Barejo Holdings ULC c. Canada

Barejo Holdings ULC c. Canada
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Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2020-02-18
Référence neutre
2020 CAF 47
Numéro de dossier
A-335-18
Notes
Une correction fut apportée le 2 mars 2021
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20200218
Dossier : A-335-18
Référence : 2020 CAF 47
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE EN CHEF NOËL
LE JUGE RENNIE
LA JUGE RIVOALEN
ENTRE :
BAREJO HOLDINGS ULC
appelante
et
SA MAJESTÉ LA REINE
intimée
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 13 novembre 2019.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 18 février 2020.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE EN CHEF NOËL
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE RENNIE
LA JUGE RIVOALEN
Date : 20200218
Dossier : A-335-18
Référence : 2020 CAF 47
CORAM :
LE JUGE EN CHEF NOËL
LE JUGE RENNIE
LA JUGE RIVOALEN
ENTRE :
BAREJO HOLDINGS ULC
appelante
et
SA MAJESTÉ LA REINE
intimée
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE EN CHEF NOËL
[1] La Cour est saisie de l’appel interjeté par Barejo Holdings ULC (l’appelante) de l’ordonnance rendue par la Cour canadienne de l’impôt (2018 CCI 200) par laquelle le juge Boyle (le juge de la Cour de l’impôt) a tranché une question préliminaire qui lui avait été présentée par voie de requête conjointe de l’appelante et de la Couronne en vertu de l’article 58 des Règles de la Cour canadienne de l’impôt (procédure générale), DORS/90-688a.
[2] La question est celle de savoir si deux contrats, portant la mention « billets », constituent des créances pour l’application de l’alinéa 94.1(1)a) de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, c. 1 (5e supp.) (la Loi) au cours de l’année d’imposition 2010 de l’appelante, même si la somme exigible était inconnue et le demeurerait jusqu’à la date d’échéance des billets. Le juge de la Cour de l’impôt a tranché la question par l’affirmative, concluant que, pour qu’il y ait créance pour l’application de cette disposition, il suffit que le montant du paiement soit déterminable au moment où il est exigible.
[3] Selon l’appelante, le juge de la Cour de l’impôt a fait fi du sens, bien établi en droit, du terme « créance », suivant lequel une créance n’existe que dès lors que la somme due au créancier par le débiteur est connue ou déterminable.
[4] La Couronne soutient que le terme « créance » possède plus d’un sens et estime que les billets constituaient des créances, et ce même si la somme exigible ne serait connue qu’à la date d’échéance.
[5] Pour les motifs qui suivent, je conviens avec la Couronne que le terme « créance » possède divers sens et qu’une analyse du texte, du contexte et de l’objet de l’alinéa 94.1(1)a) de la Loi étaye la conclusion selon laquelle les billets constituaient des créances pour l’application de cette disposition au cours de l’année d’imposition en question, et ce même si la somme ultimement exigible était inconnue à ce moment. Je propose donc de rejeter l’appel.
[6] Les dispositions de la Loi qui sont pertinentes sont reproduites à l’annexe des présents motifs.
FAITS
[7] Les faits ayant donné naissance au litige sont décrits dans l’énoncé conjoint des faits. Les renseignements suivants importent pour les besoins du présent appel.
À l’époque des faits, l’appelante était une société privée sous contrôle canadien;
L’appelante détenait des parts de Saint-Lawrence Trade (SLT), un fonds de placement à capital variable constitué en société sous le régime des lois des îles Vierges britanniques;
À l’époque des faits, SLT était une entité non résidente du Canada et une société étrangère affiliée contrôlée (SEAC) de l’appelante;
SLT a remplacé GAM Diversity Inc. (GD);
À l’instar de SLT, GD était une société de placement à capital variable;
Les actifs de GD étaient gérés par Global Asset Management (GAM), gestionnaire professionnelle de fonds spéculatifs.
[8] GD a été réorganisée en prévision des modifications prévues au régime légal canadien le 30 novembre 2001. Les mesures suivantes ont alors été prises :
Les actionnaires non canadiens ont échangé leurs parts de GD pour des parts d’une nouvelle société, à savoir GAM Global Diversity Inc. (Global);
Les actifs de GD attribuables théoriquement aux parts ordinaires des actionnaires non canadiens ont été transférés à Global;
GD a été renommée SLT;
SLT a vendu les droits de propriété indivis sur ses actifs restants à parts égales à Scotiabank (Ireland) Limited (SIL), une filiale non résidente de la Banque de Nouvelle-Écosse (BNE), et à TD Global Finance (TDGF), une filiale non résidente de Toronto Dominion Bank (TD);
SLT a utilisé le produit de la vente pour acheter un billet de la Bank of Nova Scotia International Limited (BNSI), une filiale non résidente de BNE, ainsi qu’un billet de la Toronto Dominion International Inc. (TDII), une filiale non résidente de TD.
