Corporation de soins de la santé Hospira c. Kennedy Trust for Rheumatology Research

Corporation de soins de la santé Hospira c. Kennedy Trust for Rheumatology Research
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2020-01-30
Référence neutre
2020 CAF 30
Numéro de dossier
A-326-16, A-328-16, A-329-18, A-338-18
Contenu de la décision
Date : 20210330
Dossiers : A‑338‑18 (dossier principal), A‑326‑16, A‑328‑16, A‑329‑18
Référence : 2020 CAF 30
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE NADON
LA JUGE RIVOALEN
LE JUGE LOCKE
ENTRE :
CORPORATION DE SOINS DE LA SANTÉ HOSPIRA, CELLTRION HEALTHCARE CO. LTD., CELLTRION, INC. et PFIZER CANADA INC.
appelantes
et
THE KENNEDY TRUST FOR RHEUMATOLOGY RESEARCH, JANSSEN BIOTECH, INC., JANSSEN INC., CILAG GmbH INTERNATIONAL et CILAG AG
intimées
Audience tenue à Toronto (Ontario), le 28 octobre 2019.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 30 janvier 2020.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE LOCKE
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE NADON
LA JUGE RIVOALEN
Date : 20210330
Dossiers : A-338-18 (dossier principal), A‑326‑16, A‑328‑16, A‑329‑18
Référence : 2020 CAF 30
CORAM :
LE JUGE NADON
LA JUGE RIVOALEN
LE JUGE LOCKE
ENTRE :
CORPORATION DE SOINS DE LA SANTÉ HOSPIRA, CELLTRION HEALTHCARE CO. LTD., CELLTRION, INC. et PFIZER CANADA INC.
appelantes
et
THE KENNEDY TRUST FOR RHEUMATOLOGY RESEARCH, JANSSEN BIOTECH, INC., JANSSEN INC., CILAG GmbH INTERNATIONAL et CILAG AG
intimées
MOTIFS DU JUGEMENT MODIFIÉS
LE JUGE LOCKE
I. Aperçu
[1] La présente décision porte sur quatre appels de décisions rendues par le juge Michael L. Phelan de la Cour fédérale (le juge) lors d'une action où la Corporation de soins de la santé Hospira (Hospira) tentait de faire invalider le brevet canadien no 2 261 630 (le brevet 630) et d'une demande reconventionnelle en contrefaçon de ce brevet. Les demanderesses initiales dans la demande reconventionnelle étaient la titulaire du brevet, The Kennedy Trust for Rheumatology Research, et les présumées titulaires de licence Janssen Biotech, Inc., Janssen Inc. et Cilag GmbH International. Les défenderesses initiales dans la demande reconventionnelle étaient Hospira, ainsi que les fournisseurs Celltrion Healthcare Co. Ltd. et Celltrion, Inc. (Celltrion).
[2] La principale décision visée par l'appel (2018 CF 259, le 7 mars 2018) portait sur le bien‑fondé de l'action et de la demande reconventionnelle, et elle concluait que le brevet 630 était valide et avait été contrefait. Une autre décision visée par l'appel (2018 FC 960, le 28 septembre 2018) avait accueilli la requête présentée après le procès par les demanderesses reconventionnelles visant à ajouter une nouvelle demanderesse reconventionnelle (une autre présumée titulaire de licence, soit Cilag AG) et une nouvelle défenderesse reconventionnelle (Pfizer Canada Inc., qui importe et distribue le produit prétendument contrefait au Canada). Les deux dernières décisions visées par l'appel, toutes deux du 8 septembre 2016, rejetaient les requêtes présentées avant le procès par Hospira :
1) pour une commission rogatoire et une lettre de demande à la Haute Cour de justice du Royaume‑Uni afin d'obliger le Dr Ravinder Maini (l'un des inventeurs nommés dans le brevet 630) à témoigner au préalable;
2) pour ajourner le procès (ou une partie de celui‑ci) afin de permettre la poursuite de l'interrogatoire préalable du Dr Marc Feldmann (l'autre inventeur nommé dans le brevet 630).
[3] Pour les quatre appels, les défenderesses dans la demande reconventionnelle sont les appelantes.
[4] Pour les motifs énoncés ci‑dessous, j'accueillerais l'appel sur le fond, et je renverrais l'affaire à la Cour fédérale afin qu'elle examine de nouveau certaines questions. Je rejetterais les autres appels.
[5] J'examine à tour de rôle chacun des quatre appels dans les sections suivantes, après un bref examen du brevet 630 et du contexte factuel.
II. Le brevet 630 et son contexte
[6] Comme le juge l'a indiqué, le brevet 630 pour l'essentiel décrit en détail l'utilisation complémentaire du méthotrexate (MTX) et de l'anticorps anti‑facteur de nécrose tumorale‑α (anti-TNF‑α) dénommé « infliximab » pour traiter l'arthrite rhumatoïde (AR) et d'autres maladies auto‑immunes. Le juge a ajouté ce qui suit :
L'arthrite rhumatoïde est un trouble auto‑immune, parfois mortel, qui cause généralement des douleurs et des malformations articulaires.
Le MTX est un médicament qui ralentit la croissance de certaines cellules.
