Group Iii International Ltd c. Travelway Group International Ltd

Group III International Ltd. c. Travelway Group International Ltd.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2024-10-11
Référence neutre
2024 CF 1195
Numéro de dossier
T-1380-13
Contenu de la décision
Date : 20241011
Dossier : T-1380-13
Référence : 2024 CF 1195
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 11 octobre 2024
En présence de monsieur le juge Lafrenière
ENTRE :
GROUP III INTERNATIONAL LTD.,
HOLIDAY GROUP INC. ET
WENGER S.A.
demanderesses
et
TRAVELWAY GROUP
INTERNATIONAL LTD.
défenderesse
RAPPORT PROVISOIRE PUBLIC CONSÉCUTIF AU RENVOI
(Version publique du rapport provisoire remis aux parties le 26 juillet 2024)
I. Résumé
[1] À la suite d’un litige quelque peu alambiqué qui a opposé les parties pendant plusieurs années, la Cour d’appel fédérale a accordé une restitution des profits dont la quantification devait se faire par renvoi conformément à l’article 153 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106 [les Règles] : Group III International Ltd et al c Travelway Group International Ltd, 2020 CAF 210 au para 48 [l’arrêt CAF 2020].
[2] Dans le présent rapport provisoire, j’appelle collectivement les demanderesses – Group III International Ltd., Holiday Group Inc. [Holiday] et Wenger S.A. – « Wenger » (au singulier) et la défenderesse – Travelway Group International Ltd. – « Travelway ».
[3] La Cour a tenu une audience sur le renvoi afin de quantifier les profits que Travelway a réalisés grâce à la vente de valises, de sacs et d’autres accessoires de voyage [les produits contrefaisants] que cette dernière faisait passer pour des produits de Wenger.
[4] Les parties et leurs experts‑comptables sont d’accord sur les revenus tirés par Travelway de la vente des produits contrefaisants ainsi que sur le coût, pour Travelway, des produits vendus associé à la production de ces produits [le coût des produits vendus]. Les parties se sont également entendues sur le calcul des intérêts avant jugement. Elles ont à cet égard appliqué, jusqu’à la date du jugement, un taux fixé d’un commun accord conformément au paragraphe 36(3) de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F-7. Elles ne s’entendent toutefois pas sur les données relatives aux réductions accordées aux clients (à savoir les rabais des notes de crédit) ainsi que sur d’autres déductions qu’elles appellent les [traduction] « frais omis et divers », ce qui cause un désaccord sur les montants des profits bruts. Les parties et leurs experts diffèrent aussi d’opinion sur diverses déductions liées à des coûts directs (différentiels), l’applicabilité de la méthode du « coût de revient complet » et certaines déductions pour les coûts indirects ainsi que l’applicabilité de toute réduction de profits pour des [traduction] « ventes remplacées », décrites plus loin. Il existe également un différend important entre les parties quant aux conséquences des conclusions de la Cour d’appel fédérale au sujet de la commercialisation trompeuse qui ont donné lieu au présent renvoi.
[5] Avant de commencer l’analyse des questions soulevées, je rappellerai la toile de fond pour situer le présent renvoi dans son contexte.
II. Historique procédural
[6] L’historique et les faits de la présente affaire ont été examinés en profondeur dans les décisions de la Cour fédérale et de la Cour d’appel fédérale qui ont mené au présent renvoi et je n’ai par conséquent pas besoin de les répéter. Je me limiterai donc à en présenter un aperçu.
[7] Wenger S.A., entreprise suisse, est associée au célèbre couteau militaire depuis plus d’un siècle. Depuis le début des années 1970, Wenger a adopté un logo formé d’une croix dans un quadrilatère arrondi et entouré d’une bordure incrustée [le logo de la croix Wenger]. Le logo de la croix Wenger, reproduit ci‑dessous, est habituellement formé d’une croix blanche ou métallique sur un fond noir ou rouge.
[8] Wenger a enregistré au Canada trois marques de commerce [les marques Wenger], reproduites ci‑dessous, qui reprennent ce logo et sont utilisées en liaison avec des valises et des sacs.