[9] Le billet de BNSI et le billet de TDII (collectivement, les billets) ont été achetés par SLT le 30 novembre 2001 pour 498 millions de dollars américains chacun, soit la valeur nette des actifs de référence à cette date (billet de BNSI et billet de TDII, dossier d’appel, vol. 3, p. 511 et 553, respectivement). Leurs principales caractéristiques sont les suivantes :
Ils sont régis par le droit anglais;
Les actifs de référence se composent d’un groupe de fonds spéculatifs gérés par des spécialistes qui utilisent diverses techniques et stratégies en matière de placement;
La valeur nette des actifs de référence est égale au résultat de la valeur réelle des actifs de référence à laquelle on a soustrait certains éléments de passif précisés imputables aux actifs de référence;
Les actifs de référence, quel qu’en soit le propriétaire réel, doivent être gérés par GAM conformément aux termes d’une entente de gestion des actifs de référence (EGAR);
La composition des actifs de référence fluctue constamment, au gré des cessions et acquisitions de placements dans des fonds spéculatifs par GAM. La valeur nette des actifs de référence fluctue constamment également en fonction de la composition et du rendement des placements individuels dans des fonds spéculatifs;
GAM calcule la valeur nette des actifs de référence chaque lundi, à l’exception des jours fériés, pour l’ensemble des fonds et pour chaque placement;
La « date d’échéance » de chaque billet correspond à la « date d’échéance déclarée » du 30 novembre 2016 ou, s’il y a lieu, à la « date de résiliation anticipée »;
La « date de résiliation anticipée » est la date à laquelle expire un délai imparti, une période de préavis ou une période de prolongation en rapport avec un « événement mettant fin à l’entente de façon anticipée » (notamment, SLT peut résilier le billet si la cote de crédit des sociétés mères canadiennes des banques émettrices tombe en deçà d’un certain seuil, si des modifications substantielles défavorables sont apportées au régime fiscal d’un pays et qui sont susceptibles de toucher SLT ou la majorité de ses actionnaires et pour tout motif quel qu’il soit, sous réserve d’un préavis de 367 jours aux banques émettrices);
Le paiement à l’échéance des billets ou à la date de résiliation anticipée correspond à la valeur des actifs de référence à cette date ou, dans certains cas, à la valeur du produit de la vente à la suite d’une cession ordonnée;
Les obligations des émettrices des billets sont garanties respectivement par BNE et TD;
Sur demande, SIL fournit aux actionnaires de SLT une option de vente à un prix égal au prix d’achat de l’ensemble ou d’une partie de leurs actions.
[10] Ce qu’il faut retenir des billets, c’est qu’après leur achat, leur valeur découlait de celle des actifs de référence laquelle fluctuait. Il en résulte que la somme exigible pour acquitter les billets était inconnue et le resterait jusqu’à l’échéance ou la date de résiliation anticipée.
HISTORIQUE JUDICIAIRE
[11] Il s’agit de la seconde question dont la Cour est saisie dans l’instance. Pour comprendre la genèse de celle-ci et les motifs du juge de la Cour de l’impôt qui étayent la décision l’ayant tranchée, il faut prendre connaissance des instances instruites à ce jour.
[12] Le juge de la Cour de l’impôt a tranché une première question en 2015 (Barejo Holdings ULC c. Sa Majesté la Reine, 2015 TCC 274 [Barejo 2015]) après que le ministre du Revenu national (le ministre) a établi une nouvelle cotisation à l’égard des années d’imposition 2004 à 2010 de l’appelante en vue d’inclure dans le calcul de son revenu d’autres sources, dont deux concernent ses parts de SLT.
[13] Les nouvelles cotisations ont été établies conformément au régime relatif au revenu étranger accumulé tiré de biens (REATB) ainsi qu’aux règles relatives aux biens d’un fonds de placement non-résident (BFPNR). Le régime du REATB attribue au contribuable canadien sa part proportionnelle du revenu d’une SEAC. Comme SLT était une SEAC de l’appelante, elle devait acquitter l’impôt sur son REATB, s’il en était. Les règles relatives aux BFPNR sont semblables, en ce sens qu’elles attribuent un revenu au contribuable canadien qui détient des biens visés par ces règles par le truchement d’une entité non-résidente qui n’est pas une SEAC. Initialement, le ministre a invoqué les paragraphes 91(1) et 95(1). Il faisait tout particulièrement valoir l’élément A de la formule prévue au paragraphe 95(1) relative au revenu tiré d’intérêts ainsi que l’élément C, qui modifie le paragraphe 94.1(1) pour en permettre l’application dans les cas où les biens d’un fonds de placement non-résident sont détenus par l’intermédiaire d’une SEAC plutôt que par le contribuable lui-même. Dans le cas des revenus de BFPNR visés, le ministre a seulement invoqué le paragraphe 94(1).