L'infliximab est un anticorps chimérique monoclonal biologique qui empêche le TNF-α de se lier aux récepteurs transmembranaires du TNF‑α. Le TNF‑α est une cytokine (transmetteur chimique) qui joue un rôle important dans la réaction auto‑immunitaire.
[7] La demande pour le brevet 630 a été déposée le 1er août 1997. Elle indiquait que le Dr Feldmann et le Dr Maini étaient les inventeurs et elle revendiquait comme date de priorité la date d'une demande déposée aux États‑Unis (no 08/690 775) le 1er août 1996. Le brevet 630 a été publié le 12 février 1998, a été délivré le 4 décembre 2012, et a expiré le 1er août 2017.
[8] Avant le brevet 630, le MTX était bien connu comme traitement pour les cas graves d'arthrite rhumatoïde. Même s'il n'était pas considéré comme un médicament immunosuppresseur traditionnel et que son mécanisme d'action n'était pas bien compris, on croyait qu'il avait un effet immunosuppresseur. Le MTX est un exemple d'un médicament antirhumatismal modificateur de la maladie (ARMM). Le traitement de l'arthrite rhumatoïde avec des médicaments autres que des ARMM était également connu à cette époque. Ces derniers incluaient des médicaments anti-inflammatoires non stéroïdiens (AINS) et des stéroïdes.
[9] Malheureusement, de nombreux patients atteints d'arthrite rhumatoïde ne répondent pas complètement au traitement par le MTX. Ces patients sont décrits comme ayant « répondu partiellement » au MTX, ou comme étant des répondeurs partiels (RP) au MTX. Pendant bon nombre d'années avant le brevet 630, aucun progrès important n'avait été réalisé pour aider ces patients, malgré le besoin urgent de trouver un traitement nouveau et amélioré. Les inventeurs ont formulé l'hypothèse selon laquelle un anticorps anti‑TNF‑α comme l'infliximab pourrait être utile dans le traitement de l'arthrite rhumatoïde. À cette époque, aucun médicament biologique n'avait encore été approuvé. Les résultats des essais cliniques initiaux étaient prometteurs, mais les patients avaient toujours des rechutes, probablement parce que les systèmes immunitaires des patients répondaient au traitement par des anticorps humains antichimériques (AHAC). Les inventeurs ont ensuite tenté de combiner l'infliximab et le MTX. Les résultats favorables de ces efforts ont constitué le fondement du brevet 630.
[10] Le brevet 630 comprend 42 revendications, dont 23 sont en cause. Les revendications 1, 2, 17, 18, 39, 40, 41 et 42 sont indépendantes. Les autres revendications dépendent de l'une de ces revendications indépendantes. La revendication 1 est la suivante :
[TRADUCTION]
Utilisation d'un anticorps monoclonal anti‑facteur de nécrose tumorale‑α (anti‑TNF‑α) humain ou d'un fragment Fab se liant au facteur de nécrose tumorale‑α humain en vue de la fabrication d'un médicament permettant d'administrer un traitement complémentaire avec un médicament comprenant du méthotrexate à une personne souffrant d'arthrite rhumatoïde dont la maladie active n'est pas complètement contrôlée malgré le fait qu'elle reçoive déjà du méthotrexate, pour réduire ou éliminer les symptômes et signes associés à l'arthrite rhumatoïde, dans lequel l'anticorps monoclonal anti‑facteur de nécrose tumorale‑α humain (ou le fragment Fab se liant au facteur de nécrose tumorale‑α humain) a) se lie à un épitope sur le facteur de nécrose tumorale‑α humain et b) inhibe la liaison du facteur de nécrose tumorale‑α humain aux récepteurs de la membrane cellulaire du facteur de nécrose tumorale‑α humain.
[11] Sauf pour ce qui suit, les parties ne contestent pas la liste des éléments essentiels indiqués et adoptés par le juge à l'annexe B de ses motifs sur le fond. Les éléments essentiels de la première revendication sont les suivants :
a) l'utilisation d'un anticorps monoclonal anti‑TNF‑α (ou d'un fragment Fab) pour la fabrication d'un médicament;
b) pour administrer un traitement complémentaire au MTX;
c) à un patient souffrant d'AR active et partiellement contrôlée malgré que le patient reçoive déjà du MTX;
d) pour la réduction ou l'élimination des symptômes et signes de l'AR;
e) dans lequel un anticorps monoclonal inhibiteur du TNF‑α (ou le fragment Fab) a) se lie à un épitope sur le TNF‑α humain et b) inhibe la liaison du TNF‑α humain aux récepteurs de la membrane cellulaire du TNF‑α humain.
III. L'appel sur le fond (A-338-18)
[12] Les appelantes ont soulevé de nombreuses questions au procès, y compris plusieurs sous‑questions pour chaque question. Dans presque tous les cas, elles n'ont pas eu gain de cause. La plupart des questions que les appelantes ont soulevées devant le juge ont été soulevées de nouveau devant notre Cour.
[13] Les questions soumises à notre Cour sont les suivantes :
1) Questions relatives à l'interprétation des revendications :
i. Le juge a‑t‑il commis une erreur en n'interprétant pas les revendications en cause comme étant des revendications d'usage?
ii. Le juge a‑t‑il commis une erreur en interprétant le passage [TRADUCTION] « dont la maladie active n'est pas complètement contrôlée malgré le fait qu'elle reçoive déjà du méthotrexate » comme visant les personnes qui reçoivent du MTX et d'autres ARMM?