[9] Travelway est une entreprise canadienne, fondée dans les années 1970, offrant des produits axés sur le voyage. Elle s’occupe de la conception, de la fabrication et de la distribution de bagages à main et d’accessoires de voyage ainsi que d’autres produits comme des sacs à dos, des fourre‑tout et des sacs banane. Les bagages à main en question sont généralement des valises. Ainsi, Travelway a vendu au fil des ans des valises à coque rigide, souple et hybride (qui combinent les propriétés des modèles à coque rigide et à coque souple), qui sont habituellement vendues en trois tailles différentes dans une variété de styles et de couleurs. Divers détaillants, comme Walmart Canada Corp. [Walmart], Costco Wholesale [Costco], Canadian Tire et Bentley, vendent les produits de Travelway au Canada.
[10] En 2013, Wenger a introduit une demande contre Travelway en vertu de la Loi sur les marques de commerce, LRC 1985, c T‑13 [la LMC]. Wenger s’opposait à l’emploi par Travelway de deux marques de commerce déposées, TMA740206 et TMA740200 (qui ont ultérieurement été radiées du registre, comme je l’explique ci‑dessous), en liaison avec des valises et des produits connexes ainsi que des versions modifiées (variantes) des marques de commerce que Travelway avait commencé à employer en 2012. Dans la première variante, la lettre « S » était moins visible [la marque au S disparaissant] et dans la deuxième, le « S » était complètement omis [la marque au S manquant]. Les deux marques de commerce déposées (à gauche) et les deux variantes montrées sur des produits (à droite) [les marques contrefaisantes] sont reproduites ci‑dessous.
TMA740206 TMA740200 MARQUES CONTREFAISANTES
[11] Dans sa demande de réparation, Wenger, s’appuyant sur l’enregistrement de ses trois marques de commerce, a sollicité des déclarations portant qu’il y a eu usurpation de marque de commerce (art 20 de la LMC), dépréciation de l’achalandage (art 22) et commercialisation trompeuse (art 7b)). Elle a également sollicité des injonctions et des dommages‑intérêts.
[12] Le 24 mars 2016, la juge Martine St-Louis, qui a présidé l’audience [la juge de première instance ou la juge], a rejeté la demande de Wenger : Wenger S.A. c Travel Way Group International Inc, 2016 CF 347 [la décision CF 2016]. La juge a notamment conclu, en ce qui concerne la commercialisation trompeuse visée à l’article 7 de la LMC, que Wenger n’avait pas établi l’élément de la fausse déclaration ou représentation trompeuse parce qu’elle n’avait pas démontré que cela causait de la confusion. Wenger a interjeté appel de la décision.
[13] Le 6 novembre 2017, la Cour d’appel fédérale a accueilli l’appel et annulé le jugement rendu en première instance : Group III International Ltd et al c Travelway Group International Ltd, 2017 CAF 215 [l’arrêt CAF 2017]. Elle a conclu qu’il y avait eu usurpation de marque de commerce au sens de la LMC. Elle a aussi conclu que les trois éléments constitutifs d’une commercialisation trompeuse avaient été établis. Ces éléments, énoncés dans l’arrêt Kirkbi AG c Gestions Ritvik Inc, 2005 CSC 65, [2005] 3 RCS 302 [Kirkbi], aux paragraphes 66 à 68, sont l’existence d’un achalandage, le fait que le public a été induit en erreur par une fausse déclaration ou représentation trompeuse et le préjudice réel ou possible pour le demandeur.
[14] La Cour d’appel fédérale a fait remarquer que la juge de première instance n’avait pas examiné la question des dommages subis étant donné qu’elle avait conclu que les deux premiers éléments n’avaient pas été établis. Pour analyser cette question, la Cour a considéré que Wenger et Travelway étaient des concurrentes directes sur le marché des valises et des sacs au Canada, et que leurs marchandises étaient très semblables et étaient en grande partie vendues par l’entremise des mêmes magasins de détail. Elle a conclu qu’il « est logique d’inférer une probabilité de perte de ventes et d’affaires en raison [de] la fausse déclaration de [Travelway] ».
[15] La Cour a accordé une injonction et renvoyé l’affaire à la juge de première instance pour qu’elle décide (1) si les marques de commerce déposées de Travelway devraient être radiées du registre des marques de commerce et (2) si Wenger a droit à un recouvrement des dommages‑intérêts ou à une restitution des profits et, dans l’affirmative, pour qu’elle se prononce sur (3) le montant auquel Wenger a droit et la procédure appropriée pour déterminer ce montant. Travelway n’a pas présenté à la Cour suprême du Canada d’autorisation de pourvoi de l’arrêt CAF 2017.