[14] Au moment où la première question a été plaidée devant le juge de la Cour de l’impôt, seule l’année d’imposition 2010 était en litige, et le ministre n’invoquait plus l’élément A de la formule prévue au paragraphe 95(1). Comme il est expliqué davantage aux paragraphes 76 et 77 des présents motifs, il ne restait plus qu’à décider s’il fallait inclure une somme donnée au revenu de SLT conformément à l’article 94.1, tel qu’il est modifié par l’élément C de la formule énoncée au paragraphe 95(1). Autrement dit, si SLT détient un intérêt dans un BFPNR et qu’il est satisfait aux autres critères énoncés au paragraphe 94.1, l’appelante se verra attribuer sa part proportionnelle du revenu de SLT sous le régime relatif au REATB au cours de l’année d’imposition 2010. Or, ce n’est le cas que si les deux billets détenus par SLT constituent une « créance » (« debt » dans la version anglaise) pour l’application de l’alinéa 94.1(1)a).
[15] Même si c’était la seule question à trancher (Barejo 2015, par. 4), les parties ont néanmoins demandé au juge de la Cour de l’impôt de trancher une question plus générale :
Les deux [billets] détenus par SLT, entité non-résidente, constituent-ils une créance aux fins de la Loi de l’impôt sur le revenu?
[16] Le juge de la Cour de l’impôt a émis plusieurs réserves sur la nature générale d’une telle question. Avant de se prononcer, il a fait beaucoup de commentaires sur la portée de la réponse qu’il était disposé à donner (Barejo 2015, par. 5 à 13).
[5] La Cour se limitera à trancher si les billets en question constituent une créance aux fins de la Loi. Il s’impose d’exposer clairement certaines réserves et restrictions avant de poursuivre.
[6] La principale réserve ou restriction relative à la capacité de la Cour de répondre à la question telle que posée dans le renvoi est la suivante : il faut établir si les billets constituent une créance aux fins de la Loi.
[7] Premièrement, pour répondre à une question si générale, il faudrait supposer ou être convaincu que le terme « debt » [« créance »] et d’autres mots semblables, comme « indebtedness » [« dette »], « debtor » [« débiteur »] et « debt obligation » [« créance »], ont le même sens dans chacune des nombreuses dispositions de la Loi où ils sont utilisés sans être définis. Ce n’est pas nécessairement le cas. Il est bien sûr possible qu’il existe des différences dans le sens que le terme prend, selon le libellé et le contexte général d’une disposition ou d’un régime de la Loi. La Cour ne propose pas ici d’exclure cette possibilité.
[8] Deuxièmement, il est à noter, à titre de principe général, que les dispositions de la Loi s’appliquent à des opérations, des contrats et des relations qui relèvent le plus souvent de lois provinciales. La qualification des liens commerciaux, contractuels, administratifs, professionnels ou familiaux aux fins de l’application de la Loi fédérale doit donc, de façon générale, être établie conformément aux lois provinciales applicables à ces relations ou opérations, ou du moins après examen de ces lois.
[9] Le fait que le Canada est un pays bijuridique de common law et de droit civil et que, dans la présente affaire, l’appelante a certains liens directs ou indirects avec la province de Québec, confère un poids accru à cette réserve.
[…]
[13] En bref, dans la présente affaire, la Cour répond de son mieux à la question précise qui lui a été déférée. Le sens général conféré ici au terme « debt » [« créance »] ne s’appliquera pas nécessairement dans toutes les affaires. En effet, à l’audition d’une autre affaire, la Cour pourrait donner à ce terme un sens différent ou nuancé, en fonction du libellé et du contexte d’une disposition précise ou d’un régime de la Loi, en fonction de lois provinciales précises ou d’autres lois applicables qui seraient pertinentes pour l’interprétation d’un contrat ou la qualification d’une relation ou, enfin, en fonction de la pertinence potentielle du but, de l’objectif ou de l’intention pour l’application de la disposition ou l’interprétation ou la qualification du contrat ou de la relation, entre autres choses.
[17] Ayant exprimé de telles réserves, le juge de la Cour de l’impôt conclut que (Barejo 2015, par. 129) :
[…] les caractéristiques fondamentales d’une créance, de façon générale aux fins de la Loi, sont :
i) une somme est avancée ou un crédit est accordé par une partie à une autre partie;
ii) une somme doit être payée ou remboursée par cette autre partie sur demande ou à un point ultérieur dans le temps établi dans l’entente, à titre d’exécution de l’obligation de cette autre partie relativement à l’avance;
iii) la somme décrite au point ii) est fixée ou déterminable ou [pourra être rendue certaine] lorsque le paiement sera dû;
iv) il existe un taux d’intérêt implicite, prescrit ou calculable (qui peut être équivalent à zéro).
[Renvois omis.]
Selon la troisième caractéristique, il faut à tout le moins que la somme exigible soit déterminable lorsque le paiement est dû. Comme les billets se conformaient aux autres caractéristiques, le juge de la Cour de l’impôt a conclu que les billets constituaient une créance pour l’application de la Loi (Barejo 2015, par. 133).
[18] Il a de nouveau précisé que ses motifs ne sauraient mener à la conclusion que les billets constituaient une créance pour l’application d’une disposition précise de la Loi (Barejo 2015):
[132] Comme nous l’avons mentionné au début, il est possible que le sens du terme « créance » dans une disposition donnée de la Loi désigne textuellement et contextuellement d’autres aspects du terme aux fins de cette disposition. Cependant, la question en litige ne porte pas sur des articles précis : la question est posée aux fins de la Loi dans son ensemble.
