Swist c. MEG Energy Corp.

Swist c. MEG Energy Corp.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2021-01-20
Référence neutre
2021 CF 10
Numéro de dossier
T-1069-14
Contenu de la décision
Date : 20210120
Dossier : T-1069-14
Référence : 2021 CF 10
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 20 janvier 2021
En présence de monsieur le juge Fothergill
ENTRE :
JASON SWIST ET
CRUDE SOLUTIONS LTD.
demandeurs
(défendeurs reconventionnels)
et
MEG ENERGY CORP.
défenderesse
(demanderesse reconventionnelle)
JUGEMENT ET MOTIFS PUBLICS
Table des matières
I. Aperçu 3
II. Méthodes d’extraction utilisées dans les sables bitumineux canadiens 6
III. Actes de procédure et historique de l’instance 9
IV. Brevet 746 10
V. Revendications en litige 12
VI. Questions en litige 15
VII. Preuve 15
A. Témoins de fait et témoins experts 15
(1) Témoins de Swist 15
(2) Témoins de MEG 16
B. Observations au sujet de la preuve 17
VIII. Interprétation des revendications 22
A. Principes juridiques et dates pertinentes 22
B. Personne normalement versée dans l’art [PVA] 24
C. Connaissances générales courantes de la PVA 26
D. Termes des revendications exigeant une interprétation 28
(1) [traduction] « paires de puits » 29
(2) [traduction] « troisième puits » 32
(3) [traduction] « zone de mobilité accrue » 34
(4) [traduction] « communication » 35
(5) [traduction] « génère » 37
(6) [traduction] « zone d’appauvrissement » 39
IX. Contrefaçon 40
A. Principes juridiques 40
B. Analyse 41
X. Validité 51
A. Antériorité 51
(1) Principes juridiques 51
(2) Brevet Arthur 53
(3) Brevet Brannan 59
(4) Brevet Cyr 63
(5) Brevet Ong 67
(6) Brevet Coskuner 69
B. Évidence 71
(1) Principes juridiques 71
(2) PVA et connaissances générales courantes 73
(3) Idée originale 73
(4) Différences entre l’état de la technique et l’invention 74
(5) Les différences sont-elles évidentes? 75
C. Inutilité 77
(1) Principes juridiques 77
(2) Analyse 78
D. Portée excessive 81
XI. Dispositif 81
I.
Aperçu
[1] Les sables bitumineux canadiens constituent un type particulier de réservoir d’hydrocarbures. Un hydrocarbure est un composé d’hydrogène et de carbone, les deux principaux composants du pétrole et du gaz naturel.
[2] Le pétrole contenu dans les sables bitumineux est à un stade précoce de maturité. Il est désigné sous le nom de pétrole lourd, et est souvent appelé familièrement bitume. Le bitume est trop épais pour être pompé directement du sol. On doit donc utiliser des méthodes spéciales pour mobiliser le pétrole dans le réservoir avant de l’extraire.
[3] Deux techniques principales sont utilisées pour rendre le pétrole lourd mobile dans le réservoir : la stimulation cyclique par la vapeur [CSS] et le drainage gravitaire assisté par la vapeur [SAGD]. La CSS et le SAGD appartiennent tous deux de la catégorie générale des techniques appelées « injection de vapeur », c’est-à-dire des méthodes de récupération thermique fondées sur le pompage de vapeur générée à la surface dans un réservoir souterrain pour réduire la viscosité du pétrole.
[4] Le brevet canadien 2 800 746 [brevet 746] est intitulé « Récupération du pétrole assistée par pression » et porte généralement sur la « deuxième phase de récupération du pétrole et plus particulièrement sur l’exploitation des gradients de pression dans la récupération du pétrole ». L’inventeur nommé du brevet 746 est le demandeur Jason Swist.
[5] L’invention revendiquée par le brevet 746 est une modification du SAGD, par laquelle un troisième puits est positionné entre deux paires de puits de SAGD adjacents. L’activation du troisième puits avant la fusion des chambres à vapeur adjacentes générerait une grande zone singulière de mobilité accrue, ce qui rendrait l’extraction plus rapide et plus efficace du pétrole depuis le réservoir.
[6] M. Swist a cédé la propriété du brevet 746 à la demanderesse Crude Solutions Ltd [CSL] peu avant d’intenter la présente action en justice. CSL est une société de portefeuille pour les brevets que M. Swist détient conjointement avec sa femme. Dans les présents motifs, j’appelle M. Swist et CSL collectivement « Swist ».
[7] MEG Energy Corp [MEG] est une entreprise d’extraction pétrolière du sud de la région de l’Athabasca en Alberta. La société existe depuis plus de 20 ans et emploie des centaines de personnes. MEG transporte et vend du pétrole aux raffineurs dans toute l’Amérique du Nord et à l’étranger.
[8] MEG utilise deux méthodes pour extraire le pétrole sur son site de Christina Lake. MEG appelle ces méthodes les noms suivants : [traduction] « procédé de drainage par gravité, renforcé au moyen de vapeur et de gaz amélioré » [eMSAGP] et [traduction] « extraction renforcée à la vapeur améliorée » [eMVAPEX]. MEG détient des brevets relatifs à chacune de ces méthodes. La première invention est revendiquée dans le brevet canadien 2 776 704 [brevet 704], tandis que la seconde est revendiquée dans le brevet canadien 2 912 159 [brevet 159].