2) Questions relatives à la contrefaçon de brevet
i. Le juge a‑t‑il commis une erreur en concluant qu'on traitait les RP au MTX?
ii. Le juge a‑t‑il commis une erreur en concluant à la présence de certains éléments de certaines revendications dépendantes du brevet 630?
iii. Le juge a‑t‑il commis une erreur en concluant que les activités de Celltrion à l'extérieur du Canada pouvaient contrefaire le brevet 630?
iv. Le juge a‑t‑il commis une erreur en concluant à l'incitation à la contrefaçon?
Les revendications 37 et 38
Les appelantes affirment que les intimées n'ont pas traité des revendications 37 et 38 à l'audience. Les intimées ne le contestent pas. En raison des déclarations explicites au paragraphe 268 et à l'annexe B des motifs de la Cour fédérale, qui font la liste des revendications en litige, et puisque les revendication 37 et 38 n'y apparaissent pas, je conclus que la Cour fédérale s'est trompée lorsqu'elle a jugé qu'il y avait contrefaçon de ces revendications.
3) Questions relatives à la validité du brevet :
i. Le juge a‑t‑il commis une erreur en ne concluant pas que le brevet 630 était invalide parce qu'il revendiquait une méthode de traitement médical?
ii. Le juge a‑t‑il commis une erreur en ne concluant pas que le brevet 630 était invalide pour cause d'antériorité (absence de nouveauté)?
iii. Le juge a‑t‑il commis une erreur en ne concluant pas que le brevet 630 était invalide pour cause d'évidence (absence d'invention)?
iv. Le juge a‑t‑il commis une erreur en ne concluant pas que le brevet 630 était invalide pour cause de double brevet?
v. Le juge a‑t‑il commis une erreur en ne concluant pas que le brevet 630 était invalide pour cause de divulgation insuffisante?
[14] Les principes applicables à la norme de contrôle en l'espèce ne sont pas en litige. Tel que le mentionne l'arrêt Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235, la norme de la décision correcte s'applique aux questions de droit (voir le paragraphe 8), mais les conclusions de fait ou les conclusions mixtes de fait et de droit ne sont susceptibles de révision que lorsque le tribunal de première instance a commis une erreur manifeste et dominante (voir les paragraphes 10 et 36).
[15] En raison du nombre de sous-questions soulevées par les appelantes, il ne serait pas réaliste d'examiner chacune d'entre elles de façon détaillée. Le lecteur doit comprendre que j'ai examiné tous les arguments des appelantes, même si je ne les commente pas tous. Je suis d'avis que les arguments que je ne mentionnerai pas ne sont pas fondés.
A. Les questions relatives à l'interprétation des revendications
1) L'interprétation des revendications en cause comme revendications relatives à l'usage
[16] Les appelantes affirment que le juge a commis une erreur en se limitant au libellé clair des revendications, qui sont des revendications de type « suisse », c'est‑à‑dire des revendications relatives à l'utilisation du composé X pour la préparation d'un médicament devant être utilisé pour Y. Les appelantes affirment que les revendications du brevet devraient recevoir une interprétation téléologique, et elles renvoient à la jurisprudence dans laquelle des revendications de type « suisse » ont été interprétées téléologiquement comme des revendications relatives à l'usage.
[17] Bien que j'accepte que les revendications du brevet doivent recevoir une interprétation téléologique, je note que les parties ne sont pas en désaccord sur ce point, et que le juge était manifestement guidé par ce principe (voir le paragraphe 118 des motifs). Par conséquent, il semble que les parties ne sont pas en désaccord au sujet de la règle de droit applicable, mais plutôt sur la façon dont cette règle a été appliquée aux faits en l'espèce. À ce titre, notre Cour ne devrait pas intervenir en l'absence d'une erreur manifeste et dominante.
[18] Je ne constate pas d'erreur de ce type dans la décision du juge d'interpréter le libellé des revendications selon leur sens ordinaire (voir le paragraphe 153 des motifs) : Lundbeck Canada Inc. c. Ratiopharm Inc., 2009 CF 1102, au paragraphe 41; Zero Spill Systems (Int'l) Inc. c. Heide, 2015 CAF 115, [2015] 4 R.C.F. F‑2, aux paragraphes 74 à 78.
2) L'interprétation des revendications de façon à viser les personnes qui reçoivent du MTX et d'autres ARMM
[19] Les appelantes soutiennent que le passage [TRADUCTION] « dont la maladie active n'est pas complètement contrôlée malgré le fait qu'elle reçoive déjà du méthotrexate » vise uniquement les patients qui reçoivent seulement du MTX, et qu'interpréter le passage de façon à viser les patients qui reçoivent du MTX et d'autres ARMM l'élargit de façon inadmissible au‑delà de ce qu'aurait compris une personne versée dans l'art au moment pertinent.
[20] Le juge a souligné que rien dans le brevet 630 n'indique qu'il vise uniquement le traitement des patients qui ne reçoivent que le MTX. Il a également mentionné le passage suivant du brevet 630 pour indiquer le contraire :
[TRADUCTION]
D'autres traitements et agents thérapeutiques peuvent être utilisés en association avec la co‑administration thérapeutique d'antagonistes du TNF et de méthotrexate ou d'autres médicaments immunosuppressifs.