[19] L’appelante a interjeté appel de la décision du juge de la Cour de l’impôt, suivant laquelle les billets constituaient une créance pour l’application de la Loi dans son ensemble. Saisie de l’appel, notre Cour a refusé de décider si la réponse du juge de la Cour de l’impôt était la bonne, cette question n’ayant aucune incidence sur les appels sous-jacents. La seule question qui demeurait devant la Cour de l’impôt était de savoir si les billets constituaient une créance pour l’application de l’alinéa 94.1(1)a), et le juge de cette cour a précisé que ce n’était pas la question qu’il tranchait. En outre, aucun paramètre légal ne permettait de décider si la réponse générale qu’il avait donnée était la bonne, car aucune conséquence légale ne découlait de la conclusion selon laquelle les billets constituaient une créance aux fins de la Loi dans son ensemble. Ainsi, la Cour a conclu qu’un examen de l’analyse poussée à laquelle le juge de la Cour de l’impôt avait procédé serait futile (Barejo Holdings ULC c. Canada, 2016 CAF 304, par. 12 à 15).
[20] L’appelante n’ayant pas obtenu l’autorisation d’interjeter appel à la Cour suprême (37425 [22 juin 2017]), les parties ont demandé au juge de la Cour de l’impôt de répondre à la question à laquelle une réponse devait être apportée :
[traduction]
Pour faire suite à [Barejo 2015], les deux [billets] détenus par SLT, une entité non-résidente, constituent-ils une créance pour l’application de l’alinéa 94.1(1)a) de la Loi de l’impôt sur le revenu?
[21] Le juge de la Cour de l’impôt a accepté de répondre à la seconde question, jugeant qu’il lui était loisible de décider que le terme « créance », pour l’application de l’alinéa 94.1(1)a), avait le sens qu’il lui avait attribué dans la décision Barejo 2015. Il a également fait remarquer que sa réponse partait du principe que tant la common law que le droit civil s’appliquaient lorsqu’il s’agissait de définir le terme « créance » (ordonnance de la Cour de l’impôt du 21 juin 2018 autorisant la seconde question, dossier d’appel, vol. 1, p. 166). Cette remarque apporte une précision utile à l’égard de l’application du droit canadien, vu la conclusion précédente du juge de la Cour de l’impôt au paragraphe 12 de la décision Barejo 2015, selon laquelle, bien que les billets soient régis par le droit anglais, le droit canadien est présumé s’appliquer en l’absence de preuve sur l’état du droit anglais.
DÉCISION FAISANT L’OBJET DE L’APPEL
[22] Le juge de la Cour de l’impôt a répondu à la seconde question en incorporant les motifs qu’il a énoncés dans la décision Barejo 2015 à sa seconde décision (Barejo Holdings ULC v. The Queen, 2018 TCC 200, [2018] D.T.C. 1144 [Barejo 2018]) et en confirmant que la réponse générale qu’il avait donnée à la première question constituait sa [traduction] « réponse complète » à la seconde question (Barejo 2018, par. 13 à 14 et 25).
[23] S’il a exprimé quelques commentaires sur l’article 94.1 et son objet (Barejo 2018, par. 17 à 18), il leur a accordé peu d’importance, faisant remarquer l’absence d’observations sur le texte, le contexte et l’objet de cette disposition. Il a ajouté, sans procéder à l’analyse requise, que l’utilité de cette analyse ne lui semblait pas manifeste (Barejo 2018, par. 20). Il n’a pas dit ce qui l’avait mené à un tel avis, mise à part l’explication offerte dans un passage précédent : (Barejo 2018, par. 9):
[traduction]
Les parties souhaitent que je réponde à [la seconde question] de la même manière et pour les mêmes motifs que la première question et que je précise dans ma réponse et dans mes motifs que c’est pour l’application de l’alinéa 94.1(1)a), car elles pourront alors soumettre mes motifs à l’examen de la Cour d’appel fédérale. Je suis disposé à exaucer leur souhait.
[24] Il en résulte une décision qui prétend établir le sens du terme « créance » aux fins de l’alinéa 94.1(1)a) sans le bénéfice d’une analyse textuelle, contextuelle et téléologique de cette disposition.
DIRECTIVE DE LA COUR
[25] Devant la Cour, aucune des parties n’a cru bon de traiter de cette lacune en s’attardant au texte, au contexte et à l’objet de l’alinéa 94.1(1)a). Par conséquent, la Cour a émis la directive suivante peu de temps avant l’audience:
DIRECTIVE
[traduction]
La question à trancher en l’espèce concerne le sens du terme « créance » qui figure à l’alinéa 94.1(1)a) de la Loi de l’impôt sur le revenu, L.R.C. 1985, c. 1 (5e supp.). Pour citer l’arrêt (Hypothèques Trustco Canada c. Canada, 2005 CSC 54 au paragraphe 47:
[p]our relever et dissiper toute ambiguïté latente du sens des dispositions de la Loi de l’impôt sur le revenu, les tribunaux doivent adopter une méthode d’interprétation législative textuelle, contextuelle et téléologique unifiée.
