Taseko Mines Limited c. Canada (Environnement)

Taseko Mines Limited c. Canada (Environnement)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2019-12-18
Référence neutre
2019 CAF 319
Numéro de dossier
A-7-18
Contenu de la décision
Date : 20191218
Dossier : A-7-18
Référence : 2019 CAF 319
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE STRATAS
LE JUGE NEAR
LE JUGE DE MONTIGNY
ENTRE :
TASEKO MINES LIMITED
appelante
et
LE MINISTRE DE L’ENVIRONNEMENT, LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA, GOUVERNEMENT DE LA NATION TSILHQOT’IN ET JOEY ALPHONSE, en son propre nom et au nom des autres membres de la Nation Tsilhqot’in
intimés
et
MINE ALERTE CANADA
intervenante
Audience tenue à Vancouver (Colombie-Britannique), le 14 janvier 2019.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 18 décembre 2019.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE DE MONTIGNY
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE STRATAS
LE JUGE NEAR
Date : 20191218
Dossier : A-7-18
Référence : 2019 CAF 319
CORAM :
LE JUGE STRATAS
LE JUGE NEAR
LE JUGE DE MONTIGNY
ENTRE :
TASEKO MINES LIMITED
appelante
et
LE MINISTRE DE L’ENVIRONNEMENT, LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA, GOUVERNEMENT DE LA NATION TSILHQOT’IN ET JOEY ALPHONSE, en son propre nom et au nom des autres membres de la Nation Tsilhqot’in
intimés
et
MINE ALERTE CANADA
intervenante
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE DE MONTIGNY
[1] L’appelante, Taseko Mines Limited (Taseko), interjette appel d’une décision de la Cour fédérale datée du 5 décembre 2017 rejetant sa demande de contrôle judiciaire du rapport final publié par la Commission fédérale (la Commission) le 31 octobre 2013 (le rapport final), dans lequel la Commission a conclu que le projet de mine d’or et de cuivre New Prosperity (le projet) est susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs importants (Taseko Mines Limited c. Canada (Environnement), 2017 CF 1099 [motifs]). L’appel connexe (A-6-18) porte sur la demande de contrôle judiciaire des décisions subséquentes par le ministre de l’Environnement (le ministre) et le gouverneur en conseil.
[2] L’appelante soutient que les conclusions de la Commission sont déraisonnables et qu’en s’appuyant sur un document fourni par Ressources naturelles Canada sans lui donner la possibilité de répondre, la Commission a manqué à son obligation d’équité procédurale. Pour les motifs qui suivent, je conclus que le rapport final n’est pas susceptible de contrôle judiciaire et que le présent appel devrait donc être rejeté. Même si le rapport final avait été susceptible de contrôle, j’aurais quand même rejeté l’appel.
I. Contexte factuel
[3] Le projet est une mine d’or et de cuivre à ciel ouvert de 1,5 milliard de dollars proposée par Taseko, située à environ 125 km au sud-ouest de Williams Lake (Colombie-Britannique). Le projet est le successeur d’une autre mine proposée, Prosperity, qui avait été rejetée par le gouverneur en conseil en 2010 en application de l’ancienne Loi canadienne sur l’évaluation environnementale, L.C. 1992, ch. 37 [LCEE 1992] suite à une évaluation environnementale fédérale.
[4] Dans la première version du projet, les déchets générés par le processus minier devaient être stockés dans un parc à résidus miniers directement adjacent à la mine. Cet emplacement suscitait des inquiétudes. Premièrement, il aurait fallu drainer le lac Fish (Teztan Biny), un site d’importance culturelle pour le gouvernement de la Nation Tsilhqot’in, qui abrite également des milliers de truites arc-en-ciel. Deuxièmement, la composition de la subsurface et l’écoulement de l’eau souterraine sur le site présentaient un risque que l’eau contaminée par les dommages aux formations rocheuses acides et la lixiviation des métaux s’infiltre hors du parc à résidus miniers.
[5] La Commission fédérale chargée d’évaluer le projet Prosperity a finalement conclu qu’il entraînerait des effets environnementaux négatifs importants, effets qui, selon le gouverneur en conseil, ne pouvaient être atténués, en partie parce que ce projet détruirait complètement les lacs Fish et Little Fish (Y’anah Biny). Ce premier rapport de la Commission a été remis au ministre le 2 juillet 2010 et, en novembre 2010, le gouvernement du Canada a rejeté l’ancien projet, considérant qu’il ne pouvait être justifié dans les circonstances. Le gouverneur en conseil a néanmoins précisé que cela n’empêchait pas Taseko de soumettre un nouveau projet.
[6] Taseko a révisé son projet et a soumis le projet de mine d’or et de cuivre New Prosperity pour examen en août 2011. En déplaçant le parc à résidus miniers 2,5 km en amont du lac, Taseko a cherché à préserver le lac Fish et certaines parties de ses affluents. De plus, le lac Fish serait endigué pour empêcher l’écoulement en aval dans la mine à ciel ouvert. Pour maintenir le niveau du lac Fish en l’absence de débits entrants naturels suffisants, Taseko a proposé un plan de gestion de l’eau de recirculation qui pomperait l’eau s’écoulant du lac dans ses canaux d’amenée.