[9] Swist soutient que l’usage par MEG de l’eMSAGP et de l’eMVAPEX à Christina Lake constitue une contrefaçon des revendications 1 à 6 et 8 du brevet. MEG nie la contrefaçon, et soutient dans sa demande reconventionnelle que les revendications 1 à 8 du brevet 746 sont invalides.
[10] Pour les motifs qui suivent, je conclus que l’usage par MEG de l’eMSAGP et de l’eMVAPEX à Christina Lake ne contrefait pas les revendications spécifiées du brevet 746. En outre, les revendications 1 à 8 du brevet 746 sont antériorisées par l’art antérieur et sont dénuées d’utilité. Elles sont donc invalides.
II. Méthodes d’extraction utilisées dans les sables bitumineux canadiens
[11] Le résumé suivant des méthodes d’extraction pour les sables bitumineux canadiens est adapté et condensé à partir de l’introduction technique donnée par Vikram Rao, Ph. D., dans son rapport d’expertise initial.
[12] La CSS, également connue sous le nom de « stimulation cyclique », est un cycle en trois étapes, généralement répété plusieurs fois : injection de vapeur, période d’imprégnation et production. Dans une première étape, de la vapeur est injectée dans un puits. Dans la deuxième étape — la période d’imprégnation — la vapeur n’est plus injectée, mais celle déjà sur place pénètre dans la formation, généralement à des pressions proches, mais inférieures à la pression de rupture de la formation. À la troisième étape, le puits est utilisé pour produire du pétrole, et l’eau est séparée du pétrole lorsqu’il atteint la surface.
[13] La CSS nécessite beaucoup de temps et de fortes pressions d’injection. La phase d’injection et la période d’imprégnation durent chacune des semaines, voire des mois. Or, la CSS ne libère généralement pas plus de 20 % du pétrole en place. La méthode de CSS peut être utilisée comme procédé d’extraction autonome ou peut participer à un procédé d’extraction plus large. Par exemple, on pourrait utiliser la CSS en association avec l’autre principal procédé de récupération, le SAGD.
[14] Tout comme la CSS, le SAGD appartient à la catégorie des inondations de vapeur, mais il est une variante particulièrement efficace. Il a été inventé par Roger Butler, Ph. D., à la fin des années 1970 et au début des années 1980, alors qu’il était ingénieur à l’Imperial Oil au Canada.
[15] Dans le SAGD, une paire de puits horizontaux parallèles sont séparés sur la verticale par une distance de l’ordre de quatre à huit mètres. La vapeur est injectée dans le puits supérieur de la paire [puits d’injection] pendant une période prolongée, jusqu’à ce qu’une « chambre à vapeur » se forme au-dessus et autour du puits d’injection. Cette chambre a un profil à peu près triangulaire sur toute la longueur du puits d’injection. La vapeur, et tout gaz associé, s’élèvent dans la formation, car ils sont plus légers que le pétrole résident.
[16] La vapeur chauffe le pétrole et en réduit la viscosité. Désormais mobile, il s’écoule par gravité avec l’eau chaude issue de la condensation de la vapeur dans le puits le plus profond de la paire [puits de production]. On peut ensuite pomper à la surface ce mélange de pétrole chauffé et d’eau par le puits de production.
[17] La nouvelle vapeur et le gaz associé, le cas échéant, occupent l’espace laissé par le pétrole pompé et chauffent le pétrole restant. À mesure que de la vapeur est injectée et que le pétrole descend dans le puits de production, la chambre à vapeur située au-dessus du puits d’injection s’agrandit et le processus se poursuit. Une opération de SAGD se déroule généralement sur plusieurs années.
Overburden
Terrain sus-jacent
Steam (Depletion) Chamber
Chambre à vapeur (d’épuisement)
Injection well
Puits d’injection
Bitumen flow zone
Zone d’écoulement du bitume
Production well
Puits de production
[18] Le SAGD est généralement beaucoup plus efficace que la CSS. L’extraction par SAGD peut largement dépasser les 60 % du pétrole en place. On a revendiqué une capacité d’extraction allant jusqu’à 80 %.
[19] Bien que l’on injecte habituellement de la vapeur lors du SAGD, on peut aussi injecter simultanément de la vapeur et un gaz non condensable [GNC]. Ce gaz est habituellement du méthane qui, contrairement à la vapeur, ne se liquéfie pas aux pressions et températures normales du réservoir. Le GNC s’élève vers le haut de la chambre à vapeur, où il exerce une pression sur tous les fluides qu’il rencontre.