Comme il faut procéder à un tel exercice, nous invitons les parties à présenter des observations sur le texte, le contexte et l’objet de l’alinéa 94.1(1)a) […]
[26] Les observations initiales des parties énoncées dans leur mémoire des faits et du droit respectif ainsi que les observations subséquentes relatives au texte, au contexte et à l’objet de la disposition qu’elles ont présentées par suite de la directive sont résumées ci-après.
THÈSE DE L’APPELANTE
[27] Le principal argument de l’appelante concerne la troisième caractéristique fondamentale énoncée dans la décision Barejo 2015. Selon elle, le juge de la Cour de l’impôt a conclu à tort que les billets constituaient une créance pour l’application de l’alinéa 94.1(1)a), même si les sommes exigibles sont inconnues et le demeureront jusqu’au moment où le paiement doit être fait, l’année suivante. À l’appui de cette prétention, l’appelante affirme en premier lieu qu’en l’absence d’une définition dans le texte de loi, le terme « créance » doit recevoir sa définition juridique; en deuxième lieu qu’en droit commercial, la définition d’une créance exige que la somme exigible soit certaine ou puisse être rendue certaine; en troisième lieu que, puisqu’il est impossible de déterminer la somme exigible pour acquitter les billets avant la date d’échéance, ces derniers ne constituent pas une créance.
[28] L’appelante invoque à l’appui de sa première prétention les arrêts de la Cour suprême du Canada Will-Kare Paving & Contracting Ltd. c. Canada, 2000 CSC 36, [2000] 1 R.C.S. 915, par. 31 [Will-Kare] et Backman c. Canada, 2001 CSC 10, [2001] 1 R.C.S. 367, par. 17 [Backman]. Ces deux arrêts enseignent que, pour circonscrire le sens d’un terme juridique non défini dans la Loi, il importe de s’inspirer de la définition de ce terme en droit commercial (mémoire de l’appelante, par. 32).
[29] L’appelante, suivant cette démarche, invoque l’arrêt Diewold v. Diewold, [1941] S.C.R. 35, 1 D.L.R. 561, à la page 39 [Diewold] ainsi que l’ouvrage du professeur Dunlop, Creditor-Debtor Law in Canada, 2e éd., Toronto, Carswell, 1994 (Dunlop), à la page 16, et affirme que la seule définition acceptée du terme « dette », soit le corollaire du terme « créance », en droit commercial est la suivante : [traduction] « une obligation de payer une somme certaine ou pourra être rendue certaine » (mémoire de l’appelante, par. 2 et 33 à 38). L’appelante soutient également, à la lumière des termes qui figurent dans un courant jurisprudentiel s’étant soldé par l’arrêt de la Cour d’appel du Manitoba dans l’affaire Ste. Rose & District Cattle Feeders Co-op v. Geisel, 2010 MBCA 52, 319 D.L.R. (4th) 694 [Ste. Rose], qu’il faut établir une distinction entre une dette et un élément de passif (en anglais, entre « debt » et « liability »). Le premier a un sens plus étroit suivant lequel la somme due doit pouvoir être déterminable avant la date d’échéance. Selon l’appelante, les billets ont donné lieu à un élément de passif, et non à une dette, en 2010 (mémoire de l’appelante, par. 47 à 50).
[30] L’appelante fait valoir que, compte tenu de la conclusion du juge de la Cour de l’impôt selon laquelle la somme exigible pour acquitter les billets n’était ni connue ni ne pouvait être rendue certaine au cours de l’année d’imposition en question, le juge devait statuer que les billets ne constituaient pas une créance entre les mains de SLT.
[31] Enfin, l’appelante soutient que la conclusion générale à laquelle est arrivé le juge de la Cour de l’impôt constitue une réponse exhaustive à la seconde question; point n’est donc besoin de définir autrement le terme « créance » pour l’application de l’alinéa 94.1(1)a). À cet égard, elle [traduction] « souscrit avec reconnaissance » à la conclusion du juge de la Cour de l’impôt suivant laquelle examiner le texte, le contexte et l’objet de la disposition ne changerait aucunement l’issue (mémoire de l’appelante, par. 39 citant Barejo 2018, par. 20).
[32] Avant de conclure ses prétentions, l’appelante répète au paragraphe 62 de son mémoire l’argument qui était à l’avant-scène devant le juge de la Cour de l’impôt. Elle y assimile à nouveau les billets à une gageure, car [traduction] « [l]’essence ou la substance de cet arrangement n’est pas celle d’une relation créancier-débiteur, mais à un exercice spéculatif dépourvu d’un plafond sur le plan des profits possibles de même que d’un plancher sur le plan des pertes possibles ». Selon l’appelante, cette gageure est telle que, s’il est impossible de déterminer la somme exigible, il est également possible que la détentrice du billet ait eu entre les mains un papier ne valant plus rien à la date d’échéance si les actifs de référence avaient perdu toute leur valeur.