[7] Le 7 novembre 2011, le ministre a déterminé que le projet ferait l’objet d’une évaluation en application de l’ancienne Loi canadienne sur l’évaluation environnementale de 1992.
[8] Le 16 mars 2012, l’Agence canadienne d’évaluation environnementale (l’Agence) a publié des lignes directrices sur le contenu de l’étude d’impact environnemental de Taseko concernant les conséquences potentielles du projet. Entre autres, ces lignes directrices indiquaient clairement que Taseko devait fournir un modèle approprié d’écoulement de l’eau souterraine pour le parc à résidus miniers et des descriptions de toute mesure de contrôle des fuites proposée.
[9] Le 9 mai 2012, le ministre a formé une commission composée de trois membres en application de l’ancienne Loi canadienne sur l’évaluation environnementale de 1992, soit les Drs Bill Ross, George Kupfer et Ron Smyth. La Commission a été maintenue en application de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012), L.C. 2012, ch. 19, art. 52 [LCEE 2012].
[10] Le 3 août 2012, la Commission a reçu un mandat modifié conforme à la nouvelle LCEE 2012. Le mandat modifié précisait que la Commission devait tenir compte de certains facteurs dans son évaluation, notamment les effets environnementaux susceptibles de découler du projet, l’importance de ces effets environnementaux et les mesures d’atténuation que la Commission jugeait réalisables. Le 27 septembre 2012, Taseko a soumis son étude d’impact environnemental finale à la Commission.
[11] Le 20 février 2013, la Commission a publié ses règles de procédures concernant les audiences publiques, qui énonçaient les exigences pour la tenue des audiences publiques relatives au projet. Les audiences portant sur un sujet particulier permettraient aux experts de présenter à la Commission les résultats de leur examen technique des effets potentiels du projet.
[12] De septembre 2012 à juin 2013, la Commission a engagé des discussions avec les ministères, les groupes autochtones (y compris le gouvernement de la Nation Tsilhqot’in) et Taseko sur les mérites techniques et la pertinence de l’étude d’impact environnemental. Au cours de cet examen, Ressources naturelles Canada a indiqué ce qu’elle considérait comme étant des lacunes dans les modèles en 2D et en 3D utilisés par Taseko pour prédire les fuites du parc à résidus miniers et a soulevé des préoccupations concernant les mesures d’atténuation proposées par Taseko.
[13] Les experts représentant d’autres participants ont soulevé des préoccupations similaires et supplémentaires, citant un manque de détails et une incertitude dans les documents de Taseko concernant les données hydrogéologiques et les mesures d’atténuation proposées, ainsi qu’une sous-estimation des fuites dans les estimations de Taseko. En raison de toutes ces préoccupations, la Commission a émis deux demandes d’information sur la question des fuites du parc à résidus miniers, enjoignant à Taseko d’élaborer un modèle en 3D plus complet.
[14] Taseko a refusé de se conformer à ces demandes d’information, estimant que ces questions pouvaient être traitées après l’approbation du projet.
[15] Le 14 juin 2013, Ressources naturelles Canada a signalé qu’elle était en train d’élaborer un modèle afin d’évaluer les fuites à partir du parc à résidus miniers, semblable à celui demandé par la Commission, et a proposé de mettre les conclusions de cette étude à la disposition de la Commission. La Commission a accepté cette offre le 21 juin 2013 et, le 4 juillet 2013, Ressources naturelles Canada a présenté son modèle en 3D.
[16] Le 20 juin 2013, la Commission a décidé que l’étude d’impact environnemental, ainsi que les renseignements supplémentaires fournis par Taseko, étaient suffisants pour que l’évaluation environnementale puisse être soumise à des audiences publiques. Ces audiences ont commencé le 22 juillet 2013 et se sont terminées le 23 août 2013, lorsque les derniers arguments oraux ont eu lieu. Les audiences techniques portant sur un thème particulier se sont déroulées du 25 juillet au 1er août 2013.
[17] Au cours des audiences, la Commission a entendu les témoignages de profanes et d’experts des parties intéressées, par le biais d’observations écrites et orales et de réponses aux questions de la Commission ou de Taseko. La fiabilité des recherches, des hypothèses et de la modélisation de Taseko concernant la perméabilité des résidus et des matériaux géologiques en question, et l’impact qui en résulte sur les estimations de Taseko en matière de fuites, a été une préoccupation majeure tout au long des discussions. Certains experts ont également soulevé des préoccupations concernant certaines analyses de la qualité de l’eau par Taseko.