[20] La poussée de gaz et de vapeur [SAGP] est une variation du SAGD. Lors de la SAGP, on injecte un GNC (comme le méthane) avec ou sans une quantité de vapeur. Le gaz s’élève dans la chambre à vapeur et occupe l’espace libéré par la condensation de la vapeur. Il exerce une pression pour pousser vers le bas le pétrole de la même manière que la vapeur, mais plus efficacement. L’extraction de pétrole assistée par la vapeur [VAPEX] consiste à injecter un mélange de gaz formé de molécules plus longues que l’éthane ou le méthane (par exemple, le propane ou le butane) afin de réduire la viscosité du pétrole.
III. Actes de procédure et historique de l’instance
[21] Le 2 octobre 2013, M. Swist a donné à MEG un avis écrit par lequel il faisait valoir ses droits découlant du brevet 746. Le 3 avril 2014, M. Swist a cédé la propriété du brevet 746 à CSL.
[22] Swist a intenté la présente action par une déclaration datée du 29 avril 2014. Au départ, Swist soutenait que MEG contrefaisait toutes les revendications du brevet 746. Toutefois, à la suite de la modification de ses actes de procédure le 23 juin 2014, le 27 juillet 2018 et le 26 juillet 2019, Swist a limité la portée de l’action aux revendications 1 à 6 et 8.
[23] MEG a produit sa défense et demande reconventionnelle le 23 juillet 2014. Ses actes de procédure ont par la suite été modifiés le 12 septembre 2014, le 8 août 2018 et les 16 juillet et 6 août 2019. Dans sa demande reconventionnelle modifiée, MEG alléguait que les revendications 1 à 8 du brevet 746 étaient invalides pour cause d’antériorité, d’évidence, de portée excessive, d’absence d’utilité/de prédiction valable, d’insuffisance, d’ambiguïté et d’omission au sens de l’article 53 de la Loi sur les brevets, LRC 1985, c P-4. Dans ses observations finales, MEG a informé la Cour qu’elle n’invoquait plus les motifs d’insuffisance, d’ambiguïté et d’omission au sens de l’article 53 de la Loi sur les brevets.
IV. Brevet 746
[24] La date de priorité du brevet 746 est le 19 mai 2011, date de la demande de brevet provisoire aux États-Unis de Swist (US201161487770P). La date de dépôt du brevet 746 est le 15 mai 2012. Sa date de publication est le 22 novembre 2012. Le brevet 746 a été délivré le 24 septembre 2013.
[25] En avril 2011, M. Swist a contacté le professeur Ergun Kuru de l’Université de l’Alberta pour réaliser des simulations afin de tester les inventions décrites dans le brevet 746. Le Pr Kuru a rédigé un rapport intitulé [traduction] « Étude numérique de la technique d’extraction sous pression du pétrole afin optimiser l’extraction thermique », daté du 28 février 2012 [le rapport Kuru]. Swist a payé environ 4 000 $ pour le rapport Kuru. Presque tous les résultats du rapport Kuru figurent dans le brevet 746.
[26] Swist a également retenu les services d’une entreprise d’Edmonton, Alberta Innovates Technology Futures [AITF], pour étudier le rapport Kuru et réaliser d’autres simulations. AITF a produit un rapport intitulé [traduction] « Évaluation du rendement du procédé SAGD », daté de mai 2012 [le rapport AITF]. Swist a payé environ 5 000 $ pour le rapport AITF. Les résultats du rapport AITF ne figurent pas dans le brevet 746.
[27] Le brevet 746 indique que le domaine de l’invention [traduction] « concerne l’extraction de pétrole et plus particulièrement l’exploitation de la pression pour extraire du pétrole. »
[28] La partie Contexte de l’invention décrit l’évolution de la CSS et du SAGD, et indique certaines limites des deux techniques. En ce qui concerne le SAGD, le brevet 746 spécifie :
[traduction]
[…] la nécessité de réaliser plus rapidement la production des puits de SAGD, la nécessité de chauffer la formation latéralement entre des puits espacés latéralement pour hausser le pourcentage de pétrole extrait; et de fournir un SAGD fonctionnant sur des formations de sables bitumineux plus profondes.
[29] Le Contexte de l’invention conclut comme suit :
[traduction]
[…] l’inventeur a établi que les différences de pression peuvent être exploitées avantageusement pour faire avancer la production des puits de SAGD en augmentant la vitesse des pétroles lourds, que les différences de pression peuvent être exploitées pour ajuster l’évolution des chambres à vapeur formées latéralement entre les puits espacés latéralement pour hausser le pourcentage d’extraction du pétrole, et fournir un SAGD fonctionnant sur des formations de sables bitumineux plus profondes.
[30] Selon le sommaire de l’invention, l’un de ses objectifs est [traduction] « d’améliorer la deuxième phase de récupération du pétrole et plus particulièrement d’exploiter la pression pour la production du pétrole ». La [traduction] « deuxième phase d’extraction du pétrole » désigne l’injection d’un fluide externe, comme de l’eau ou du gaz, dans un réservoir pour faciliter l’extraction.
[31] Le brevet 746 contient une brève description des dessins et décrit les modes de réalisation de l’invention [traduction] « à titre d’exemple seulement ». Le brevet 746 fournit ensuite une description détaillée de l’invention, suivie de 17 revendications.