- Arguments relatifs au texte, au contexte et à l’objet
[33] L’appelante rappelle que le terme « créance », puisqu’il n’est pas défini, doit être interprété selon son sens juridique ordinaire. En revanche, le terme « entité non-résidente » est défini pour l’application de l’alinéa 94.1(1)a) [traduction] « pour viser des entités en tous genres » (observations de l’appelante sur le texte, le contexte et l’objet, par. 8). Si le législateur avait voulu étendre le sens du terme « créance » de la manière proposée par le juge de la Cour de l’impôt, il aurait procédé à l’avenant.
[34] En ce qui a trait au contexte de l’article 94.1, l’appelante signale que le législateur juxtapose les termes « autre obligation » et « dette » dans plusieurs dispositions, ce qui laisse entendre que toute obligation de payer des fonds ne constitue pas une dette. Une catégorie de placements de portefeuille énumérée à l’alinéa 94.1(1)b), celle des créances et des rentes, donnerait également lieu à une certaine redondance, car une rente viagère serait visée par la définition d’une créance proposée par le juge de la Cour de l’impôt. Enfin, l’appelante invoque une remarque incidente tirée de la décision Gerbro Holdings Company c. Canada, 2016 CCI 173 [Gerbro], conf. par 2018 CAF 197, au paragraphe 124, selon laquelle les « instruments dérivés donnant lieu à un règlement en espèces » « ne correspondent peut-être pas exactement » aux catégories de placements de portefeuille énumérées à l’alinéa 94.1(1)b). L’appelante excipe de cette remarque pour affirmer que les billets, en raison de leur nature, ne constituent pas une créance pour l’application de l’alinéa 94.1(1)a).
[35] En conclusion, l’appelante affirme que, comme l’objet de l’article 94.1 consiste à assurer la neutralité en matière d’exportation de capitaux, une décision portant que les billets constituent une créance pour l’application de l’alinéa 94.1(1)a) contrecarrerait un tel objet, car si les billets avaient été émis par une banque à charte canadienne et détenus directement par un contribuable canadien, il n’en résulterait aucune inclusion dans le revenu.
THÈSE DE LA COURONNE
[36] La Couronne, pour sa part, invoque un différent courant jurisprudentiel qui intéresse également le sens juridique du terme « créance ». Elle affirme que la définition proposée par l’appelante est trop étroite. Elle fait sienne la conclusion du juge de la Cour de l’impôt selon laquelle ce terme signifie le droit d’exiger le paiement d’une somme donnée qui ne sera connue qu’au moment où elle devient exigible et fait valoir que le législateur entendait attribuer à ce terme un tel sens lorsqu’il a adopté l’alinéa 94.1(1)a) (mémoire de la Couronne, par. 30 à 42).
[37] La Couronne ajoute que la thèse de l’appelante à l’égard de la seconde question est fondée sur des [traduction] « sables mouvants ». L’appelante a soutenu, quant à la première question, que les billets constituaient des instruments dérivés de la nature d’une gageure au produit imprévisible. Elle invoque maintenant la distinction entre, d’une part, une « dette » et, d’autre part, une « obligation » et prétend qu’au cours de l’année en question, les billets constituaient une obligation qui n’était pas encore devenue une dette. Suivant la Couronne, la distinction qu’établit maintenant l’appelante entre une « dette » et une « obligation » ressortit plutôt aux réclamations éventuelles sous le régime de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité, L.R.C. 1985, c. B-3 et ne trouve pas application en l’espèce (mémoire de la Couronne, par. 47 et 48).
- Arguments relatifs au texte, au contexte et à l’objet
[38] Selon la Couronne, le législateur, en édictant l’article 94.1 sans définir le terme « créance », entendait viser les créances en tous genres. S’il avait eu l’intention d’en restreindre le sens, il aurait qualifié le terme, par exemple « créance exigible ou liquidée ». Cette thèse est dans le droit fil d’une jurisprudence qui rejette la notion suivant laquelle [traduction] « un instrument financier ne saurait constituer une créance avant sa date d’échéance » (observations de la Couronne relatives au texte, au contexte et à l’objet, par. 6). Par exemple, la Cour d’appel de la Saskatchewan dans l’arrêt Heffer v. Kokatt, 1918 CanLII 154, 42 D.L.R. 322 [Heffer], conclut qu’une action en recouvrement d’une somme calculée en fonction de la valeur marchande du foin à la date d’échéance constitue une action en recouvrement de créance, même si la somme exigible n’est pas déterminable avant cette date, puisque les modalités de l’entente prévoient le moyen de déterminer le prix à payer (observations de la Couronne relatives au texte, au contexte et à l’objet, par. 9 citant Heffer, par. 21).
