ordonner que l’action ou toute question litigieuse non tranchée par jugement sommaire soit instruite ou que l’action se poursuive à titre d’instance à gestion spéciale.
[22] L’interprétation d’un brevet est une question de droit (Whirlpool Corp c Camco Inc, 2000 CSC 67 au para 6 [Whirlpool]). Dans Canmar Foods Ltd c TA Foods Ltd, 2019 CF 1233, décision qui fait actuellement l’objet d’un appel, le juge Manson a déclaré au paragraphe 43 que « [s]i la seule véritable question litigieuse est un point de droit, [la Cour] peut également statuer sur celui-ci et rendre un jugement sommaire ». Il a ensuite abordé l’interprétation des revendications du brevet – une question de droit – et a en fin de compte conclu qu’il n’y avait pas de véritable question litigieuse en matière de contrefaçon.
[23] Dans Gemak Trust c Jempak Corporation, 2020 CF 644 aux para 89 et 90 [Gemak], le juge Lafrenière a confirmé que les brevets peuvent être interprétés dans le cadre de requêtes en jugement sommaire, et il a en outre expliqué les facteurs à examiner pour déterminer si une affaire peut être tranchée par jugement sommaire (voir aussi Hryniak c Mauldin, 2014 CSC7 au para 5).
A. Fardeau de la preuve
[24] En l’espèce, Flatwork doit démontrer, selon la prépondérance des probabilités – le fardeau habituel dans le cadre d’un procès civil –, qu’il n’y a pas de véritable question litigieuse quant à au moins un de ses arguments relatifs à l’invalidité (évidence, nouveauté ou absence d’utilité) pour obtenir un jugement sommaire (Teva Canada Limited c Wyeth LLC et Pfizer Canada Inc, 2011 CF 169 [inf pour d’autres motifs dans 2012 CAF 141] au para 36).
[25] Même si le fardeau de la preuve incombe à Mme Brierley, la partie défenderesse doit quand même fournir une preuve démontrant qu’il existe une véritable question litigieuse (Collins c Canada, 2015 CAF 281 aux para 70 et 71). Il est loisible à la Cour de tenir pour acquis que les parties ont présenté leurs meilleurs arguments et que, si l’affaire est instruite, aucune preuve additionnelle ne serait présentée (Milano Pizza Ltd c 6034799 Canada Inc, 2018 CF 112 au para 105).
B. Conclusion : Jugement sommaire
[26] Pour examiner la question de savoir s’il faut procéder par jugement sommaire, il n’est pas nécessaire d’évaluer la crédibilité des parties ou de leurs témoins experts. Il n’est pas non plus nécessaire d’instruire un procès pour déterminer la validité du brevet 341, car je dispose de tout dont j’ai besoin pour rendre une décision. Je peux appliquer le droit aux faits – et il n’y a pas de désaccord quant aux faits sous jacents –, et l’affaire peut être tranchée en fonction de la question distincte de savoir si le brevet 341 est évident, ou exempt de nouveauté ou d’utilité.
[27] Il ne serait pas dans l’intérêt d’aucune des parties de consacrer le temps et l’argent nécessaires pour engager un procès, puisque je conclus, comme on le verra plus loin, qu’il n’existe pas de véritable question litigieuse. Je conclus que, en rendant un jugement sommaire plutôt qu’en instruisant un procès ou un procès sommaire, on favorisera le règlement rapide, proportionné, moins coûteux et en temps utile de la présente affaire, car il n’existe pas de véritable question litigieuse.
VI. Preuve d’expert
[28] Les parties ne s’entendent pas le fait que les experts de l’autre partie sont qualifiés comme experts relativement à l’objet du brevet 341.
A. Jonathan Willner – expert de la demanderesse
[29] Le rapport de Jonathan Willner a fait l’objet d’une déclaration sous serment le 27 mai 2019, et M. Willner a été contre-interrogé sur cet affidavit par vidéoconférence le 31 janvier 2020. M. Willner est un expert-conseil indépendant, qui se décrit comme un expert dans le domaine des enveloppes et des jaquettes chauffantes industrielles et dans la résolution des problèmes thermodynamiques. Il a travaillé sur des systèmes de chauffage, notamment des produits de chauffage par le sol, des panneaux chauffés et des enveloppes chauffantes pour diverses entreprises. Il a d’abord travaillé en Israël puis, au cours des 30 dernières années, au Canada et aux États-Unis, et plus récemment sur les marchés mondiaux. Sa formation n’est pas en rapport avec l’objet du brevet puisqu’il détient des diplômes en enseignement et en océanographie.