V. Revendications en litige
[32] Swist allègue la contrefaçon des revendications 1 à 6 et 8 du brevet 746. MEG nie la contrefaçon et soutient dans sa demande reconventionnelle que les revendications 1 à 8 sont invalides.
[33] La revendication 1 du brevet 671 est rédigée comme suit :
[traduction]
1. Une méthode qui :
prévoit une première paire et une deuxième paire de puits séparées par une première séparation prédéterminée, chaque paire de puits comportant :
un premier puits dans une structure pétrolifère; et
un deuxième puits à l’intérieur de la structure pétrolifère avec un premier décalage vertical prédéterminé par rapport au premier puits, sensiblement parallèle au premier puits et un premier décalage latéral prédéterminé par rapport au premier puits;
prévoit un troisième puits dans la structure pétrolifère à un endroit prédéterminé entre la première et la deuxième paire de puits;
inclut l’injection sélective d’un premier fluide dans le premier puits de chaque paire de puits selon un premier échéancier prédéterminé dans de premières conditions prédéterminées afin de créer une zone de mobilité accrue au sein de la structure pétrolifère; et
génère une grande zone singulière de mobilité accrue en injectant sélectivement un second fluide dans le troisième puits selon un second échéancier prédéterminé dans de secondes conditions prédéterminées, qui est au moins l’une des suivantes : absence de ou avant toute communication entre les zones de mobilité accrue.
[34] Les revendications 2 à 8 dépendent de la revendication 1, à savoir :
[traduction]
2. Selon la revendication 1, une méthode dans laquelle
le deuxième échéancier prédéterminé déclenche l’injection du deuxième fluide dans le troisième puits avant qu’une zone d’appauvrissement résultant de l’injection du premier fluide dans le premier puits de la première paire de puits ne fusionne avec une autre zone d’appauvrissement résultant du fonctionnement simultané de la deuxième paire de puits disposée en miroir par rapport au troisième puits avec la première paire de puits.
3. Selon la revendication 1, la méthode comprend au moins un des éléments suivants :
le premier puits d’au moins une des première et deuxième paires de puits n’injecte pas le fluide alors que le deuxième puits d’au moins une des première et deuxième paires de puits est en train de produire;
le fluide est au moins l’un des éléments suivants : vapeur, eau, dioxyde de carbone, azote, propane et méthane.
4. Selon la revendication 1, la méthode comprend
l’injection dans le troisième puits se fait à une pression plus élevée que l’injection dans les premiers puits de chaque paire de puits.
5. Selon la revendication 1, la méthode comprend
au moins l’un des éléments suivants :
les deuxièmes conditions prédéterminées comprennent au moins l’injection du deuxième fluide à une pression qui est sensiblement soit une pression inférieure, soit une pression supérieure à celle de la région de la structure pétrolifère dans laquelle le deuxième puits d’au moins une des première et deuxième paires de puits est disposé;
le deuxième échéancier prédéterminé comprend au moins l’exploitation du troisième puits pour extraire le pétrole de la structure pétrolifère, et l’exploitation du troisième puits tout en injectant un second fluide dans le premier puits d’au moins une des première et seconde paires de puits dans de secondes conditions prédéterminées.
6. Selon la revendication 1, la méthode comprend
au moins l’un des éléments suivants :
les premier et deuxième puits forment une paire de puits comprenant une partie prédéterminée d’une série de paires de puits et le troisième puits est disposé selon une relation prédéterminée entre deux paires de puits;
les premier et deuxième puits sont disposés vers la limite inférieure de la structure pétrolifère et le troisième puits est disposé verticalement vers la limite supérieure de la structure pétrolifère.
7. Selon la revendication 1, la méthode comprend en plus
un deuxième puits d’injection disposé en relation prédéterminée avec le troisième puits.
8. Selon la revendication 1, la méthode comprend
la grande zone singulière épuise considérablement le réservoir pétrolier entre la première et la deuxième paire de puits.
VI. Questions en litige
[35] Les questions soulevées dans cette instance sont celles de savoir si les revendications 1 à 6 et 8 du brevet 746 sont contrefaites par les activités de MEG à Christina Lake, et si les revendications 1 à 8 sont valides.
VII. Preuve
A. Témoins de fait et témoins experts
(1) Témoins de Swist
[36] M. Ronald Jason Swist est l’inventeur nommé du brevet 746 et, avec son épouse, il est propriétaire de CSL. M. Swist a été appelé à témoigner à titre de témoin de fait.
[37] M. Vikram Rao, Ph. D., est un métallurgiste possédant près de 40 ans d’expérience variée dans l’industrie du pétrole et du gaz. Il a été reconnu à titre d’expert de l’industrie du pétrole et du gaz, en particulier dans le domaine du forage de puits horizontaux et de l’extraction depuis ceux-ci, des méthodes d’extraction du pétrole lourd et de l’évaluation des champs pétrolifères, y compris la compréhension des caractéristiques des réservoirs souterrains de pétrole lourd.