[18] Les préoccupations soulevées par Ressources naturelles Canada au sujet des fuites du parc à résidus miniers sont particulièrement pertinentes pour le présent appel. Dans les observations écrites soumises à la Commission le 19 juillet 2013 et au cours des présentations d’experts qui ont suivi, Ressources naturelles Canada a réitéré ses préoccupations antérieures concernant les lacunes de l’étude d’impact environnemental produite par Taseko. Le 26 juillet 2013, un des experts de Ressources naturelles Canada a déconseillé d’accepter la proposition de Taseko d’ajouter les résultats de ses modèles en 2D et en 3D pour en arriver à une estimation globale des fuites. L’expert a affirmé que l’estimation de Ressources naturelles Canada des fuites du parc à résidus miniers révélait une différence de plus d’un ordre de grandeur (facteur de 10) par rapport à l’estimation de Taseko. Toutefois, les parties ne s’entendent pas si l’expert de Ressources naturelles Canada a changé d’avis après avoir été interrogé par Taseko et la Commission.
[19] Le 20 août 2013, Taseko a demandé qu’on lui accorde [traduction] « au moins quelques jours » pour évaluer toute soumission technique supplémentaire des parties intéressées qui pourrait être acceptée par la Commission à cette étape et y répondre. La Commission a accédé à cette demande le même jour.
[20] Le 21 août 2013, dernier jour des audiences publiques avant les plaidoiries finales, plusieurs participants ont fourni des présentations techniques supplémentaires à la Commission, qui les a ensuite mises à la disposition de Taseko. L’une d’entre elles était un Mémorandum technique de Ressources naturelles Canada fournissant des éclaircissements sur les lacunes présumées des deux modèles de Taseko. Entre autres choses, ce document cherchait à répondre à l’affirmation finale de Taseko selon laquelle les résultats du modèle de Ressources naturelles Canada n’étaient [traduction] « pas considérablement différents » des siens.
[21] Le 23 août 2013, Taseko a eu l’occasion d’être la dernière partie à présenter des observations finales, ce qu’elle a fait par le biais d’observations orales et écrites. Bien qu’elle se soit dite surprise qu’Environnement Canada et Ressources naturelles Canada ne fussent pas d’accord avec sa position sur les fuites, elle n’a pas contesté le contenu du Mémorandum technique et ne s’est pas opposée à sa soumission à la Commission. Il convient également de noter qu’entre les 28 et 29 août 2013, Taseko a déposé quatre documents distincts auprès de la Commission, en réponse à diverses observations présentées par d’autres participants.
II. Décision de la Commission fédérale
[22] Le 31 octobre 2013, la Commission a publié son rapport final. Elle a conclu que le projet entraînerait plusieurs effets environnementaux négatifs importants sur la qualité de l’eau, les poissons et l’habitat des poissons dans le lac Fish. De plus, elle a conclu que le projet aurait des répercussions sur l’utilisation actuelle des terres et des ressources à des fins traditionnelles par certains groupes autochtones. Ces conclusions étaient notamment fondées sur trois des constatations de la Commission : premièrement, Taseko avait sous-estimé le volume de fuites des rejets d’eau interstitielle quittant le parc à résidus miniers, [traduction] « entraînant un emmagasinage potentiellement plus élevé de contaminants dans l’environnement récepteur »; deuxièmement, l’impact sur la qualité de l’eau causé par la recirculation de l’eau; et troisièmement, l’incertitude quant au plan d’urgence prévu par Taseko pour le traitement de l’eau.
[23] La Commission a résumé sa conclusion concernant la qualité de l’eau dans les deux paragraphes suivants de son résumé :
[traduction]
La Commission a déterminé, à partir des nombreux éléments de preuve présentés par les organismes gouvernementaux (à la fois du Canada et de la Colombie-Britannique) et par d’autres participants, que Taseko a sous-estimé le volume des fuites d’eau interstitielle provenant de l’installation de stockage des résidus ainsi que les impacts sur la qualité de l’eau entraînés par la recirculation des eaux dans le réseau du lac Fish (Teztan Biny) et du ruisseau Upper Fish (Teztan Yeqox). La Commission a également établi qu’une grande incertitude subsiste à l’égard du plan de mesures d’urgence de Taseko en ce qui concerne le traitement de l’eau. Encore une fois, cette conclusion a été tirée à partir des nombreux éléments de preuve fournis par les gouvernements et d’autres participants. La Commission a déterminé que les objectifs visés par Taseko pour la qualité de l’eau du lac Fish avaient peu de chances d’être réalisés et qu’il était peu probable, malgré les coûteuses mesures de traitement de l’eau, que la protection de la qualité de l’eau du lac Fish soit efficace à long terme.
Bien que les mesures proposées par Taseko pour limiter les fuites d’eau soient susceptibles de réduire considérablement le volume de fuites d’eau, la Commission conclut qu’elles ne permettraient pas d’empêcher une partie de cette eau de rejoindre le lac Fish (Teztan Biny). La Commission conclut que la concentration de contaminants préoccupants dans le lac Fish dépasserait largement les prédictions émises par Taseko et que l’eutrophisation du lac Fish serait un problème important qui risque de ne pas pouvoir être atténué à long terme.