[39] Quant au contexte, la Couronne soutient que les autres catégories de biens énumérées à l’alinéa 94.1(1)a) sont visées même si leur valeur fluctue. La nature fluctuante des placements de portefeuille énumérés à l’alinéa 94.1(1)b) étaye la conclusion selon laquelle le législateur a tenu compte du fait que la valeur des biens mentionnés à l’alinéa 94.1(1)a) varie jusqu’à leur date d’échéance. Enfin, bien que le sens du terme « créance » soit large, le législateur a restreint l’application de l’article 94.1 en prévoyant d’autres seuils, notamment en exigeant que les BFPNR tirent leur valeur des placements de portefeuille qui les composent et que leur acquisition soit motivée par des considérations fiscales.
[40] En ce qui concerne l’objet de l’article 94.1, la Couronne insiste pour dire qu’il s’agit d’une mesure anti-évitement. Dans la décision Walton c. La Reine, 1998 CanLII 556 (CCI), la Cour de l’impôt est arrivée à la conclusion que l’objet de la disposition consiste à empêcher que le recours à des fonds de placement non-résident permette de reporter indéfiniment l’impôt sur des revenus passifs. Dans l’affaire Gerbro, la Cour de l’impôt souligne l’objet global consistant à assurer la neutralité en matière d’exportation de capitaux. Le sens étroit que l’appelante attribue au terme « créance » ne permet pas d’atteindre ces objets.
[41] La Couronne ajoute que la thèse novatrice avancée par l’appelante, selon laquelle les billets constituent des « instruments dérivés donnant lieu à un règlement en espèces » comme ceux dont il est question dans l’affaire Gerbro, n’est pas fondée sur les faits. Elle renvoie à l’exposé conjoint des faits, qui est muet à cet égard.
[42] Enfin, la Couronne n’est pas d’accord avec l’appelante pour dire que le report d’impôt obtenu par les actionnaires de SLT aurait également été obtenu si les parties aux billets avaient été un contribuable canadien et une banque à charte canadienne sans autre intermédiaire. Elle signale que la banque à charte canadienne doit acquitter l’impôt sur les opérations de gestion des actifs au Canada, contrairement au gestionnaire d’actifs étrangers.
ANALYSE
[43] La question circonscrite que soulève le présent appel est celle de savoir s’il était loisible au juge de la Cour de l’impôt de statuer que les billets pouvaient être qualifiés de créance pour l’application de l’alinéa 94.1(1)a) au cours de l’année d’imposition 2010 de l’appelante même si le paiement nécessaire pour acquitter les billets était inconnu à ce moment et le demeurerait jusqu’à ce que la créance soit exigible, ultérieurement.
[44] Pour répondre à cette question, il faut analyser le sens à attribuer au terme « créance » pour l’application de l’alinéa 94.1(1)a) et se demander si les billets sont visés par ce terme. La conclusion du juge de la Cour de l’impôt selon laquelle les billets comportent les caractéristiques fondamentales d’une créance pour l’application de cette disposition fait appel à une analyse en deux volets qui soulève une question mixte de fait et de droit ne justifiant notre intervention qu’en cas d’erreur manifeste et dominante. Quant à savoir si le juge a bien déterminé ces caractéristiques fondamentales, il s’agit d’une question de droit isolable assujettie à la norme de la décision correcte (Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration) c. Vavilov, 2019 CSC 65, par. 37; Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235, par. 33 à 35).
[45] La caractéristique des billets sur laquelle porte le débat est facile à comprendre. Au cours de l’année d’imposition en question, le paiement nécessaire pour acquitter un jour les billets était inconnu et ne pouvait être rendu certain en raison de la fluctuation de la valeur des actifs de référence. Cela dit, la valeur des actifs de référence était calculée une fois par semaine, de sorte que la valeur des billets était connue en tout temps.
[46] À l’audience, les avocats de l’appelante ont fait remarquer qu’outre le montant du paiement nécessaire pour acquitter les billets, était également incertaine avant la date d’échéance l’obligation même de payer des banques émettrices. Si je saisis bien son argument, l’appelante soutient qu’un effondrement des marchés aurait pu faire perdre toute valeur aux actifs de référence, de sorte que les banques émettrices ne seraient pas tenues de payer quoi que ce soit pour acquitter les billets à la date d’échéance ou à la date de résiliation anticipée.
[47] L’appelante a principalement fondé sa plaidoirie devant le juge de la Cour de l’impôt dans l’affaire Barejo 2015 sur la nature des billets, assimilés à une gageure, susceptible de se solder par l’extinction de l’obligation de payer à la date d’échéance (énoncé concis des faits et du droit de l’appelante, dossier d’appel, vol. 1, p. 189, par. 45 et 46, notes de plaidoirie de l’appelante devant la Cour de l’impôt, dossier d’appel, vol. 2, p. 225, par. 21, 31 et 38). Le juge estime néanmoins « [qu’à] l’échéance, une obligation de paiement » se rattache aux billets et que la deuxième caractéristique essentielle d’un billet, une somme exigible à un moment donné dans l’avenir, est également présente (Barejo 2015, par. 133 ii)). Cette conclusion, subordonnée à l’application par le juge de la Cour de l’impôt du critère juridique aux faits (Barejo 2015, par. 44), a été tirée un an avant la date d’échéance en l’absence de toute preuve démontrant que les actifs de référence avaient perdu ou allaient perdre toute leur valeur. Il est évident que la possibilité d’un tel scénario n’avait pas été démontrée au juge de la Cour de l’impôt.