[38] M. Dale Walters est le directeur de l’ingénierie au bureau de Calgary de CGG, une société de conseil en géosciences. Il est spécialisé dans l’analyse des procédés de récupération thermique liés à la production de bitume et de pétrole lourd. Il a 33 ans d’expérience dans l’industrie pétrolière. Il a été reconnu à titre d’expert en analyse et modélisation de réservoirs, en simulations par ordinateur de réservoirs pétroliers, y compris la modélisation des procédés de récupération thermique pour l’extraction du pétrole lourd, et en technologie de simulation de réservoirs.
(2) Témoins de MEG
[39] M. Bruce Carey, Ph. D., est un évaluateur technique indépendant des procédés de récupération du pétrole lourd en Alberta. Chez Peters & Co Ltd, il est conseiller en recherche et génie, spécialisé dans le domaine de la recherche sur l’extraction de pétrole par procédés thermiques et la surveillance de l’industrie. Il a été reconnu à titre d’ingénieur expert en récupération de pétrole thermique.
[40] M. Thomas Boone, Ph. D., est consultant en ingénierie et ingénieur professionnel agréé par l’Association of Professional Engineers and Geoscientists of Alberta. Il possède plus de 30 ans d’expérience dans l’industrie du pétrole. Il a été reconnu à titre d’ingénieur professionnel expert pour des projets de récupération du pétrole lourd et de récupération assistée du pétrole classique, les simulations et la recherche, y compris les procédés de récupération thermiques, les champs de puits intercalaires et la surveillance sismique en 4D des champs de puits intercalaires.
[41] M. Chi-Tak Yee est le directeur des opérations chez MEG. Il a plus de 35 ans d’expérience dans l’extraction dans les sables bitumineux, dont une participation importante à des projets de SAGD. Il a travaillé sous la direction du Pr Butler en tant qu’étudiant de troisième cycle et à ses côtés chez GravDrain, un cabinet de conseil qu’ils ont créé ensemble. M. Yee a été cité à titre de témoin des faits.
[42] Le Pr Ian D. Gates, Ph. D., enseigne au Département de génie chimique et pétrolier de l’Université de Calgary. Ses recherches et son enseignement sont centrés sur les concepts de l’extraction thermique du bitume, y compris le SAGD et ses modifications. Il est aussi consultant en matière de SAGD, CSS et autres méthodes de récupération. Il a été qualifié comme expert en génie des réservoirs et du pétrole, notamment dans le domaine du SAGD et de ses variantes.
B. Observations au sujet de la preuve
[43] Les parties se sont largement accordées sur les qualifications des témoins qui ont été appelés à témoigner en tant qu’experts. Toutefois, MEG a émis des réserves quant à l’expertise de M. Rao, notant qu’il n’était pas actif dans le domaine de la récupération du bitume ou du SAGD en mai 2011, date de dépôt du brevet 746. Aux moments pertinents, M. Rao travaillait au Research Triangle Energy Consortium, une organisation fondée en 2007 par plusieurs universités américaines et un institut de recherche à but non lucratif dans le but de résoudre les problèmes techniques, économiques, sociétaux et de politique publique liés à l’utilisation de l’énergie. MEG note que l’expertise de M. Rao en matière de forage n’est pas du tout pertinente pour le brevet 746, et qu’aucun des brevets de M. Rao ne concerne les méthodes de pratique du SAGD ou les modifications du SAGD.
[44] Bien que j’aie admis M. Rao en tant qu’expert de l’industrie pétrolière et gazière, notamment en ce qui concerne les méthodes de récupération du pétrole lourd, je reconnais que la CSS et le SAGD ne sont pas ses principaux domaines d’intérêt. Néanmoins, je suis convaincu qu’il est suffisamment qualifié pour donner les opinions qu’il a exprimées. Le poids à accorder à ces opinions est une autre question, qui sera abordée au moment opportun.
[45] Swist soutient que le Pr Gates ne devrait pas être accepté en tant que témoin expert ou, subsidiairement, que son témoignage ne devrait avoir que peu ou pas de poids. MEG affirme que le Pr Gates n’a pas respecté le Code de déontologie régissant les témoins experts de la Cour [Code de déontologie] et a fait preuve d’un manque de franchise et d’impartialité.
[46] Le Code de déontologie indique qu’un témoin expert « a l’obligation primordiale d’aider la Cour avec impartialité », et qu’un rapport d’expert comprend « tout élément portant sur la relation de l’expert avec les parties à l’instance ou le domaine de son expertise qui pourrait influencer sur son devoir envers la Cour ». Swist affirme que le Pr Gates n’a pas respecté le Code de déontologie en négligeant de divulguer les éléments suivants :
a) Le Pr Gates a communiqué avec M. Swist en 2012, avant que la présente action en justice ne soit intentée, pour discuter de simulations relatives au brevet 746, et a reçu des renseignements qui étaient confidentiels à l’époque.
b) Le Pr Gates et M. Swist ont discuté des possibilités de commercialisation de l’invention de M. Swist.
c) Le Pr Gates n’a donné aucune indication à l’époque qu’il pensait que le brevet 746 contenait des défauts et a au contraire donné une impression positive du brevet, avec des mots d’encouragement tels que [traduction] « félicitations pour les revendications » et [traduction] « ça a l’air bien ».
d) Lorsque M. Swist lui a demandé d’intervenir en tant qu’expert dans la présente instance, le Pr Gates a refusé et a déclaré qu’il préférait [traduction] « rester en dehors des joutes juridiques ».
e) Le Pr Gates a rencontré M. Swist en personne après le début de la présente instance pour discuter d’une autre invention mise au point par M. Swist en lien avec l’industrie du pétrole et du gaz.