[30] M. Willner a reçu des instructions de l’avocat de la demanderesse sur le droit canadien des brevets et a examiné le brevet 341 du point de vue d’une personne versée dans l’art. Il a créé un tableau des revendications montrant les correspondances entre les revendications et l’art antérieur et a conclu que le brevet 341 était évident et exempt d’utilité.
[31] M. Willner a déclaré qu’il travaillait comme entrepreneur indépendant pour Flatwork et qu’à ce titre, il avait établi une chaîne de production de 2016 à 2018. Il n’a effectué aucun travail pour elle depuis le début de 2018. Au paragraphe 15 du rapport d’expert de la défenderesse préparé en réponse, M. Grace écrit qu’il estimait qu’il s’agissait d’un conflit d’intérêts potentiel, d’autant plus que M. Willner n’avait présenté aucun document sur le travail qu’il avait effectué pour Flatwork. Mme Brierley n’a pas soulevé cet argument à l’audience et je conclus qu’il n’est pas pertinent quant à sa capacité de s’exprimer sur ce brevet.
[32] Mme Brierley soutient que M. Willner n’a pas examiné le dossier avec un esprit ouvert et que, parce qu’il avait travaillé en Israël, où il ne faisait pas froid, il ne savait pas de quoi il parlait. De plus, elle allègue qu’il n’a pas fourni de renseignements sur une antériorité sur laquelle il s’est fondé et que, par conséquent, son opinion devrait être rejetée, puisque l’antériorité n’existe peut-être même pas ou ne serait certainement pas retrouvée par une personne versée dans l’art à la date pertinente.
[33] En lisant la transcription de son contre-interrogatoire, je remarque à quel point il n’a pas été professionnel et s’est montré combatif avec Mme Brierley. Par exemple, il lui a dit qu’il était [traduction] « grave » qu’elle n’ait aucun document devant elle et qu’elle avait [traduction] « une éducation ou une exposition limitée ». De plus, il lui a répondu [traduction] « amusez-vous » lorsqu’elle lui a dit qu’elle voulait poser des questions et lui disait sans ambages [traduction] « vous avez tort » lorsqu’il était en désaccord. Un expert est là pour aider la Cour et être impartial. Cela doit être pris en compte lors de l’évaluation du témoignage d’un expert. En l’espèce, M. Willner a agi comme une partie belliqueuse plutôt que comme un expert impartial.
[34] Je conclus toutefois qu’il est qualifié à titre d’expert. Je crois que ses premiers travaux en Israël ne le disqualifient pas, notamment parce que son expérience a été acquise au cours des 30 dernières années dans le secteur du chauffage électrique et du chauffage par le sol en Amérique du Nord et partout dans le monde. Bien qu’il n’ait pas travaillé dans le nord de l’Alberta, au Manitoba, en Saskatchewan ou en Colombie-Britannique, je ne considère pas qu’une telle expérience de travail, qu’il n’a pas, était essentielle pour donner son avis d’expert compte tenu de sa longue expérience de travail dans d’autres régions du Canada où les températures sont glaciales. Étant donné que le brevet ne comporte pas d’isolation ou de seuils applicables à la productivité thermique, je crois que son expérience lui donne le droit de donner son opinion sur le brevet ‘341. Son manque d’impartialité évident à plusieurs occasions m’amène à être prudente, mais ses tableaux des réclamations sont très utiles pour la Cour.
B. Patrick Grace – Expert de la défenderesse
[35] L’expert de Mme Brierley est Patrick Grace, président de West-Pro Renewable Projects, à Calgary. Son rapport d’expert a fait l’objet d’une déclaration sous serment le 13 janvier 2020 et M. Grace a été contre-interrogé sur le rapport par vidéoconférence le 30 janvier 2020.