[16] Après l’injonction, rendue en novembre 2017, Travelway a retiré de ses produits les marques contrefaisantes et les a remplacées par les marques SKROSS®.
[17] Le 19 août 2019, la juge de première instance a conclu que les marques de commerce de Travelway devraient être radiées du registre des marques de commerce : Wenger SA c Travelway Group International Inc., 2019 CF 1104 [la décision CF 2019]. Elle a refusé d’accorder des dommages‑intérêts ou une restitution des profits au motif que Travelway pouvait se prévaloir de la protection que confère l’article 19 de la LMC, qui dispose que « l’enregistrement d’une marque de commerce à l’égard de produits ou services, sauf si son invalidité est démontrée, donne au propriétaire le droit exclusif à l’emploi de celle‑ci, dans tout le Canada, en ce qui concerne ces produits ou services ». Elle a toutefois formulé par la suite la réserve suivante, au paragraphe 45 :
[45] Si je fais erreur et si les demanderesses ont droit à une indemnisation pour le passé, j’estime qu’elle devrait être fondée sur le recouvrement des profits réalisés par Travelway, conformément à ce que demandent les demanderesses, et non sur le recouvrement de dommages‑intérêts. Travelway a eu un comportement fautif et a ainsi réalisé des profits qui devraient revenir aux demanderesses.
[18] La Cour d’appel fédérale a accueilli l’appel de Wenger dans l’arrêt CAF 2020. La Cour a retenu les arguments selon lesquels, d’une part, l’emploi d’une marque de commerce déposée n’entraîne pas de responsabilité en dommages‑intérêts ou pour perte de profits pour la période précédant la radiation du registre de cette marque de commerce et, d’autre part, les parties de l’arrêt CAF 2017 où il a été conclu à la commercialisation trompeuse ne devraient pas faire autorité. Elle a néanmoins conclu que, en ce qui concerne les parties, il y a eu une conclusion de commercialisation trompeuse qui n’a pas été portée en appel, et qu’il convient d’accorder une indemnisation sous forme de restitution des profits dont la quantification se fera par renvoi.
[19] Le 29 septembre 2021, la Cour suprême du Canada a rejeté la demande d’autorisation de pourvoi de l’arrêt CAF 2020 : Groupe international Travelway Inc c Group III International Ltd, et al, 2021 CanLII 91645 (CSC).
III. Étapes de la procédure ayant précédé l’audience sur le renvoi
[20] Par ordonnance du juge en chef Paul Crampton datée du 12 avril 2021, j’ai été désigné comme arbitre en vertu du paragraphe 153(1) des Règles des Cours fédérales.
[21] Le 13 décembre 2021, Wenger a déposé une demande d’audience. Les parties ont formulé simplement la question en litige dans le renvoi :
[traduction]
Quel est le montant des profits réalisés par Travelway qui découlent de la vente au Canada de l’ensemble des marchandises portant les marques de commerce contrefaisantes (TMA740,200 et TMA740,206, et leurs variantes), depuis la date de la première vente jusqu’à celle de la dernière vente, auquel les demanderesses ont droit?
[22] Les parties se sont mises d’accord sur une façon de procéder et un calendrier pour le renvoi. Elles ont ainsi notamment convenu d’échanger des affidavits de documents et de procéder à un interrogatoire écrit, qui serait suivi d’un interrogatoire préalable et de la signification des rapports d’experts.
[23] L’audience sur le renvoi devait initialement avoir lieu en juin 2022, mais les choses ne se sont pas passées comme prévu pour les raisons que j’explique plus loin. L’audition de la preuve a finalement eu lieu en mai 2023 et s’est déroulée sur cinq jours. Après cette partie de l’audience relative à la preuve, les parties ont présenté des observations écrites. Les observations orales ont été entendues le 26 septembre 2023 et ont été suivies par la présentation d’observations écrites additionnelles sur la question de savoir si on pouvait déduire des profits les frais juridiques qu’a engagés Travelway pour les procédures.