[47] MEG répond que M. Swist n’a pas établi de conflit d’intérêts. Le Pr Gates a déclaré qu’au moment où il a été engagé par MEG, il avait simplement oublié sa collaboration antérieure avec M. Swist. Le projet de recherche dont il a discuté avec M. Swist n’a finalement pas eu lieu. Dans la mesure où les documents que M. Swist a fournis au Pr Gates étaient confidentiels à l’époque, ils ne l’étaient plus lorsqu’il a été demandé au Pr Gates de fournir un témoignage en faveur de MEG dans la présente action en justice.
[48] Le Pr Gates a déclaré dans son témoignage qu’il n’avait pas examiné les documents qui lui avaient été fournis par M. Swist au cours de leur interaction. Il a prononcé des mots d’encouragement uniquement parce qu’il est généralement favorable à ce que les personnes réalisent des choses, et cela ne doit pas être interprété comme une sorte d’aval. Il a refusé de témoigner en faveur de M. Swist dans la présente action en justice parce qu’il était occupé à ce moment-là.
[49] L’omission de divulguer tout aspect de la relation antérieure d’un expert avec une partie à une instance, comme l’exige le Code de déontologie, peut avoir une incidence sur le poids devant être accordé au témoignage de l’expert (Première nation Kwicksutaineuk Ah-Kwa-Mish c Canada (Procureur général), 2012 CF 517 aux para 69‑70). Cependant, la Cour peut choisir d’admettre l’explication d’un expert concernant un oubli (Amgen Inc c Pfizer Canada ULC, 2020 CF 522 au para 152).
[50] Je suis convaincu que le Pr Gates n’a pas fait un usage abusif de renseignements confidentiels qui lui ont été fournis par M. Swist avant l’ouverture de la présente instance. Il n’y a pas non plus de raison de penser que le Pr Gates nourrit une animosité envers M. Swist. Il est surprenant que le Pr Gates ne se souvenait pas de son interaction antérieure avec M. Swist lorsqu’il a été engagé par MEG, malgré l’échange de messages électroniques, les discussions par téléphone et en personne, et la préparation d’une proposition de recherche. Cependant, ce n’est pas totalement invraisemblable. Le Pr Gates a expliqué qu’il était souvent contacté par des inventeurs en herbe qui souhaitaient obtenir son avis, ses conseils et son aide en matière de recherche.
[51] L’aspect le plus troublant du témoignage du Pr Gates est son compte rendu de la manière dont il a mené sa recherche d’antériorités liées au brevet 746. M. Carey et le Pr Gates, qui ont tous deux témoigné en faveur de MEG, ont tous deux affirmé qu’ils avaient effectué leur propre recherche documentaire, y compris en effectuant personnellement les recherches dans les bases de données de l’United States Patent and Trademark Office (USPTO). Les deux experts ont également déclaré qu’ils n’avaient pas examiné le rapport de l’autre. Cependant, leurs termes de recherche et leurs résultats étaient identiques, y compris le jour où les recherches ont été effectuées.
[52] Dans ses observations finales, l’avocat de MEG a admis que la recherche documentaire avait été effectuée par M. Carey, puis fournie au PrGates par son avocat. Le Pr Gates a apparemment accepté la chaîne de recherche, et a adopté les résultats comme étant les siens.
[53] L’explication de l’avocat concernant les recherches d’antériorités identiques effectuées par M. Carey et le Pr Gates ne constitue pas un élément de preuve. Elle ne peut pas non plus être conciliée avec la déclaration claire du Pr Gates lors de son contre-interrogatoire selon laquelle il a personnellement formulé les termes de recherche qui ont produit les résultats joints à son rapport d’expertise:
[traduction]
Q. Ce que j’essaie de savoir, c’est qui a trouvé la chaîne de recherche, c’est vous?
R. Moi, j’ai proposé cet ensemble de chaînes de recherche.
[54] Swist se plaint également du fait que le Pr Gates a démontré une volonté de défendre MEG plutôt que de témoigner de façon impartiale pour aider la Cour. Il a refusé d’accepter des propositions simples et a préféré se lancer dans des déclarations non pertinentes.
[55] Certains témoins experts ont une fâcheuse tendance à fournir des réponses courtes et directes lors de l’interrogatoire principal et des réponses beaucoup plus longues et moins directes lors du contre-interrogatoire. Si cela n’enlève rien à leur crédibilité, cela peut néanmoins soulever des questions quant à leur impartialité. Les critiques de Swist à l’égard du Pr Gates sont fondées, mais elles s’appliquent également à M. Rao, qui a souvent donné des réponses longues et compliquées en contre-interrogatoire.