[36] L’expérience de M. Grace est à titre de « mécanicien de machinerie lourde diplômé (Alberta) », expérience qu’il a acquise en travaillant pendant 20 ans sur de nombreux projets annuels dans le froid extrême du nord du Canada, de l’Ontario, du Manitoba, de la Saskatchewan et de l’Alberta. Il a indiqué qu’il avait [traduction] « résidé à longueur d’année dans le nord de l’Alberta sur des sites de prospection et des sites d’Hydro Project, [et dans] le nord de l’Alberta dans le cadre de nombreux projets de construction, et d’extraction pétrolière et gazière, où [il] avai[t] pour tâche d’entretenir l’équipement dans des conditions hivernales extrêmes ». Au cours des 12 années qui ont suivi, il a été propriétaire d’une entreprise dans le domaine et de la conception et de la fabrication de pièces d’acier et d’équipement située en Alberta. Il a également participé à des projets d’énergie renouvelable au cours des dix dernières années. Pendant le contre-interrogatoire, M. Grace a admis qu’il n’avait aucune expérience dans la conception ou la fabrication d’enveloppes ou de jaquettes chauffantes électriques.
[37] Bien qu’il ne réponde pas au critère des études, un expert n’a pas besoin d’avoir une formation formelle à tous les égards, et l’expérience seule pourrait permettre de qualifier une personne comme expert. Comme l’a souligné la Cour :
Un expert dûment qualifié est une personne « dont on démontre qu’il ou elle a acquis des connaissances spéciales ou particulières grâce à des études ou à une expérience relatives aux questions visées dans son témoignage » [...]
(Rallysport Direct LLC c 2424508 Ontario Ltd, 2020 CF 794 au para 17, citant R c Mohan, [1994] 2 RCS 9 au para 31 [Mohan]; non souligné dans l’original.)
[38] En raison de son expérience à titre de mécanicien de machinerie lourde pendant 20 ans dans les températures glaciales du nord de l’Alberta, je crois que M. Grace pourrait être reconnu comme expert sur certains sujets afin de donner son opinion sur le brevet ‘341. Toutefois, son aide est limitée comme il ne détient aucune expérience dans la conception ou la fabrication d’enveloppes ou de jaquettes chauffantes électriques, qui est l’objet du présent brevet.
[39] M. Grace a admis qu’il n’avait reçu d’instructions ni sur le concept de la personne versée dans l’art lorsqu’il a présenté son rapport d’expert ni sur les principes de droit canadien en matière d’interprétation des revendications. Il a déclaré que l’analyse de M. Willner sur ce qu’une personne versée dans l’art penserait du brevet 341 est [traduction] « une perte de temps et d’argent ». Il a critiqué M. Willner pour avoir trop [traduction] « insisté » sur ce que la personne versée dans l’art penserait. Il a également donné des opinions [traduction] « sous toute réserve » qui ne sont pas appropriées dans un rapport d’expert.
[40] Étant donné que M. Grace n’a jamais reçu d’instructions appropriées sur les concepts de droit canadien en matière de brevets, ses opinions tirées de son rapport d’expert n’ont aucun fondement juridique et n’auront aucun poids, sauf si son expérience à l’égard d’un élément précis est utile à la Cour et que j’y renvoie expressément.
[41] Dans certains cas, une preuve d’expert n’est pas requise pour interpréter les revendications d’un brevet, mais elle est admissible pour aider la Cour dans cet exercice (Gemak, au para 93). La Cour n’est pas tenue de choisir entre les interprétations présentées par les experts « et devrait plutôt, à l’aide du témoignage des experts, tirer ses propres conclusions quant à l’interprétation à donner » (le juge Southcott dans Cascade Corporation c Kinshofer GmbH, 2016 CF 1117 au para 72).
[42] Comme l’a déclaré le juge Manson au paragraphe 77 de Biogen Canada Inc c Taro Pharmaceuticals Inc, 2020 CF 621, « [d]ans les cas où le juge peut interpréter le brevet comme le ferait une personne versée dans l’art, il n’est pas nécessaire de produire une preuve d’expert ».