[21] Les appelantes affirment que le juge n'aurait pas dû renvoyer à ce passage du brevet 630 pour interpréter un terme d'une revendication en l'absence d'ambiguïté quant au sens de ce terme. Pour étayer cet argument, les appelantes invoquent la décision Eli Lilly Canada Inc. c. Mylan Pharmaceuticals ULC, 2016 CAF 119, [2017] 2 R.C.F. 280 (Mylan), au paragraphe 39, qui a adopté l'énoncé suivant :
[...] Lors de l'interprétation des revendications, [...] le recours au reste du mémoire descriptif : 1) est permis pour éclairer le sens des termes employés dans les revendications; 2) n'est pas nécessaire lorsque le libellé est clair et sans ambiguïté; 3) est abusif si l'on cherche par ce moyen à modifier la portée ou l'étendue des revendications.
[22] Toutefois, l'argument des appelantes selon lequel il n'y a pas d'ambiguïté dans le sens du passage en cause est considérablement affaibli par le fait que les revendications ne disent pas expressément si les RP au MTX se limitent à ceux qui prennent uniquement du MTX. Les parties sont certainement en désaccord. À mon avis, le juge était entièrement libre, au moment d'interpréter ce passage, d'avoir recours au passage précité de la divulgation du brevet 630.
[23] Les appelantes soulignent également les éléments de preuve selon lesquels on savait que les combinaisons d'ARMM étaient risquées et incertaines. Malgré ces éléments de preuve, qui ont été contestés, le juge était libre de se laisser convaincre par d'autres éléments de preuve de l'utilisation d'une polythérapie avec d'autres médicaments pour le traitement de patients atteints de l'arthrite rhumatoïde, et par l'absence de toute indication, dans le brevet lui‑même, qu'un RP traité au MTX ne pouvait pas recevoir un autre ARMM en combinaison avec le MTX.
[24] Je ne vois pas que le juge a commis une erreur à cet égard.
B. Les questions relatives à la contrefaçon de brevet
1) A‑t‑on traité les RP au MTX?
[25] On ne conteste pas que le traitement d'un RP au MTX est un élément essentiel de toutes les revendications en litige. Cela signifie qu'administrer le traitement complémentaire visé par le brevet à une personne autre qu'à un RP au MTX ne constituerait pas une contrefaçon des revendications en litige. Ainsi, afin d'établir la contrefaçon, il doit y avoir des éléments de preuve selon lesquels le traitement se rapporte à l'administration à un RP au MTX.
[26] Cela étant dit, il convient de mentionner que l'action en contrefaçon qui a donné lieu aux présents appels a été scindée, de sorte que les questions de la responsabilité (p. ex. la question de savoir si le brevet 630 était valide et a été contrefait) ont été traitées durant la première étape, et que les questions relatives au montant des dommages‑intérêts ou des bénéfices seront traitées durant la seconde étape. Par conséquent, il ne revenait pas au juge, dans ses motifs, d'examiner l'étendue de la contrefaçon commise. Il suffisait qu'il fût convaincu qu'il y avait eu contrefaçon.
[27] Les appelantes affirment que leur produit qui serait une contrefaçon, appelé Inflectra, a sept indications, dont une seulement est pour l'arthrite rhumatoïde, et que, bien que sa monographie de produit envisage l'utilisation en combinaison avec le MTX, elle ne précise pas que le produit vise les RP au MTX. Les appelantes allèguent également que le juge a examiné à tort les éléments de preuve d'IMS selon lesquels l'Inflectra est utilisé en combinaison avec le MTX dans les cas de RP au MTX. Les appelantes affirment que ces éléments de preuve auraient dû être exclus en tant que ouï‑dire.
[28] Même sans les éléments de preuve d'IMS en litige, la conclusion du juge selon laquelle l'Inflectra était utilisé dans les cas de RP au MTX était amplement étayée. Premièrement, il semblerait justifié de présumer qu'un traitement avancé pour l'arthrite rhumatoïde, comme l'infliximab en combinaison avec le MTX, serait utilisé principalement chez les patients qui n'ont pas répondu complètement aux traitements classiques, comme le MTX. Cette hypothèse est étayée par les motifs, où le juge a noté que : i) l'essai clinique qui a servi de fondement afin d'obtenir l'approbation réglementaire pour l'Inflectra comprenait des RP au MTX; ii) seuls les RP au MTX reçoivent un remboursement pour le traitement à l'Inflectra. Cette hypothèse cadre également avec l'argument des appelantes sur la question relative à l'évidence selon lequel les antériorités suggéraient que les patients recevant l'infliximab dans des études cliniques devraient être des RP au MTX, et devraient continuer de recevoir du MTX pendant de telles études.
[29] Je ne constate aucune erreur dans la conclusion du juge selon laquelle l'Inflectra est utilisé pour le traitement des RP au MTX.