Rapport final, pages ix et x (dossier d’appel, vol. 3, pages 1476 et 1477)
[24] Taseko a demandé à la Cour fédérale un contrôle judiciaire du rapport final. Elle a fait valoir que la Commission n’avait pas respecté les principes d’équité procédurale en acceptant le Mémorandum technique de Ressources naturelles Canada et en s’y fiant sans donner à Taseko la possibilité d’y apporter réponse. Taseko a également fait valoir que la Commission avait pris des décisions déraisonnables concernant les fuites prévues du parc à résidus miniers et la qualité de l’eau.
[25] Le 25 février 2014, une déclaration a été publiée pour communiquer les décisions du ministre et du gouverneur en conseil en application de l’article 52 de la LCEE 2012. Le ministre a déterminé que le projet était susceptible d’entraîner des effets environnementaux négatifs importants, et le gouverneur en conseil a conclu que ces effets n’étaient pas justifiés. Le dossier connexe (A-6-18) traite de ces décisions.
III. Décision de la Cour fédérale
[26] Le 5 décembre 2017, la Cour fédérale a rejeté la demande de contrôle judiciaire.
[27] Sur la question de l’équité procédurale, le juge a conclu qu’on devait à Taseko « et [qu’]on lui a effectivement accordé, un degré élevé d’équité procédurale lors du processus du contrôle » (motifs, au paragraphe 46). À son avis, la Commission n’a pas manqué à cette obligation en acceptant le Mémorandum technique et en se fondant sur celui-ci, car, premièrement, ce document ne contenait pas de nouveaux renseignements (ibid., aux paragraphes 55 à 58) et, deuxièmement, Taseko a eu la possibilité de répondre après avoir reçu une copie du Mémorandum technique (ibid., aux paragraphes 58 à 64).
[28] Le juge a également rejeté les arguments de Taseko selon lesquels la Commission avait enfreint les règles de procédure régissant les audiences publiques (ibid., au paragraphe 69). La décision de Taseko de « ne pas répondre concrètement » au Mémorandum technique « ne constitue pas une infraction à des attentes légitimes alléguées » (ibid., au paragraphe 73). Le juge a également exprimé des doutes quant à savoir si « Taseko a subi un préjudice en raison des prétendues irrégularités procédurales qu’elle a identifiées » (ibid., au paragraphe 74).
[29] Le juge a ajouté qu’elle avait l’obligation d’aborder ces préoccupations avec la Commission. Il ne lui appartenait pas de « garder cette plainte en réserve pour alimenter le contrôle judiciaire » (ibid., au paragraphe 75). Non seulement Taseko n’a jamais prétendu, à aucun moment au cours du processus d’examen, que le Mémorandum technique constituait une nouvelle preuve, mais elle n’a jamais non plus soutenu que le défaut de Ressources naturelles Canada d’identifier l’auteur individuel constituait un manquement à l’équité procédurale (ibid., au paragraphe 78).
[30] Passant aux questions de fond, le juge a conclu qu’il était raisonnable pour la Commission de conclure que Taseko avait sous-estimé le volume de fuites des résidus d’eau interstitielle quittant le parc à résidus miniers (ibid., au paragraphe 84). Contrairement à l’argument de Taseko selon lequel le tableau 5 du rapport final (« Comparaison des estimations des fuites prises du Mémorandum technique de Ressources naturelles Canada à la Commission en date du 21 août 2013 » [tableau 5]) est une mauvaise interprétation de l’estimation de Taseko des fuites provenant du parc à résidus miniers, le juge a conclu qu’il ne fournissait qu’un résumé de la position de Ressources naturelles Canada, plutôt que les conclusions de la Commission (ibid., au paragraphe 86). Il a en outre conclu que les différences relevées dans ce tableau « représent[aient] en réalité des désaccords scientifiques » entre Ressources naturelles Canada et Taseko au sujet des modèles de l’étude d’impact environnemental, plutôt que des « erreurs » (ibid., au paragraphe 87). Il a noté, en outre, que la Commission ne semblait pas s’être appuyée sur les comparaisons de ce tableau pour parvenir à sa conclusion (ibid., au paragraphe 91). Le juge a donc rejeté l’allégation de Taseko selon laquelle cette conclusion de sous-estimation était fondée sur une mauvaise compréhension de son estimation des fuites du parc à résidus miniers et a rejeté ce qu’il considérait comme des « tentatives de Taseko d’introduire l’ambiguïté dans les conclusions [de la Commission] » (ibid., au paragraphe 97).
[31] La Cour a ensuite examiné la question de savoir s’il était raisonnable pour le groupe d’experts d’accepter l’estimation supérieure de Ressources naturelles Canada comme le taux de fuites anticipé du parc à résidus miniers. La Cour a conclu que l’examen approfondi par la Commission des observations présentées par toutes les parties intéressées « est plus que suffisant pour appuyer » ses conclusions finales (ibid., au paragraphe 101). Quant à la décision de la Commission de rejeter les mesures d’atténuation de Taseko, le juge a conclu que, même si le raisonnement aurait pu être plus clair, le dossier soutient la conclusion de la Commission. Il était raisonnable pour la Commission, a écrit le juge, d’exiger plus que des mesures d’atténuation « conceptuelle[s] et non prouvée[s] » avant l’approbation du projet (ibid., au paragraphe 102). En fin de compte, le juge a conclu que rien n’indiquait que la Commission avait mal évalué le modèle de Ressources naturelles Canada plutôt que le modèle proposé; comme il l’a déclaré, « la simple préférence d’un modèle sur un autre ne suffit pas pour établir que [la Commission] a évalué la « mauvaise conception » » (ibid., au paragraphe 106).