[43] En l’espèce, le brevet est simple. Ce brevet, ainsi que l’art antérieur, n’est pas complexe; il ne s’agit pas d’une invention pharmaceutique ou mécanique et il peut être interprété avec une contribution minimale des experts, compte tenu des lacunes susmentionnées. Comme Flatwork l’a reconnu, il ne s’agit pas d’invention qui aurait besoin de faire l’objet d’une rétroingénérie ou qui est autrement difficile à comprendre en la regardant, car il s’agit d’un simple dispositif de chauffage.
[44] Il s’agit d’une affaire où, avec l’aide d’éléments de preuve fiables provenant des deux rapports déposés par les parties, la Cour peut interpréter le brevet.
VII. Interprétation des revendications
[45] Avant d’interpréter le brevet 341, je conclus que Flatwork a qualité pour intenter la présente procédure d’invalidation. Flatwork est un « intéressé » visé au paragraphe 60(1) de la Loi sur les brevets. Flatwork est un intéressé puisqu’elle se défend dans le cadre de la procédure d’invalidation de brevet intentée en Alberta par Mme Brierley à l’égard du même brevet. Dans Aux Sable Liquid Products LP c JL Energy Transportation Inc, 2019 CF 581[Aux Sable], le juge Southcott a conclu au paragraphe 10 qu’un demandeur qui a intenté une procédure d’invalidation contre une partie qui les poursuivait pour contrefaçon dans une autre action en instance devant un tribunal de l’Alberta portant sur le même brevet satisfait au critère relatif à l’intéressé.
[46] L’interprétation des revendications constitue le point de départ pour trancher les questions de validité et de contrefaçon. Les principes d’interprétation des revendications sont énoncés par la Cour suprême dans Free World Trust c Électro Santé Inc, 2000 CSC 66, [2000] 2 RCS 1024 aux para 31 à 67, et Consolboard Inc c MacMillan Bloedel (Sask) Ltd, [1981] 1 RCS 504 à la p 520 [Consolboard]. Il convient d’interpréter les revendications avant d’examiner les attaques contre la validité ou la contrefaçon. Par le respect de la teneur des revendications, la Loi sur les brevets favorise l’équité et la prévisibilité.
[47] Lorsqu’elle entreprend une interprétation téléologique du brevet, la Cour devrait chercher à savoir si les mots et expressions particuliers qui sont utilisés dans les revendications du brevet décrivent des éléments « essentiels » d’une invention (Whirlpool, au para 45). Dans Tearlab Corporation c I-Med Pharma Inc, 2019 CAF 179, la Cour d’appel a déclaré ce qui suit au paragraphe 31 :
[...] il ressort de la teneur des revendications que certains éléments de l’invention sont essentiels, alors que d’autres ne le sont pas [...]. Il incombe au juge appelé à interpréter des revendications de distinguer les cas les uns des autres, de départager l’essentiel et le non essentiel et d’accorder au « champ » délimité dans un cas appartenant à la première catégorie la protection juridique à laquelle a droit le titulaire d’un brevet valide [...].
[48] La teneur des revendications doit être interprétée du point de vue d’une personne versée dans l’art, ayant des connaissances générales courantes, pour identifier les éléments.
[49] Lors de l’interprétation d’une revendication, il faut considérer l’ensemble de la divulgation et des revendications « pour déterminer la nature de l’invention et son mode de fonctionnement [...], sans être ni indulgent ni dur, mais plutôt en cherchant une interprétation qui soit raisonnable et équitable à la fois pour le titulaire du brevet et pour le public » (Consolboard, à la p 520).
[50] Le mémoire descriptif du brevet doit être examiné pour comprendre le sens d’une revendication, mais non pour élargir ou restreindre la portée de la revendication telle qu’elle est écrite (Whirlpool, au para 52). Au paragraphe 31 d’AztraZeneca Canada Inc c Apotex Inc, 2017 CSC 36, la Cour suprême a clairement indiqué que l’analyse est principalement axée sur les revendications et que le mémoire descriptif doit être examiné lorsqu’on attaque la validité du brevet en invoquant une ambiguïté.