2) Les éléments des revendications dépendantes
[30] Les appelantes affirment qu'il n'y avait aucun élément de preuve quant à la présence des éléments essentiels suivants des revendications 12, 15, 28 et 31, et que le juge n'a formulé aucune conclusion à leur égard. Par conséquent, ces revendications auraient dû être jugées non contrefaites :
1) le médicament inhibiteur du TNF‑α est formulé pour administration par infusion aux semaines 0, 2, 6, 10 et 14;
2) le médicament contenant du MTX contient 7,5 mg (ou 10 mg) de MTX.
[31] Les parties n'ont dévoué que peu de temps à cette question. Cela est peut‑être lié au fait que la question pourrait avoir une certaine importance uniquement s'il était conclu que ces revendications étaient valides et que les revendications desquelles elles dépendent étaient jugées non valides.
[32] Les intimées n'ont pas contesté l'absence d'éléments de preuve venant appuyer la contrefaçon des revendications 12, 15, 28 et 31, et on n'a renvoyé la Cour à aucune preuve de la présence des éléments essentiels indiqués au paragraphe 30 qui précède. Il semble effectivement qu'il n'existe aucun élément de preuve de la sorte. Par conséquent, je conclus que le juge a commis une erreur en concluant à la contrefaçon de ces revendications.
3) Les activités de Celltrion
[33] Les appelantes affirment que le juge n'avait pas conclu que Celltrion avait des activités au Canada, et que, par conséquent, il a commis une erreur en concluant que Celltrion avait contrefait le brevet. Les intimées reconnaissent qu'il n'y avait pas de preuve directe concernant l'endroit où Celltrion avait des activités, mais elles soutiennent que le juge n'a pas commis d'erreur lorsqu'il s'est concentré sur la question de savoir si ces activités privaient la titulaire du brevet de la pleine jouissance de l'invention définie dans le brevet 630, au lieu de se concentrer sur l'endroit où ces activités avaient lieu.
[34] La règle Saccharin, qui tire son nom d'une décision de la Cour de la Chancellerie de la Haute Cour de justice du Royaume‑Uni, Saccharin Corporation, Ltd. v. Anglo‑Continental Chemical Works, [1901] 1 Ch. 414, est importante à l'égard de cette question. Cette décision portait sur un brevet du Royaume‑Uni à l'égard d'un procédé pour la fabrication de la saccharine, et la question était de savoir si l'importation au Royaume-Uni de la saccharine fabriquée à l'étranger en ayant recours au procédé breveté constituait une contrefaçon de ce brevet. Un passage clé de la décision se trouve aux pages 416 et 417 : [TRADUCTION] « En vendant la saccharine produite au moyen du procédé breveté, on prive le titulaire du brevet d'une partie des profits et des avantages de l'invention, et l'importateur exploite indirectement l'invention. » La règle Saccharin est reconnue au Canada depuis de nombreuses années : voir Monsanto Canada Inc. c. Schmeiser, 2004 CSC 34, [2004] 1 R.C.S. 902, au paragraphe 44; Eli Lilly and Company c. Apotex Inc., 2010 CAF 240, [2010] A.C.F. no 1199 (QL), aux paragraphes 17 à 20.
[35] À cet égard, les appelantes ne contestent pas si l'importation ou la vente au Canada d'Inflectra constitue une contrefaçon du brevet 630, mais plutôt si les activités de Celltrion exercées entièrement à l'extérieur du Canada peuvent contrefaire le brevet canadien. Un suivi de la décision Saccharin susmentionnée est utile à ce sujet. Seulement deux mois plus tard, la Cour de la Chancellerie de la Haute Cour de justice du Royaume-Uni a rendu une autre décision concernant la même demanderesse, mais une défenderesse différente : Saccharin Corporation, Ltd. v. Reitmeyer & Co., [1900] 2 Ch. 659. Dans ce cas, la défenderesse avait utilisé le procédé breveté à l'extérieur du Royaume‑Uni et avait vendu le produit résultant aux fins d'importation au Royaume‑Uni, mais elle n'avait rien fait au Royaume‑Uni. Aux pages 663 et 664 de cette décision, la Cour a déclaré ce qui suit :
[TRADUCTION]
Les gestes posés par la défenderesse sur le continent étaient légaux à cet endroit, et, puisqu'ils ont été posés sur le continent, ils n'étaient pas illégaux ici. Les demanderesses ont tenté d'étendre le principe exposé dans Elmslie v. Boursier (L.R. 9 Eq. 217) et Von Heyden v. Neustadt (14 Ch. D. 230), selon lequel l'importation et la vente en Angleterre d'un article fabriqué à l'étranger selon un procédé protégé par un brevet anglais constitue une contrefaçon du brevet anglais, à une affaire où la défenderesse n'a ni importé ni vendu le produit en Angleterre. [...] Je ne suis pas disposé à être le premier à étendre ainsi les droits du titulaire du brevet.
[36] Par conséquent, la conclusion de contrefaçon selon la règle Saccharin ne s'appliquait qu'à ceux qui exercent des activités dans le ressort du brevet, comme l'importation, la vente ou l'utilisation du produit en cause. Les cours canadiennes ont reconnu cette limite à la règle Saccharin : Eli Lilly and Company c. Apotex Inc., 2009 CF 991, [2009] A.C.F. no 1229 (QL), aux paragraphes 283 et 284, conf. par 2010 CAF 240, [2010] A.C.F. no 1199 (QL). Cette limite respecte également le principe général voulant que les brevets soient territoriaux et qu'on ne peut contrefaire un brevet canadien à l'extérieur du Canada : Beloit Canada Ltée c. Valmet‑Dominion Inc., [1997] 3 C.F. 497, à la page 520 (C.A.F.); Varco Canada Limited c. Pason Systems Corp., 2013 CF 750, aux paragraphes 265 et 266; Compagnie de chemins de fer nationaux du Canada c. BNSF Railway Company, 2018 CF 614, au paragraphe 46.