[32] La dernière question traitée par la Cour a été la contestation par Taseko de la conclusion de la Commission selon laquelle la concentration des variantes de la qualité de l’eau dans le lac Fish (Teztan Biny) et le lac Wasp aurait probablement un effet environnemental négatif important. La Cour a conclu que le fait que la Commission se soit fondée sur les conclusions contestées concernant les fuites pour tirer une conclusion sur la qualité de l’eau était raisonnable, car les conclusions contestées elles-mêmes ont été jugées raisonnables (ibid., au paragraphe 116). De plus, le juge a affirmé que les conclusions de la Commission sur la qualité de l’eau étaient appuyées non seulement par les estimations de Ressources naturelles Canada sur les fuites, mais aussi par d’autres témoignages d’experts ainsi que par l’admission de Taseko elle-même que la qualité de l’eau ne serait pas conforme aux recommandations (ibid., au paragraphe 117).
[33] Pour tous les motifs susmentionnés, la Cour a conclu que la Commission n’avait enfreint aucun principe d’équité procédurale et que les conclusions factuelles de la Commission étaient raisonnables.
IV. Questions
[34] Le présent appel soulève deux questions de fond : 1) Le juge a-t-il commis une erreur en concluant que les conclusions contestées de la Commission étaient raisonnables? 2) Le juge a-t-il commis une erreur en concluant que la Commission n’a pas manqué à son obligation en matière d’équité procédurale?
[35] À titre préliminaire, nous devons déterminer si le rapport final peut faire l’objet d’un contrôle judiciaire à la lumière des décisions de la Cour dans l’arrêt Nation Gitxaala c. Canada, 2016 CAF 187, [2016] 4 R.C.F. 418, aux paragraphes 119 à 127 [arrêt Nation Gitxaala], demande d’autorisation de l’appel devant la CSC rejetée, 37201 (9 février 2017), et l’arrêt Tsleil-Waututh Nation c. Canada (Procureur général), 2018 CAF 153, [2018] 3 CNLR 205, aux paragraphes 170 à 203 [arrêt Trans Mountain].
V. Analyse
A. Question préliminaire : Le rapport final de la Commission est-il susceptible de contrôle judiciaire?
[36] Il est généralement admis que les demandes de contrôle judiciaire ne concernent pas seulement les décisions et les ordonnances, mais qu’elles peuvent également être présentées lorsque l’acte contesté a pour effet « de porter atteinte à des droits, d’imposer des obligations juridiques [et] d’entraîner des effets préjudiciables » (Sganos c. Canada (Procureur général), 2018 CAF 84, au paragraphe 6; Air Canada c. Administration portuaire de Toronto et autres, 2011 CAF 347, [2013] 3 R.C.F. 605, au paragraphe 29; Démocratie en surveillance c. Canada (Procureur général), 2018 CAF 194, aux paragraphes 28 et 29). En se fondant sur ce principe, la Cour a conclu que les rapports de l’Office national de l’énergie ne sont que des recommandations au gouverneur en conseil et, comme ils n’ont aucun effet juridique ou pratique indépendant, ils ne sont donc pas susceptibles de contrôle (arrêts Nation Gitxaala et Trans Mountain). Pour les motifs suivants, je crois que le même raisonnement s’applique ici.
[37] À première vue, les décisions dans les arrêts Nation Gitxaala et Trans Mountain semblent tenir ici, puisque les recommandations faites par la Commission ne sont pas contraignantes pour le ministre. Néanmoins, à l’audience, les avocats des deux parties ont fait valoir que le régime législatif en jeu ici est sensiblement différent de celui qui régit les deux affaires susmentionnées et que ces différences justifient un résultat différent. Dans l’affaire Nation Gitxaala, le rapport contesté était celui d’une commission d’examen conjoint agissant en application de la Loi sur l’Office national de l’énergie, L.R.C. 1985, ch. 19 et de la LCEE 2012; dans l’affaire Trans Mountain, l’Office national de l’énergie a été chargé d’évaluer le projet en application des deux lois. Par conséquent, la commission d’examen conjoint, dans l’affaire Nation Gitxaala, et l’Office, dans l’affaire Trans Mountain, avaient un double mandat. Le premier mandat, aux termes du paragraphe 52(1) de la Loi sur l’Office national de l’énergie, consistait à présenter un rapport à un ministre coordonnateur, aux fins de transmission au gouverneur en conseil, où figure une recommandation à savoir si un certificat d’approbation d’un projet de pipeline devait être accordé ou non et, le cas échéant, à quelles conditions. Deuxièmement, comme le projet à l’étude (la construction d’un pipeline) était considéré comme un « projet désigné » au sens de la LCEE 2012, le rapport devait également comprendre des recommandations découlant de l’évaluation environnementale effectuée en application des lois (aux paragraphes 53(3) de la Loi sur l’Office national de l’énergie et 29(1) de la LCEE 2012).