IV. Témoins
A. Témoins profanes
[24] Wenger a fait comparaître un témoin profane, Raymond Durocher, qui a été président de Holiday de janvier 2007 à 2022. M. Durocher a suivi, et mis à jour, la déposition qu’il avait faite dans son affidavit daté du 13 août 2013 [l’affidavit de M. Durocher] à l’appui de la demande. Dans son affidavit, M. Durocher exprimait des préoccupations au sujet des dommages que la conduite de Travelway avait causés aux intérêts commerciaux de Wenger. Son témoignage portait de façon générale sur les connaissances qu’il avait acquises, particulièrement en travaillant pour Holiday, au sujet du marché des valises au Canada, à savoir les ventes de valises à des détaillants clients, comme Walmart, La Baie et Costco, et notamment sur l’importance des marques établies pour les commandes des détaillants.
[25] Trois témoins profanes ont témoigné pour le compte de Travelway : Gerald Shadeed, Maureen Mason et Kristen Luff.
[26] Gerald Shadeed était vice-président directeur, secrétaire et trésorier de Travelway jusqu’à sa retraite partielle en 2022. Il a parlé des activités et des origines de Travelway, de la relation commerciale de Travelway avec une société basée en Suisse, World Connect AG, des marques de commerce de Travelway et de la gamme de produits de Travelway associée à la marque SWISS TRAVEL PRODUCTS [STP], de la relation de Travelway avec Walmart et ses prédécesseurs et des contrats que ces entreprises ont conclus, des actions prises par Travelway après que l’arrêt CAF 2017 eut été rendu et de sa participation à la présente instance.
[27] Mme Luff travaille pour Travelway depuis 1994. Elle a déménagé aux États‑Unis d’Amérique en 2016 pour gérer le développement d’une entreprise sœur de Travelway, Travelway Group USA Inc. Elle a témoigné au sujet des ventes, de la comptabilité et des documents financiers de Travelway ainsi que des coûts variables et différentiels de Travelway liés à la vente de produits portant les marques contrefaisantes et des coûts indirects de Travelway.
[28] Mme Mason était cheffe de produit (Valises et accessoires pour la famille) pour Walmart jusqu’à ce qu’elle quitte l’entreprise en septembre 2018. Elle a parlé de questions comme la clientèle, les stratégies de commercialisation et de prix et les catégories de produits de Walmart, ainsi que les achats et ventes par Walmart de produits de Travelway, y compris ceux portant les marques contrefaisantes. Elle a aussi témoigné au sujet de ce qui s’est produit après que la Cour d’appel eut décerné l’injonction dans l’arrêt CAF 2017.
[29] J’ai jugé crédibles les quatre témoins. Ils ont témoigné de façon sensée, honnête et directe. Ils n’ont pas été ébranlés en contre-interrogatoire et ils n’ont à aucun moment été évasifs ou enclins à l’exagération. Je conclus que les témoignages qu’ils ont rendus à l’audience étaient fiables et crédibles.
B. Témoins experts
[30] Wenger a fait comparaître deux témoins experts, Ruth Corbin, Ph.D., et Nancy Rogers. Quant à Travelway, elle s’est fondée sur la preuve présentée par deux experts, Andrew Harington et Ceren Kolsarici, Ph.D.
(1) Compétence des experts
[31] Sur le plan procédural, un voir-dire doit être tenu pour que l’on puisse déterminer l’admissibilité du témoignage d’opinion d’un expert. Avant d’accorder du poids à la preuve d’expert, la Cour doit se prononcer sur son admissibilité conformément aux principes généraux énoncés par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt R c Mohan, [1994] 2 RCS 9 [Mohan]. Selon le critère établi dans l’arrêt Mohan, le juge de première instance (l’arbitre en l’occurrence) doit examiner le témoignage d’opinion de l’expert au regard de quatre facteurs qu’il doit évaluer selon la prépondérance des probabilités : a) la pertinence de l’opinion de l’expert quant au fait en litige; b) la nécessité de l’opinion de l’expert pour aider le juge des faits; c) l’absence de toute règle d’exclusion; d) la question de savoir si le témoin a les compétences voulues.