[37] Si on accepte qu'il n'y a effectivement aucune preuve que Celltrion avait des activités au Canada, il semble qu'on ne puisse établir de distinction entre les faits de l'espèce et la seconde décision Saccharin. Je conclus qu'il n'y a aucun élément de preuve étayant la conclusion selon laquelle Celltrion a contrefait le brevet 630 et que le juge a commis une erreur en incluant Celltrion parmi les sociétés qui l'ont contrefait.
4) Incitation à la contrefaçon
[38] Les parties ne contestent pas le critère juridique à trois volets concernant l'incitation à la contrefaçon établi dans Corlac Inc. c. Weatherford Canada Ltd., 2011 CAF 228, au paragraphe 162, et adopté par le juge :
[...] Premièrement, l'acte de contrefaçon doit avoir été exécuté par le contrefacteur direct. Deuxièmement, l'exécution de l'acte de contrefaçon doit avoir été influencée par les agissements du présumé incitateur de sorte que, sans cette influence, la contrefaçon directe n'aurait pas eu lieu. Troisièmement, l'influence doit avoir été exercée sciemment par le vendeur, autrement dit le vendeur doit savoir que son influence entraînera l'exécution de l'acte de contrefaçon [...].
[39] Le juge a conclu que tous les éléments de ce critère étaient réunis. Les appelantes contestent les trois volets.
[40] Les appelantes critiquent le recours du juge au passage suivant de la décision AB Hassle c. Genpharm Inc., 2003 CF 1443, au paragraphe 127, conf. par 2004 CAF 413, [2004] A.C.F. no 2079 (QL) (AB Hassle) : « La contrefaçon d'un brevet d'utilisation [...] n'est pas le seul fait du fabricant de génériques; elle vise aussi la contrefaçon par les patients. » Les appelantes affirment que le juge a conclu que ce passage permet une conclusion d'incitation à la contrefaçon même en l'absence d'incitation par l'incitateur allégué. À mon avis, les appelantes ont mal interprété à la fois le passage et l'utilisation que le juge en a faite. Selon mon interprétation, la Cour, dans AB Hassle, constatait simplement qu'un patient pouvait contrefaire directement un brevet d'utilisation. Il s'ensuit que l'utilisation par un patient pourrait satisfaire au premier volet du critère d'incitation à la contrefaçon. Il ressort clairement de la lecture des motifs que le juge comprenait qu'il fallait que l'incitateur allégué incite pour tirer une conclusion d'incitation à la contrefaçon.
[41] Le juge s'est penché sur l'exigence que le contrefacteur direct ait contrefait lors de son analyse de la contrefaçon directe, et j'ai examiné cette exigence ci‑dessus lors de l'examen des autres questions de la contrefaçon. Le juge n'a commis aucune erreur en concluant que ce volet du critère était respecté.
[42] L'argument des appelantes au sujet du deuxième volet du critère (l'incitation de l'incitateur allégué) est semblable à celui mentionné précédemment lors de l'examen de la première question sur la contrefaçon du brevet (à partir du paragraphe 25 qui précède). Elles affirment que le juge aurait dû conclure que la monographie de produit pour l'Inflectra ne mentionne pas les RP au MTX, même si elle indique l'utilisation de ce médicament en combinaison avec le MTX. À mon avis, et comme on l'a vu plus haut, il n'est pas difficile de conclure que les patients qui n'ont pas complètement répondu au traitement au MTX suivront les instructions d'utiliser l'Inflectra en combinaison avec le MTX. Cette distinction tente de couper les cheveux en quatre.
[43] J'ai conclu que les appelantes ont dit aux patients, y compris aux RP au MTX, d'utiliser l'Inflectra d'une façon qui constitue de la contrefaçon et que les patients, y compris les RP au MTX, ont suivi ces instructions. Je conclus donc que le juge n'a commis aucune erreur en concluant que les appelantes avaient incité la contrefaçon directe, de sorte que le second volet du critère de l'incitation à la contrefaçon est satisfait.
[44] Le troisième volet du critère (l'influence était exercée sciemment) ne présente pas de difficulté en l'espèce. Étant donné que la source de l'incitation, la monographie de produit, a été créée et distribuée par les appelantes elles‑mêmes, elles savaient que cette incitation avait lieu.