[38] En application de ce régime législatif, le gouverneur en conseil seul peut déterminer « si le processus de regroupement, d’analyse, d’évaluation et d’étude est lacunaire au point que le rapport ne se qualifie pas comme un « rapport » au sens de la législation » (arrêt Nation Gitxaala, au paragraphe 124). En fait, bien que le paragraphe 29(3) de la LCEE 2012 dispose que le rapport relatif à l’évaluation environnementale est « définitif et sans appel », il précise toujours qu’il est assujetti à l’article 30, qui prévoit que le gouverneur en conseil peut renvoyer ce rapport (ou une partie de celui-ci) à l’Office national de l’énergie (ou à la commission d’examen conjoint, en cette espèce) pour réexamen.
[39] De même, le paragraphe 52(11) de la Loi sur l’Office national de l’énergie prévoit que le certificat est également « définitif et sans appel », sous réserve du pouvoir de réexamen du gouverneur en conseil prévu à l’article 53 de la Loi sur l’Office national de l’énergie.
[40] Dans l’arrêt Nation Gitxaala, la Cour a conclu que le régime législatif « révèle que, en matière d’examen, c’est le gouverneur en conseil qui est le seul véritable décideur » (au paragraphe 120). Plus précisément, elle a écrit ceci :
[121] Avant que le gouverneur en conseil décide, d’autres personnes regroupent les renseignements, les analysent, les évaluent, les étudient et préparent un rapport qui énonce des recommandations que le gouverneur en conseil examine, puis décide ou non de les appliquer. Dans ce régime, seul le gouverneur en conseil décide.
[122] Précisons que l’évaluation environnementale visée par la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) ne joue aucun rôle si ce n’est que faciliter l’élaboration des recommandations soumises au gouverneur en conseil afin qu’il prenne en considération le contenu de toute déclaration et s’il doit donner instruction qu’un certificat approuvant le projet soit délivré.
[123] Il s’agit d’un rôle très mince, différent du rôle joué par les évaluations environnementales prévues dans d’autres régimes décisionnels fédéraux. [...]
[124] En vertu de ce régime législatif, le gouverneur en conseil seul peut déterminer si le processus de regroupement, d’analyse, d’évaluation et d’étude est lacunaire au point que le rapport ne se qualifie pas comme un « rapport » au sens de la législation :
• Dans le cas d’un rapport ou de parties de rapport concernant l’évaluation environnementale, le paragraphe 29(3) de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) prévoit que celui-ci est « définitif et sans appel », mais ceci sous réserve des articles 30 et 31. Les articles 30 et 31 prévoient que le gouverneur en conseil examine le rapport et, s’il l’ordonne, un réexamen sera fait et un rapport de réexamen lui sera soumis.
• Dans le cas d’un rapport établi au titre de l’article 52 de la Loi sur l’Office national de l’énergie, le paragraphe 52(11) de la Loi sur l’Office national de l’énergie prévoit que celui-ci est également « définitif et sans appel », « [s]ous réserve des articles 53 et 54 » cependant. Ces articles habilitent le gouverneur en conseil à examiner le rapport et à décider ce qu’il faut en faire.
[125] Dans le cas qui nous occupe, plusieurs parties ont présenté des demandes de contrôle judiciaire à l’égard du rapport de la Commission d’examen conjoint. Dans le cadre du régime législatif applicable en l’espèce, ces demandes de contrôle judiciaire n’étaient pas recevables. Aucune décision sur des intérêts juridiques ou pratiques n’avait été rendue. Selon le régime législatif applicable en l’espèce, comme il a déjà été mentionné, toute lacune dans le rapport de la Commission d’examen conjoint devait être examinée uniquement par le gouverneur en conseil et non par la Cour. Par conséquent, ces demandes de contrôle judiciaire doivent être rejetées.
[41] Cette question s’est posée à nouveau dans l’arrêt Trans Mountain, où la Cour a réitéré ces principes :
[179] Dans l’arrêt Gitxaala, la Cour conclut que le seul acte qui entraîne des conséquences juridiques est la décision du gouverneur en conseil. L’évaluation environnementale effectuée par la commission d’examen conjoint sous le régime de la Loi canadienne sur l’évaluation environnementale (2012) n’avait pas d’incidence sur des intérêts juridiques et n’entraînait pas de conséquences juridiques. Au contraire, l’évaluation ne jouait « aucun rôle si ce n’est que faciliter l’élaboration des recommandations soumises au gouverneur en conseil » (motifs, paragraphe 122). On pourrait en dire autant du reste du rapport préparé sous le régime de la Loi sur l’Office national de l’énergie.
[180] Autrement dit, compte tenu du régime législatif mis en place par le législateur, le rapport de la commission d’examen conjoint constituait un ensemble de recommandations faites au gouverneur en conseil dénuées d’effet juridique indépendant ou pratique. Il s’ensuivait que ce document n’était pas susceptible de contrôle judiciaire.