A. Personne versée dans l’art
[51] Flatwork est d’avis qu’une personne versée dans l’art par rapport au brevet ‘341 est une personne qui a des connaissances en thermodynamique et en électronique ou en génie mécanique ou électrique, qui possède de l’expérience dans la conception et la fabrication d’enveloppes et de jaquettes chauffantes industrielles et qui connaît leurs diverses utilisations. Cette description correspond à la compréhension de M. Willner, exposée aux paragraphes 13 à 15 de son rapport d’expert, où il confirme qu’il se considère comme une personne versée dans l’art en ce qui a trait au brevet 341. M. Willner précise qu’une personne versée dans l’art « aurait plusieurs années d’expérience dans la conception et la fabrication d’enveloppes et de jaquettes chauffantes industrielles et connaîtrait leurs diverses utilisations. »
[52] Mme Brierley n’a présenté aucune observation au sujet de la question de savoir à quoi correspondrait une personne versée dans l’art en l’espèce, et elle n’a pas expliqué le concept à M. Grace.
[53] Une personne versée dans l’art peut avoir une combinaison d’études et d’expérience, ou simplement de l’expérience (Pollard Banknote Limited c BABN Technologies Corp, 2016 CF 883 au para 83).
[54] Dans ViiV Healthcare Company c Gilead Sciences Canada, Inc, 2020 CF 486 au para 78, le juge Manson a fait remarquer que les parties s’entendaient généralement sur les caractéristiques de la personne versée dans l’art, de sorte qu’il n’a pas analysé la question de façon approfondie. Il fait remarquer que, lorsqu’il y a désaccord sur ces caractéristiques, « la personne fictive versée dans l’art devait être capable de comprendre l’intégralité du brevet en cause ».
[55] En l’espèce, il n’y a pas non plus de différend important concernant la personne versée dans l’art. Il s’agit d’une personne qui a des connaissances – acquises par l’expérience ou la formation, ou une combinaison des deux – en thermodynamique et en électronique ou en génie mécanique ou électrique. La personne versée dans l’art aurait de l’expérience dans la conception et la fabrication d’enveloppes et de jaquettes chauffantes électriques, et connaîtrait leurs diverses utilisations sur différents objets dans des conditions de gel. Elle doit détenir une solide expérience, c’est-à-dire d’au moins 15 ans, un niveau qui lui permettrait de bien connaître les variations saisonnières du temps froid.
B. Connaissances générales courantes
[56] L’étape suivante consiste à déterminer les connaissances générales courantes [CGC] de cette personne. Les CGC sont des « connaissances que possède généralement une personne versée dans l’art en cause au moment considéré » et « ce que saurait la personne versée dans l’art sans effectuer de recherches » (Seedlings Life Science Ventures, LLC c Pfizer Canada ULC, 2020 CF 1 au para 48; Bauer Hockey Ltd c Sport Maska Inc (CCM Hockey), 2020 CF 624 au para 36). Pour être considérée comme une CGC, une telle connaissance doit être [traduction] « connue de manière générale et acceptée sans hésitation par ceux versés dans l’art particulier » (Eli Lilly and Company c Apotex Inc, 2009 CF 991 au para 97, conf par 2010 CAF 240).
[57] À la date de revendication du 25 avril 2002, les connaissances suivantes auraient fait partie des CGC d’une personne versée dans l’art (c’est-à-dire une personne qui a des connaissances en thermodynamique et en électronique ou en génie mécanique ou électrique, qui possède de l’expérience en conception et en fabrication d’enveloppes et de jaquettes chauffantes industrielles, et qui connaît leurs diverses utilisations dans des conditions de gel). Tout d’abord, elle devrait savoir que des éléments chauffants peuvent être intégrés dans des manchons souples. Ensuite, elle devrait savoir que divers types de matériaux isolants peuvent être utilisés dans ces manchons. En dernier lieu, elle devrait savoir que différents types d’éléments de fixation peuvent être utilisés pour maintenir le manchon souple autour d’un objet pour le chauffer.