[45] Le juge a facilement conclu que ce volet était satisfait. Je ne constate aucune erreur dans cette conclusion, mais j'en profite néanmoins pour préciser un point qui n'est pas clair dans ses motifs : la connaissance en question dans le troisième volet du critère est la connaissance de l'incitation plutôt que la connaissance que l'activité en découlant constituera une contrefaçon. Il est vrai que la jurisprudence compte plusieurs décisions où on a tenu compte de la connaissance du brevet en cause par l'incitateur allégué, ou du manque de connaissance, pour déterminer la question de l'incitation. Toutefois, ces décisions n'ont pas examiné en profondeur la question de la connaissance. La juge Johanne Gauthier (de la Cour fédérale à l'époque) a examiné cette question en profondeur dans Bauer Hockey Corp. c. Easton Sports Canada Inc., 2010 CF 361, [2010] 2 R.C.F. F‑7, aux paragraphes 193 à 203, conf. par 2011 CAF 83. La juge Gauthier a signalé que la connaissance qu'une activité donnée constitue une contrefaçon n'est pas un élément de contrefaçon directe et que, puisque l'incitation à la contrefaçon ne constitue pas un délit distinct de la contrefaçon directe, cette connaissance ne devrait pas non plus être un élément d'incitation à la contrefaçon. Je suis d'accord.
[46] En résumé, le juge n'a pas commis d'erreur en concluant que les trois volets du critère de l'incitation à la contrefaçon étaient réunis, et en concluant que les appelantes avaient incité à la contrefaçon.
C. Les questions relatives à la validité du brevet
1) Une méthode de traitement médical
[47] Je commence la présente section en précisant que les arguments des appelantes au sujet des méthodes de traitement médical sont fondés en grande partie sur leur argument selon lequel les revendications de type « suisse » en l'espèce auraient dû être interprétées comme des revendications d'usage. Cet argument a été rejeté dans la section III.A(1) qui précède; je ne l'examinerai pas de nouveau.
[48] Je commence la section par un résumé historique qui pourrait être utile. La règle selon laquelle une méthode de traitement médical ne peut pas faire l'objet d'un brevet au Canada est fondée sur la décision de la Cour suprême du Canada Tennessee Eastman Co. et al. c. Commissaire des Brevets, [1974] R.C.S. 111 (Tennessee Eastman), qui portait sur une demande de brevet fondée sur la découverte qu'une substance adhésive connue pouvait être adaptée à un usage chirurgical. L'article 41 de la Loi sur les brevets à l'époque restreignait le champ des brevets visant des substances destinées à l'alimentation ou à la médication; les revendications devaient se limiter aux substances préparées ou produites par un procédé chimique donné. Dans Tennessee Eastman, les revendications portaient essentiellement sur une nouvelle méthode chirurgicale pour réunir des tissus au moyen d'une substance connue. En raison de l'article 41 de la Loi sur les brevets, la Cour a conclu que ni une méthode chirurgicale ni une méthode de traitement médical ne relevait de la définition du terme « invention » à cet article. La Cour a conclu que de telles méthodes ne sont donc pas brevetables.
[49] Même si la Cour suprême dans Tennessee Eastman n'a pas explicitement fondé sa décision sur le fait que l'invention en cause était essentiellement non économique et ne se rattachait pas aux affaires, au commerce et à l'industrie (question que la Cour de l'Échiquier et l'examinateur de brevets avaient examinée antérieurement), les décisions subséquentes de la Cour suprême ont accepté cette thèse : Shell Oil Co. c. Commissaire des brevets, [1982] 2 R.C.S. 536, à la page 554; Apotex Inc. c. Wellcome Foundation Ltd., 2002 CSC 77, [2002] 4 R.C.S. 153, au paragraphe 49 (AZT).
[50] La Cour a également noté, dans l'arrêt AZT, que l'article 41 de la Loi sur les brevets (lequel était le fondement principal de la décision Tennessee Eastman) avait depuis été abrogé. Par conséquent, le raisonnement exposé dans AZT semblerait s'appliquer en dépit de cette abrogation.
[51] Bien que la question d'une méthode de traitement médical se soit présentée dans quelques affaires à la Cour fédérale depuis AZT, la Cour d'appel fédérale n'a jamais examiné cette question en détail. La jurisprudence de la Cour fédérale a mené au principe selon lequel une revendication pour un produit vendable, notamment une substance conçue pour le traitement d'un trouble médical, peut faire l'objet d'une revendication d'un brevet, mais non si la revendication comprend l'exercice de la compétence d'un professionnel de la santé, par exemple une gamme de posologies plutôt qu'une posologie fixe (ou sans doute aussi une gamme de fréquences d'administration plutôt qu'une fréquence fixe) : Merck & Co., Inc. c. Apotex Inc., 2005 CF 755, au paragraphe 137; Axcan Pharma Inc. c. Pharmascience Inc., 2006 CF 527, [2006] 4 R.C.F. F‑27, au paragraphe 51; Merck & Co., Inc. c. Pharmascience Inc., 2010 CF 510, au paragraphe 114; Janssen Inc. c. Mylan Pharmaceuticals ULC, 2010 CF 1123, [2011] 1 R.C.F. F‑1, au paragraphe 26; Novartis Pharmaceuticals Canada Inc. c. Cobalt Pharmaceuticals Company, 2013 CF 985 (Novartis), aux paragraphes 91 et 92, conf. par 2014 CAF 17.