[42] En l’espèce, tant l’appelante que les intimés gouvernementaux (le ministre et le procureur général du Canada) soutiennent que le régime législatif en cause dans les affaires Nation Gitxaala et Trans Mountain diffère sur un aspect essentiel de celui qui s’applique en l’espèce. Dans ces affaires, la Cour abordait un code complet comportant un recours interne efficace prévu par le régime. Dans la mesure où le gouverneur en conseil pouvait renvoyer à ces autorités toute recommandation de la commission d’examen conjoint ou de l’Office national de l’énergie aux fins de réexamen, un mécanisme était prévu pour remédier à toute lacune perçue. Dans ce contexte, une demande de contrôle judiciaire visant le rapport aurait été incompatible avec le régime législatif et aurait entravé la fonction de révision du gouverneur en conseil. À leur avis, cette situation diffère du cadre législatif régissant l’évaluation environnementale du projet, qui ne permet pas un réexamen par la commission d’examen conjoint, mais qui prévoit simplement que le ministre peut demander à la commission d’examen de « clarifier » les conclusions et les recommandations énoncées dans son rapport (à l’alinéa 43(1)f) de la LCEE 2012). Chaque étape est donc segmentée et autonome, et les répercussions juridiques du rapport final sont plus importantes que si elles pouvaient être examinées à la demande du ministre.
[43] Après avoir dûment examiné cet argument, je me sens tenu de le rejeter essentiellement pour les motifs énoncés dans l’arrêt Trans Mountain. La distinction entre les deux régimes, soulignée par les parties, ne change rien au fait que le rapport final, en soi, ne touche aucun droit et n’entraîne aucune conséquence juridique (arrêt Trans Mountain, aux paragraphes 179 et 180; arrêt Nation Gitxaala, aux paragraphes 121 à 123 et 125). Que l’on puisse ou non demander à la Commission d’examiner ses conclusions et ses recommandations, le rapport final ne sert qu’à aider le ministre (ou le gouverneur en conseil) à prendre ses décisions. Compte tenu des précédents susmentionnés et de la décision de la Cour dans l’arrêt Jada Fishing Co. Ltd. c. Canada (Ministre des Pêches et des Océans), 2002 CAF 103, 41 Admin L.R. (3d) 281, au paragraphe 12, je conclus que le rapport final n’est pas susceptible de contrôle judiciaire.
[44] Un pouvoir de réexamen du type de celui prévu au paragraphe 29(3) de la LCEE 2012 et à l’article 53 de la Loi sur l’Office national de l’énergie n’est pas important pour déterminer si un rapport d’un organisme consultatif peut faire l’objet d’un contrôle judiciaire. L’explication donnée par cette Cour dans l’arrêt Trans Mountain, quant à la raison pour laquelle le renvoi aux articles 29 à 31 de la LCEE 2012 dans l’arrêt Nation Gitxaala était erroné, le confirme. La ville de Vancouver avait soutenu qu’une distinction pouvait être faite entre l’affaire Nation Gitxaala et l’affaire Trans Mountain parce que l’évaluation environnementale dans l’affaire Nation Gitxaala avait été établie en application de l’article 40 de la LCEE 2012 (conformément au paragraphe 126(1) de la même loi), et que la Cour avait donc commis une erreur en faisant référence aux articles 30 et 31 de cette loi. La Cour a reconnu que les articles 29 à 31 de la LCEE 2012 ne s’appliquaient pas au projet Northern Gateway et qu’elle n’aurait pas dû renvoyer à ces articles au paragraphe 124 de l’arrêt Nation Gitxaala. Cela étant dit, la Cour a également conclu que l’erreur n’était pas importante pour l’analyse des rôles respectifs de la commission d’examen conjoint et du gouverneur en conseil, puisque les dispositions législatives pertinentes applicables à ce projet ont le même effet que les articles 29 et 31 de la LCEE 2012. Quant à l’article 30 (portant sur le réexamen), qui n’a pas d’équivalent dans le régime législatif applicable au projet Northern Gateway, la Cour a conclu qu’il n’était pas pertinent parce qu’il ne s’appliquait pas à l’évaluation environnementale examinée dans l’arrêt Nation Gitxaala. En outre, « et fait plus important, l’article 30 n’a joué aucun rôle important dans l’analyse de la Cour » (arrêt Trans Mountain, au paragraphe 195). À mon avis, cela confirme une fois de plus que le pouvoir de demander un réexamen à l’autorité responsable (en l’espèce, la Commission) n’est pas d’une importance capitale pour décider si un rapport peut être contesté par voie de contrôle judiciaire.