[58] Ces trois concepts généraux auraient manifestement été connus d’une personne versée dans l’art. Flatwork a décrit que les CGC consistent à savoir qu’il existe une variété d’enveloppes, de manchons et de couvertures chauffantes offerts dans diverses formes et dimensions pouvant servir à chauffer différents objets. Dans son rapport d’expert, M. Willner cite cinq antériorités précises qui reflètent ce qu’il considère comme les CGC dans l’industrie :
a) La couverture de chauffage pour sac de couchage Termo 2000 vendue vers la fin des années 1970 dans les boutiques de camping en Israël et à l’armée israélienne : les sacs de couchage pouvaient être insérés dans l’ouverture intérieure, attachés et chauffés; il est à noter que ce dispositif n’avait pas fait l’objet d’un brevet et que M. Willner a dit en contre-interrogatoire [traduction] « qu’il ne pouvait être protégé par un brevet. Il s’agit simplement d’une couverture chauffée qui convient à un usage extérieur. »
b) Le brevet américain no 5,049,724 délivré en 1991 pour le Thermal Protection Blanket for a Blow Out Preventor (couverture de protection thermique pour bloc obturateur de puits) : un manchon isolant souple était enroulé autour de [traduction] « dispositifs de commande de la tête de puits, comme des blocs obturateurs de puits », fixé, puis chauffé [le brevet ‘724];
c) Une annonce de conception de machines de 1967 : l’annonce montre que des couvertures chauffantes électriques, composées d’un fil de résistance pris entre deux feuilles de caoutchouc silicone, sont offertes sur le marché depuis au moins 1967;
d) Le brevet américain no 5,827,050 délivré en 1998 pour le Jug Heat Pak : un manchon chauffant qui s’enroule autour d’une bouteille à gaz portative de manière à faciliter le transfert du gaz [le brevet ‘050];
e) Un manchon pour vaporisateur de gaz destiné à être utilisé sur les réservoirs contenant du propane, du butane ou de l’acétylène : le manchon maintient le réservoir au chaud. Ce type de manchon est en vente depuis le début des années 1980. M. Willner a conçu ces manchons en Israël et dit qu’il vend encore aujourd’hui une version modifiée de ce produit par l’entremise de CQ Ventures.
[59] Je conclus que l’art antérieur concernant la couverture de chauffage pour sac de couchage (no 1) et la couverture chauffante électrique en silicone (no 3) est exclu, tout comme le sont les opinions de M. Willner à ces égards. Je le fais parce qu’ils ne constituent pas des antériorités sur lesquelles on peut s’appuyer (Janssen-Ortho Inc c Novopharm Ltd, 2006 CF 1234 au para 57). Le droit n’est pas établi quant à savoir a) si le critère est le critère de common law selon lequel une antériorité pourrait être trouvée au moyen d’une recherche raisonnablement diligente; b) si l’introduction du paragraphe 28(3) a mis à jour ce critère, de sorte qu’il s’agit maintenant de déterminer si « un document d’antériorité qui a été communiqué au public avant la date prescrite [par l’article 28.3] fait partie de l’art antérieur pour les besoins de l’analyse relative [à] l’évidence, peu importe que le document en question ait pu être trouvé au moyen d’une recherche raisonnablement diligente » (Aux Sable, au para 176).
[60] Peu importe lequel des critères est appliqué, aucune des antériorités no 1 et no 3 invoquées ne satisfait aux critères. Les deux sont trop imprécises et n’étaient pas divulguées au public à la date pertinente, car l’antériorité no 1 a été trouvée dans un article de magazine daté de janvier 1967 et l’antériorité no 3 n’a été divulguée que dans le rapport de M. Willner, avec sa description et deux photos.
[61] Je reconnais que les trois antériorités restantes citées confirment que les CGC d’une personne versée dans l’art devraient comprendre la connaissance qu’il est possible d’intégrer des éléments chauffants électriques dans une couverture ou un manchon souple comportant des matériaux isolants, puis de fixer le manchon autour d’un objet dans le but de le chauffer dans des températures de gel par différents moyens, comme des cordes, des sangles, des boucles et des rubans autoagrippants à crochets et à boucles placés au niveau de l’ouverture longitudinale.
C. Interprétation
[62] Après avoir identifié la personne versée dans l’art et les CGC, je vais maintenant déterminer comment cette personne interpréterait les revendications.
[63] Il n’est pas contesté que la date pertinente est le 25 avril 2002, date à laquelle le brevet 341 a été déposé.
[64] À l’audience, Mme Brierley a confirmé qu’elle considère la flèche hydraulique articulée comme un élément essentiel, ce que je juge contraire à sa position dans l’action intentée en Alberta. De plus, Mme Brierley a expliqué qu’elle considère que les éléments essentiels du brevet sont l’enveloppe autour d’une flèche hydraulique articulée avec une coquille externe, un élément chauffant électrique, une couche de matériau isolant et des moyens de fermer l’ouverture longitudinale et de fixer les extrémités opposées.