[52] Cet état de la jurisprudence présente une simplicité attirante. Toutefois, il ne me paraît pas évident que les décisions de la Cour suprême du Canada qui constituent le fondement du principe voulant que les méthodes de traitement médical ne soient pas brevetables justifient de faire une distinction entre une posologie (ou une fréquence) fixe et une gamme de posologies (ou de fréquences). Il semblerait qu'un professionnel de la santé serait limité dans l'exercice de sa compétence dans l'un ou l'autre des cas. Aussi, on pourrait soutenir qu'un médicament n'est pas moins vendable simplement parce que sa posologie ou sa fréquence d'administration n'est pas fixe.
[53] Au paragraphe 145 de ses motifs, le juge a mentionné une suggestion formulée par notre Cour, et soutenue par le professeur Norman Siebrasse, voulant que notre Cour ou la Cour suprême examine la question des méthodes de traitement médical en détail dans une affaire où la question est directement soulevée par les faits : voir Cobalt Pharmaceuticals Company c. Bayer Inc., 2015 CAF 116, au paragraphe 101. J'admets que cette question mérite une analyse en profondeur. Malheureusement, il semble que le présent appel ne présente pas l'occasion de faire une telle analyse. La plupart des revendications en cause visent des posologies et des fréquences d'administration fixes ou ne précisent pas de posologie ou de fréquence d'administration précise. Je suis d'accord avec le juge sur le fait que les revendications portent sur un produit vendable et qu'elles ne sont pas nulles en tant que méthode de traitement médical.
[54] On pourrait dire d'une des revendications en cause qu'elle porte sur une gamme de posologies : la revendication 33 porte sur [TRADUCTION] « une posologie d'environ 0,1 milligramme à environ 500 milligrammes d'infliximab ». On pourrait aussi dire que d'autres revendications portent sur un intervalle de fréquences d'administration, soit les revendications 9, 10, 25 et 26, qui portent sur un [TRADUCTION] « intervalle compté en semaines ». Cependant, les arguments des parties ne se concentrent pas sur ces revendications.
[55] De même, les motifs ne traitent pas de la gamme de posologie de la revendication 33 ni des fréquences d'administration des revendications 9, 10, 25 et 26. Il se peut que ni le juge ni les parties n'aient vu le besoin de se concentrer sur ces revendications, car elles dépendent d'autres revendications qui ne portent pas sur une gamme de posologies ou de fréquences d'administration. Les parties peuvent avoir estimé qu'une conclusion d'invalidité de ces revendications aurait peu d'effet utile.
[56] Ayant examiné les éléments de preuve et les observations limitées à cet égard, je ne suis pas prêt à conclure que le juge a commis une erreur en concluant qu'aucune des revendications en cause n'était invalide au motif qu'elle est une méthode de traitement. À mon avis, le dossier est insuffisant pour démontrer que le juge a commis une erreur de droit ou qu'il a fait une erreur manifeste et dominante de fait ou de fait et de droit à cet égard.
2) Antériorité (absence de nouveauté)
[57] Deux aspects des observations des appelantes sur l'antériorité méritent un examen. Le premier est que le juge a commis une erreur en reconnaissant la date de priorité du brevet 630 et ainsi en excluant certaines antériorités au motif qu'on ne pouvait les invoquer. Le second aspect des observations des appelantes sur l'antériorité porte sur la conclusion du juge selon laquelle deux autres divulgations antérieures ne sont pas des antériorités, car elles ne décrivent pas « l'avantage particulier » du brevet 630. Je vais examiner ces aspects tour à tour.
a) La date de priorité du brevet 630
[58] Conformément à l'alinéa 28.2(1)b) de la Loi sur les brevets, L.R.C. (1985), ch. P‑4, l'objet que définit la revendication d'une demande de brevet ne doit pas avoir fait l'objet d'une communication avant la date de la revendication de la part d'une personne autre que le demandeur du brevet (ou d'une personne qui a obtenu l'information du demandeur) de sorte qu'elle soit devenue accessible au public. La « date de la revendication », qui est en fait la date des dernières antériorités qu'on peut invoquer, est, selon l'article 28.1, la première de la date du dépôt au Canada et de la date de dépôt d'une demande antérieurement déposée de façon régulière et pour laquelle on a établi une date de priorité. La demande antérieure sur laquelle est fondée la date de priorité doit avoir été déposée au plus douze mois avant le dépôt au Canada. De plus, le paragraphe 28.4(4) dispose que, dans le cas où plusieurs demandes de brevet pourraient donner droit à une date de priorité, la période de douze mois est comptée à partir de la date de la première demande.
[59] Comme je l'indique au paragraphe 7 qui précède, la demande du brevet 630 a été déposée le 1er août 1997 et elle revendiquait comme date de priorité la date du dépôt de la demande de brevet américain no 08/690 775, soit le 1er août 1996.
[60] Les appelantes affirment que le juge n'aurait pas dû accepter cette date de priorité, car la demande déposée en 1996 revendiquait elle‑même comme date de priorité la date de dépôt de la demande américaine no 07/958 248, qui avait été déposée le 8 octobre 1992. Les appelantes soutiennent que les inventeurs désignés avaient eux‑mêmes réussi à faire valoir au bureau des brevets des États‑Unis que la demande de 1992 étayait la date de priorité de la demande de 1996. Si les appelantes ont raison, alors la date de priorité revendiquée pour le brevet 630 ne serait pas valide car la demande aurait été déposée plus de douze mois après la demande de 1992. L'invalidité de la date de priorité du b