[32] Après application de ces principes à la preuve présentée par les quatre témoins experts, j’ai conclu que tous les volets du critère établi dans l’arrêt Mohan étaient respectés. Ma tâche a été facilitée par le fait que ni l’une ni l’autre partie n’a contesté la compétence des experts de la partie adverse ni ne s’est opposée à l’admission de la preuve qu’ils ont présentée. Après examen du curriculum vitae et des diplômes des experts, j’ai conclu qu’ils avaient la compétence voulue pour exprimer les opinions qu’ils ont présentées à la Cour. La preuve qu’ils ont présentée était à la fois pertinente pour les questions fondamentales devant être tranchées dans le cadre du renvoi et nécessaire, car elle portait sur des sujets qui dépassent le cadre normal de mon expérience et de mes connaissances.
(2) Experts en marketing
[33] Mme Kolsarici a été reconnue comme experte en marketing, recherche et analytique en marketing, comportement du consommateur, économétrie et modélisation statistique. On lui a demandé de donner son opinion et de rédiger un rapport [le rapport de Mme Kolsarici] sur : a) l’état actuel de la recherche scientifique dans le domaine du marketing en ce qui concerne l’importance des marques de commerce comme facteur influant sur la décision d’achat du consommateur; b) l’état actuel de la recherche scientifique dans le domaine du marketing en ce qui concerne l’importance de la perception du consommateur quant au pays d’origine d’un produit comme facteur influant sur la décision d’achat du consommateur; c) le lien de causalité entre l’emploi par Travelway des marques contrefaisantes et la vente des produits contrefaisants; d) le lien de causalité entre la perception quant au pays d’origine des produits contrefaisants et les ventes de ces produits, étant donné l’emploi combiné par Travelway de la marque nominale STP et des marques contrefaisantes sur ces produits.
[34] Il convient de noter que les marques contrefaisantes n’ont jamais été utilisées seules sur les produits contrefaisants, de sorte que la marque STP, montrée ci‑dessous, a aussi toujours été associée aux produits contrefaisants.
[35] Mme Corbin a été reconnue comme experte habilitée à fournir un témoignage d’opinion en ce qui concerne la perception, les attitudes et intentions d’achat des consommateurs, le marketing, les études de marché à des fins d’expertise judiciaire et les normes de recherche en sciences sociales. Wenger a retenu ses services pour revoir et mettre à jour l’affidavit qu’elle avait souscrit en 2013 et dans lequel elle soulevait des questions de fond sur les risques que la confusion pouvait causer aux marques bien connues. Dans son rapport [le rapport de Mme Corbin], Mme Corbin a aussi répondu au rapport de Mme Kolsarici.
[36] Les deux expertes se sont entendues sur l’importance générale des marques pour la prise de décision des consommateurs et elles étaient dans l’ensemble d’accord sur les théories et modèles fondamentaux du marketing. Leurs désaccords portaient principalement sur des points marginaux – qui découlaient du fait que l’angle d’analyse de chacune d’elles était différent. Je n’ai pas retenu certaines opinions ou conclusions formulées par ces expertes, mais pas parce que je doute de leur crédibilité ou de leur impartialité.
(3) Les experts-comptables
[37] Mme Rogers a été reconnue comme experte habilitée à fournir un témoignage d’opinion dans les domaines de la juricomptabilité, l’évaluation d’entreprise et la quantification des réparations pécuniaires, y compris la restitution des profits. Elle a présenté un rapport d’expert daté du 22 mars 2023 [le rapport de Mme Rogers] dans lequel étaient quantifiés les profits nets réalisés par Travelway pour la vente au Canada de l’ensemble des marchandises portant les marques contrefaisantes entre la date de la première vente et la date de la dernière vente. Elle a rédigé un rapport supplémentaire daté du 17 avril 2023 [le rapport supplémentaire de Mme Rogers].
[38] M. Harington a été reconnu comme expert-comptable dans exactement les mêmes domaines que Mme Rogers, à l’exception notable près qu’il a également été reconnu comme expert en restitution des profits pour les [traduction] « questions de propriété intellectuelle », contrairement à Mme Rogers, qui n’a pas déclaré avoir une quelconque expertise sur ces questions. On a demandé à M. Harington de donner son opinion sur les profits réalisés par Travelway en raison de l’emploi des marques contrefaisantes et de dégager la valeur des ventes relatives aux produits contrefaisants. Il a établi un premier rapport, daté du 22 mars 2023, et a répondu au rapport de Mme Rogers dans un autre rapport, daté du 17 avril 2023 [le rapport de réponse de M. Harington].