[65] Toutefois, lorsqu’on interprète un brevet, il est bon de se rappeler qu’un inventeur – ce qu’est Mme Brierley, parmi un certain nombre d’autres titres professionnels – n’est pas nécessairement une personne versée dans l’art et que Mme Brierley a exprimé son opinion sur des éléments essentiels pour défendre sa cause. Je ne peux toutefois pas être en désaccord avec elle lorsqu’elle dit que c’est ce que saurait une personne versée dans l’art.
[66] J’interpréterai le brevet et déterminerai les éléments essentiels en examinant ce qu’une personne versée dans l’art disposant des CGC à ce moment-là aurait su. Pour déterminer les éléments essentiels, j’ai tenu compte du fait que les deux experts considéraient que l’utilisation de l’enveloppe chauffante autour de la flèche hydraulique articulée était un aspect essentiel du brevet ‘341. M. Willner dit : [traduction] « À mon avis, la personne versée dans l’art considérerait que le brevet ‘341 est limité à l’utilisation sur des flèches hydrauliques articulées […]. Aucun élément dans le brevet ‘341 n’indique que l’enveloppe chauffante en question est adaptée à une utilisation dans un autre contexte. » Selon M. Grace, [traduction] « il s’agit d’une INVENTION totalement ORIGINALE, conçue spécifiquement pour une flèche hydraulique articulée fonctionnant dans des températures sous le point de congélation ».
[67] À l’examen du brevet ‘341, on constate qu’il contient huit revendications (reproduites ci‑dessous) décrivant un manchon chauffant électrique enroulé autour d’une flèche hydraulique articulée et d’une méthode pour maintenir la flèche hydraulique au chaud. Les revendications 1 à 6 sont des revendications relatives à un dispositif. Les revendications 7 et 8 sont des revendications relatives à une méthode :
[traduction]
1. Un dispositif de maintenance d’une flèche hydraulique articulée utilisée dans des températures de gel, composé des éléments suivants :
un manchon souple fait d’un matériau isolant thermique comportant une surface intérieure définissant une cavité intérieure, des extrémités opposées et une ouverture longitudinale donnant accès à la cavité intérieure, de sorte qu’il est possible de positionner la flèche hydraulique articulée dans la cavité intérieure du manchon;
des moyens de fermer l’ouverture longitudinale;
des moyens de chauffer la cavité intérieure du manchon;
des moyens de restreindre les extrémités opposées du manchon souple, de manière à maintenir en place le manchon sur la flèche articulée et à empêcher la chaleur de s’échapper de la cavité intérieure.
2. Le dispositif défini dans la revendication 1, dans lequel les moyens de fermer l’ouverture longitudinale sont des éléments de fixation espacés sur le manchon le long des côtés opposés de l’ouverture longitudinale.
3. Le dispositif défini dans la revendication 1, dans lequel des cordons de serrage placés aux extrémités opposées du manchon souple servent à restreindre ces dernières.
4. Le dispositif défini dans la revendication 1, dans lequel un élément chauffant électrique intégré dans la surface intérieure du manchon sert à chauffer cette dernière.
5. Le dispositif défini dans la revendication 4, dans lequel le manchon souple est composé d’une première couche protectrice en polyuréthane, laquelle forme la surface extérieure du manchon souple, et d’une deuxième couche protectrice en polyuréthane, laquelle forme la surface inférieure du manchon souple, d’une doublure résistante à la chaleur sous la première couche protectrice en polyuréthane, d’une première couche de matériau isolant et d’une deuxième couche de matériau isolant placées entre la doublure résistante à la chaleur et la deuxième couche protectrice en polyuréthane, et de l’élément chauffant électrique placé entre les première et deuxième couches de matériau isolant.
6. Un dispositif de maintenance d’une flèche hydraulique articulée utilisée dans des températures de gel, composé des éléments suivants :
un manchon souple fait d’un matériau isolant thermique comportant une surface intérieure définissant une cavité intérieure, des extrémités opposées et une ouverture longitudinale donnant accès à la cavité intérie