[56] Malgré ces réserves, je ne suis pas prêt à rejeter complètement ni à écarter le témoignage d’aucun des témoins qui ont été appelés à témoigner dans la présente instance. Les motifs pour lesquelles je préfère le témoignage de certains témoins à celui d’autres sont expliqués dans l’analyse qui suit.
VIII. Interprétation des revendications
A. Principes juridiques et dates pertinentes
[57] Dans les poursuites en matière de brevet, la première étape consiste à interpréter les revendications pour en dégager le sens et déterminer leur portée (Whirlpool Corp. c Camco Inc., 2000 CSC 67 [Whirlpool] au para 43. Pour interpréter des revendications, la Cour doit examiner les revendications du brevet afin de déterminer ce qui, selon l’inventeur, en constitue les éléments « essentiels ». Ce processus peut s’appuyer sur des témoignages d’expert pour dégager le sens de termes particuliers (Whirlpool, aux para 45 et 57). La date pertinente pour interpréter les revendications est la date de publication de la demande de brevet, soit le 22 novembre 2012 (Whirlpool, aux para 54 et 55)).
[58] Lorsque le libellé du brevet peut avoir plusieurs significations plausibles, la Cour doit l’interpréter de façon raisonnable de manière à accorder à l’inventeur l’exclusivité de ce qu’il a inventé de bonne foi. Cependant, ce principe ne signifie pas que, dans tous les cas, elle doive retenir une interprétation discutable ayant pour effet de maintenir le brevet (ABB Technology AG c Hyundai Heavy Industries Co, Ltd, 2015 CAF 181 au para 45). Il n’existe pas de présomption générale d’interprétation en faveur de l’inventeur, mais un brevet ne devrait pas être invalidé à cause d’un détail technique (Seedlings Life Sciences Ventures, LLC c Pfizer Canada ULC, 2020 CF 1 au para 59.
[59] Les principes fondamentaux de l’interprétation des revendications sont énoncés dans les arrêts de la Cour suprême du Canada Whirlpool Corp. c Camco Inc., 2000 CSC 67 aux para 49 à 55 et Free World Trust c Électro Santé Inc., 2000 CSC 66 (Free World Trust) aux para 44 à 54 : :
a) Les termes employés dans les revendications doivent être interprétés de façon éclairée et en fonction de l’objet, dans un esprit désireux de comprendre et selon le point de vue de la personne versée dans l’art [PVA], à la date de la publication, en tenant compte des connaissances générales courantes de la PVA.
b) La Loi sur les brevets favorise le respect de la teneur des revendications. Cela permet d’interpréter la teneur des revendications selon le sens que l’inventeur est présumé avoir voulu lui donner et d’une manière qui est favorable à l’accomplissement de l’objectif de l’inventeur, de sorte à favoriser tant l’équité que la prévisibilité.
c) L’ensemble du mémoire descriptif du brevet doit être examiné afin de déterminer la nature de l’invention, et l’interprétation des revendications doit se faire sans être ni indulgent ni dur, mais plutôt en cherchant une interprétation qui est raisonnable et équitable à la fois pour le titulaire du brevet et le public. L’analyse de la validité est principalement axée sur les revendications; il n’est tenu compte du mémoire descriptif que lorsque les revendications sont ambiguës (AstraZeneca Canada Inc. c Apotex Inc., 2017 CSC 36 [AstraZeneca CSC] au para 31)
d) L’interprétation des revendications doit être la même qu’il soit question de validité ou de contrefaçon.
B. Personne normalement versée dans l’art [PVA]
[60] Afin d’interpréter les revendications en cause, la Cour doit décrire la PVA. Celle‑ci est dépourvue d’imagination et d’esprit inventif, mais fait preuve d’une diligence raisonnable pour se tenir au courant des progrès dans le domaine (Pfizer Canada Inc. c Teva Canada Limited, 2017 CF 777 au para 183). La PVA n’est pas incompétente, elle possède des connaissances de base et une expérience considérable (AstraZeneca Canada Inc. c Apotex Inc., 2015 CF 322 au para 276). Elle n’est pas dépourvue de la capacité de poser des questions raisonnables et logiques et peut faire des déductions fondées sur les renseignements disponibles (Jay-Lor International Inc. c Penta Farm Systems Ltd., 2007 CF 358 au para 75 [Jay-Lor], citant Beloit Canada Ltd c Valmet Oy (1986), 8 CPR (3d) 289 à la p 294 (CAF).
[61] Selon Swist, une PVA détiendrait un baccalauréat en génie pétrolier ou dans une discipline technique connexe, et posséderait trois à cinq ans d’expérience pratique de production à partir de réservoirs d’hydrocarbures. M. Carey porterait à cinq ans l’expérience pratique de la PVA, et insisterait sur l’expérience des procédés de récupération thermique. Le Pr Gates a également décrit la PVA comme une personne titulaire d’un diplôme de premier cycle en génie chimique ou pétrolier possédant cinq ans d’expérience professionnelle dans l’extraction du bitume des sables bitumineux, et une expérience personnelle de l’exploitation de paires de puits de SAGD ou de puits de CSS ainsi qu’une compréhension des deux.