[48] En effet, aucune ne pouvait l’être. L’affaire dont nous sommes saisis concerne des fonds valant des millions de dollars dont chacun est né de l’injection de 498 millions de dollars américains et qui sont gérés par des professionnels dotés des méthodes et des moyens pour prévoir les chutes des marchés et se prémunir contre pareil risque. À cet égard, il me suffit de prendre connaissance d’office de la récession mondiale survenue en 2007-2008 et signaler que, malgré la situation financière, les actifs de référence ont pris de la valeur, passant de 1 546 000 000 $ le 31 décembre 2005 à 1 655 000 000 $ et 1 718 000 000 $ les 31 décembre 2008 et 2009 respectivement (états financiers de SLT pour les exercices se terminant en décembre 2005 et 2009, dossier d’appel, vol. 4, p. 790 et vol. 5, p. 809).
[49] À l’audience, les avocats de l’appelante ont également mentionné la faillite de Lehman Brothers en 2008 et la possibilité que les banques émettrices aient connu pareille fin. Si nous reconnaissons que rien n’est impossible, nous estimons toutefois que ce risque ne suffit pas à mettre en doute la capacité financière des banques émettrices quand il s’agit d’acquitter leurs obligations découlant des billets. Il faudrait pour ce faire produire des éléments de preuve sur la fragilité financière, tout particulièrement parce que les billets étaient garantis par les sociétés mères canadiennes des banques émettrices. Si ceci devait s’avérer insuffisant, signalons en outre que SLT était protégée d’un effondrement par la clause de résiliation anticipée, qui lui permettait de résilier les billets si la cote de crédit des sociétés mères canadiennes se situait en deçà d’une certaine valeur.
[50] Les faits de l’espèce n’ont jamais permis de douter de l’existence d’une obligation de paiement ni de la capacité financière des banques émettrices d’honorer cette obligation.
[51] Il en résulte le fait incontestable que les sommes exactes servant à acquitter les billets étaient inconnues en 2010 et le demeureraient jusqu’à la date d’échéance de ces instruments, en raison de la nature fluctuante des actifs de référence. Les parties, débattant la question de savoir si ce fait exclut ou non l’existence d’une créance, soulignent depuis le début l’absence de définition du terme « créance » dans la Loi. Les deux camps s’entendent pour dire que, dans ce cas, il faut opter pour le sens du terme en droit commercial, mais divergent d’opinion sur ce qu’il signifie et invoquent tous deux une jurisprudence différente.
[52] Les parties présument également que ce terme possède un sens constant dans l’ensemble de la Loi, peu importe la disposition dans laquelle il figure (mémoire de l’appelante, par. 39; mémoire de la Couronne, par. 31). La présomption d’uniformité d’expression étaye une telle démarche (Ruth Sullivan, Sullivan on the Construction of Statutes, 6e éd., Markham, LexisNexis Canada, 2014, p. 363-367 [Sullivan] à propos de R. c. Zeolkowski, [1989] 1 R.C.S. 1378, 1989 CanLII 72, p. 1387).
[53] Toutefois, cette présomption n’est pas absolue. Comme l’explique la Cour suprême dans l’arrêt Thomson c. Canada (Sous-ministre de l’Agriculture), [1992] 1 R.C.S. 385, 1992 CanLII 121, à la page 400, « à moins que le contexte ne s’y oppose clairement, un mot doit recevoir la même interprétation et avoir le même sens tout au long d’un texte législatif ». La possibilité qu’un terme possède un sens différent selon le contexte est particulièrement réelle dans le cas de la Loi, reconnue pour ses particularités et sa nature technique (Will-Kare, par. 33). La présente instance souligne la nécessité d’examiner la disposition en question au regard de la Loi.
[54] La démarche des parties, axée sur la généralisation, semble également découler d’une interprétation erronée de la jurisprudence issue de la Cour suprême. Dans l’arrêt Backman, et l’arrêt concurrent Spire Freezers Ltd. c. Canada, 2001 CSC 11, [2001] 1 R.C.S. 391 [Spire Freezers], cette cour était appelée à décider si une société de personnes non-résidente pouvait déduire ses pertes sous le régime de l’article 96 de la Loi. Elle énonce ainsi la question en litige au premier paragraphe : « Les deux pourvois soulèvent la question fondamentale de savoir si une société de personnes valable a été établie aux fins d’application des lois fiscales ». Or, au paragraphe 17, elle apporte la précision suivante (voir également Backman, au par. 17):
[C]omme il a été jugé dans l’arrêt Backman, le contribuable canadien qui désire déduire les pertes d’une société de personnes en vertu de l’art. 96 de la Loi doit satisfaire aux conditions essentielles de validité d’une société de personnes en droit canadien. En d’autres mots, pour l’application de l’art. 96 de la Loi, les éléments essentiels d’une société de personnes doivent être présents, même dans le cas d’une société de personnes étrangère.
[Renvois om