[45] Cela ne signifie pas qu’un tel rapport est à l’abri d’un contrôle judiciaire. En fait, il peut faire l’objet d’un contrôle judiciaire, mais seulement dans le cadre d’une procédure de contrôle judiciaire intentée contre la décision du ministre ou du gouverneur en conseil, pour s’assurer qu’il s’agit d’un « rapport » sur lequel ils peuvent s’appuyer. Comme la Cour l’a déclaré dans l’arrêt Trans Mountain, au paragraphe 201 :
La Cour doit être convaincue que la décision du gouverneur en conseil est conforme à la loi, raisonnable et constitutionnelle. Si la décision du gouverneur en conseil repose sur un rapport qui comporte d’importantes lacunes, elle peut être annulée pour ce motif. Autrement dit, aux termes de la loi, le gouverneur en conseil ne peut agir que s’il dispose d’un « rapport ». Or, un rapport qui comporte des lacunes importantes, par exemple s’il ne répond pas aux normes législatives, ne constitue pas un tel rapport. Dans ce contexte, on peut contrôler le rapport de l’Office pour vérifier qu’il s’agit d’un « rapport » sur lequel le gouverneur en conseil peut à bon droit fonder sa décision.
[46] En effet, je constate que c’est précisément ce que le juge semble avoir fait au paragraphe 121 de ses motifs dans l’appel connexe. Je pourrais donc m’arrêter ici, et rejeter cette demande de contrôle judiciaire au motif que le rapport final n’est pas justiciable. Je vais néanmoins traiter des observations de l’appelante, car elles auraient pu (et auraient dû) être soumises dans le cadre de sa demande de contrôle judiciaire des décisions subséquentes du ministre et du gouverneur en conseil.
B. Questions de fond
1) Le juge a-t-il commis une erreur en décidant que les conclusions contestées de la Commission étaient raisonnables?
[47] Lorsqu’elle examine une décision rendue à la suite d’un contrôle judiciaire, une cour d’appel doit se mettre à la place du tribunal inférieur et se concentrer sur la décision administrative elle-même. La question pour notre Cour est donc de savoir si le juge saisi de la demande a choisi la norme de contrôle appropriée et l’a appliquée correctement (Agraira c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2013 CSC 36, [2013] 2 R.C.S. 559, aux paragraphes 45 et 46; Canada (Procureur général) c. Alliance de la fonction publique du Canada, 2015 CAF 273, [2016] 3 R.C.F. 33, au paragraphe 14; Prairie Acid Rain Coalition c. Canada (Ministre des Pêches et des Océans), 2006 CAF 31, [2006] 3 R.C.F. 610, au paragraphe 14; Merck Frosst Canada Ltée c. Canada (Santé), 2012 CSC 3, [2012] 1 R.C.S. 23, au paragraphe 247; Ontario Power Generation Inc. c. Greenpeace Canada, 2015 CAF 186, 388 D.L.R. (4th) 685, au paragraphe 33). En l’espèce, je conviens avec les parties que le juge saisi de la demande a défini les normes d’examen appropriées : la norme de la décision raisonnable lors de l’examen des conclusions de la Commission concernant les fuites et la qualité de l’eau, et la norme de la décision correcte lorsqu’il s’agit de déterminer si la Commission n’a pas respecté les principes d’équité procédurale en acceptant le Mémorandum technique.
[48] En ce qui concerne les décisions de fond de la Commission, il est bien établi que les interprétations que font les décideurs de leur propre loi constitutive, dont ils ont une connaissance approfondie, appellent à la déférence (Edmonton (Ville) c. Edmonton East (Capilano) Shopping Centres Ltd., 2016 CSC 47, [2016] 2 R.C.S. 293, au paragraphe 22; Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Alberta Teachers’ Association, 2011 CSC 61, [2011] 3 R.C.S. 654, au paragraphe 34). Le caractère raisonnable tient à la « justification de la décision, à la transparence et à l’intelligibilité », ainsi qu’à « l’appartenance de la décision aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit » (arrêt Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190, au paragraphe 47 [arrêt Dunsmuir]).
[49] Quant aux questions d’équité procédurale, la Cour a toujours conclu qu’elles pouvaient être examinées selon la norme de la décision correcte (Del Vecchio c. Canada (Procureur général), 2018 CAF 168, aux paragraphes 3 et 4; Kwan v. Amex Bank of Canada, 2018 FCA 189, au paragraphe 11; Gupta c. Canada (Procureur général), 2017 CAF 211, aux paragraphes 28 et 29; Établissement de Mission c. Khela, 2014 CSC 24, [2014] 1 R.C.S. 502, au paragraphe 79). Bien qu’il y ait des exceptions à cette règle, par exemple lorsque le juge tire des conclusions de fait initiales (Apotex Inc. c. Canada (Santé), 2018 CAF 147, 157 C.P.R. (4th) 289, aux paragraphes 57 et 58), elles ne s’appliquent pas en l’espèce.
a) Tableau 5 et estimations des fuites
[50] Une grande partie de l’argument de l’appelante concernant la prétendue mauvaise compréhension par la Commission du taux de fuites anticipé du parc à résidus miniers portait sur l’utilisation qu’elle avait faite du résumé comparatif des estimations des fuites préparé par Ressources naturelles Canada et reproduit au tableau 5 du rapport final, à la page 60 :
[traduction]
Tableau 5. Comparaison des estimations des fuites prises du Mémorandum technique de Ressources naturelles Canada à la Commission en date du 21 août 2013
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Estimations de Taseko (s’appuyant sur