[62] Je suis d’accord avec MEG Energy pour dire que la PVA possède une expérience pratique du SAGD et de la CSS, bien que je ne vois pas pourquoi celle-ci ne pourrait pas être acquise en trois ans plutôt que cinq. J’en conclus donc que la PVA est une personne titulaire d’un diplôme de premier cycle en génie chimique ou pétrolier et possédant trois à cinq ans d’expérience pratique dans le domaine de l’extraction du bitume des sables bitumineux, y compris par l’utilisation du SAGD et de la CSS.
C. Connaissances générales courantes de la PVA
[63] Le brevet doit être interprété en tenant compte des « connaissances générales courantes » des PVA (Free World Trust, au para 44; Whirlpool, au para 53). Il s’agit des connaissances que possède la PVA au moment pertinent et qui comprennent ce que celle-ci aurait raisonnablement dû savoir (Whirlpool, au para 74). Les connaissances générales courantes de la PVA doivent être établies à l’aide d’éléments probants selon la prépondérance des probabilités et ne peuvent être tenues pour acquises (Uponor AB c Heatlink Group Inc., 2016 CF 320 au para 47). Ces connaissances peuvent s’entendre des renseignements présentés comme faisant partie des connaissances de base dans le brevet lui-même (Newco Tank Corp c Canada (Procureur général), 2015 CAF 47 au para 10).
[64] L’évaluation des connaissances générales courantes est régie par les principes énoncés dans Eli Lilly & Co. c Apotex Inc., 2009 CF 991 au para 97 (conf par 2010 CAF 240), et General Tire & Rubber Co. c Firestone Tyre & Rubber Co., [1972] RPC 457 (UKHL) aux p 482‑483.
a) Il faut prendre soin de distinguer les connaissances générales courantesattribuées à la PVA de ce que le droit des brevets considère comme des connaissances publiques;
b) Les connaissances générales courantes sont un concept différent dérivé d’une conception rationnelle de ce qui serait en fait connu par une personne adéquatement versée dans l’art – le genre d’homme, qui fait bien son travail et qui existerait réellement;
c) En règle générale, les mémoires descriptifs de brevets individuels et leur contenu ne font pas partie des connaissances générales courantes, bien qu’il puisse y avoir des mémoires descriptifs si bien connus qu’ils font partie de ces connaissances, particulièrement dans certaines industries;
d) Les articles scientifiques deviennent des connaissances générales courantes uniquement lorsqu’ils sont connus de manière générale et acceptés sans hésitation par ceux versés dans l’art particulier; en d’autres mots, lorsqu’ils font partie du lot courant des connaissances se rapportant à l’art.
[65] Swist reconnaît que les connaissances générales courantes englobent les techniques connues de production du pétrole lourd, telles que le SAGD et la CSS. Cependant, Swist nous met en garde contre le fait que tous les éléments du mémoire descriptif du brevet sur lesquels se fonde MEG ne sont pas nécessairement des connaissances générales courantes. Il est incontestable que le brevet américain no 7 556 099 [brevet Arthur], que mentionne le brevet 746, fait partie des connaissances générales courantes de la PVA.
[66] Selon MEG :
[TRADUCTION]
Les connaissances générales courantes de la personne versée dans l’art sont largement incontestées : les opinions de M. Rao concordent avec les avis des experts de MEG, avec des ajouts mineurs et sans importance. Ces connaissances comprennent les paires de puits adjacents de SAGD, les puits intercalés entre ces paires de puits, l’utilisation de la CSS et l’injection de fluide dans les puits de production avant leur exploitation en tant que puits de production. M. Rao a aussi admis que : (i) la détermination de l’emplacement des puits en fonction des propriétés du réservoir est « déterminée par les propriétés des puits et éclairée par des simulations. Cela fait partie des connaissances générales courantes »; (ii) « [n]’importe quel puits destiné à devenir un puits de production sera réchauffé, y compris les paires de puits de SAGD avant l’opération de SAGD… Ce sont des connaissances générales courantes »; et (iii) chauffer un puits excentré pendant un certain temps, y compris des jours, des semaines, un mois ou quelques mois, avant de l’exploiter comme puits de production fait partir des connaissances générales courantes [citations omises].
[67] Je conclus donc que les connaissances générales courantes de la PVA englobent l’exploitation des méthodes de SAGD et de CSS pour récupérer le pétrole, y compris les considérations théoriques et pratiques décrites par MEG au paragraphe précédent, et divulguées dans le brevet Arthur.
D. Termes des revendications exigeant une interprétation
[68] L’interprétation des brevets est une question de droit qu’il appartient au juge de trancher. Un témoignage d’expert est nécessaire seulement si la signification d’un terme ne va pas de soi à la lecture du mémoire descriptif du brevet (Johnson & Johnson Inc c Boston Scientific Ltd, 2008 CF 552 au para 92).
[69] La seule revendication indépendante qui aurait été contrefaite est la revendication 1. Les revendications 2 à 8 sont subordonnées à la revendication 1. Une revendication dépendante incorpore les éléments de la revendication indépendante par renvoi.
[70] J’ai constaté que les preuves d’experts étaient utiles po