[39] À la suite de l’échange de leurs rapports, les deux experts-comptables ont assisté à une réunion Zoom pour discuter de certains aspects mathématiques de leurs rapports. M. Harington a ensuite établi un rapport additionnel. Il a ultérieurement fourni des calculs révisés à l’appui de sa quantification des profits réalisés par Travelway, par lettre datée du 1er mai 2023. Cette lettre a été suivie par un addenda au rapport supplémentaire de Mme Rogers, daté du 5 mai 2023.
[40] Je suis d’avis que les deux experts financiers ont témoigné de façon juste et équilibrée. Ils ont tous deux essayé, de façon sincère, d’aider la Cour au moyen de la preuve qu’ils ont présentée, laquelle était circonscrite par certaines instructions et hypothèses péremptoires et dépendait de l’exactitude des renseignements que d’autres leur avaient fournis. Pour évaluer la preuve d’expert et déterminer le poids qu’il convient de lui accorder, j’ai examiné attentivement la solidité des hypothèses des experts, la question de savoir si les instructions qui leur avaient été données étaient appropriées et la fiabilité des faits sous‑tendant chacune des opinions.
V. Analyse
[41] Wenger demande à la Cour de quantifier les profits réalisés par Travelway grâce à la vente de marchandises que cette dernière a fait passer pour les siennes. Ce faisant, elle fait valoir que la tâche devrait s’articuler principalement autour de cinq thèmes :
la preuve et la logique suivie pour le calcul de la déduction des dépenses (coûts différentiels et fixes) des ventes brutes;
l’exactitude, le bien-fondé et la validité des calculs effectués;
la fiabilité des documents sur lesquels les experts se sont appuyés;
la validité et la fiabilité de l’analyse des experts;
les obstacles juridiques que constituent le principe de la chose jugée, les Règles des Cours fédérales, DORS/98-106, et le droit de la preuve.
[42] Les quatre premiers thèmes visent les questions habituelles que tout arbitre saisi d’un renvoi est appelé à examiner. Pour ce qui est du cinquième, Wenger soutient que la cause de Travelway semble être fortement fondée sur la théorie voulant que les produits contrefaisants puissent avoir été achetés pour une raison autre que la confusion et la fausse déclaration ou représentation trompeuse dont est responsable Travelway. Selon Wenger, [traduction] « il s’agit d’un effort inadmissible de retenir des profits qui, selon les allégations de Travelway, auraient pu être ou auraient été réalisés s’il n’y avait pas eu commercialisation trompeuse fautive de sa part » [souligné dans l’original].
[43] Wenger affirme que le délit civil que constitue la commercialisation trompeuse a été établi en droit à l’égard des ventes de produits contrefaisants et qu’elle a droit à la restitution des profits que Travelway a réalisés en lien avec ces ventes. Elle soutient avec insistance que les conclusions tirées et les ordonnances rendues par la Cour d’appel fédérale dans ses deux jugements et motifs ont autorité de chose jugée.
[44] Travelway affirme que la question de savoir si elle a le droit de se prévaloir de la protection accordée par l’article 19 de la LMC n’a pas encore été tranchée, malgré la conclusion de commercialisation trompeuse tirée dans l’arrêt CAF 2017, et qu’il m’est loisible de conclure qu’aucune indemnisation n’est due pour la période pendant laquelle ses marques de commerce étaient enregistrées. Travelway soutient aussi que la période pendant laquelle les ventes visées par le présent renvoi ont eu lieu n’est toujours pas tranchée non plus. Enfin, elle fait valoir que le lien de causalité entre l’emploi des marques contrefaisantes et les ventes des produits contrefaisants n’a pas encore été établi.
[45] Je dois traiter de ces arguments avant d’examiner la preuve et les arguments des parties concernant la quantification des profits que Travelway doit restituer.
A. Ce qui, en fin de compte, a été (et n’a pas été) décidé
[46] En ce qui concerne les conclusions que je peux tirer dans le présent renvoi, il est important de garder à l’esprit que je n’agis pas en l’espèce en tant que juge, mais plutôt qu’arbitre. L’arbitre a pour fonction d’effectuer l’examen des faits nécessaires pour résoudre les différends qui font l’objet du renvoi. Les conclusions définitives qui ont été rendues par la Cour d’appel fédérale me lient et définissent le contexte juridique et factuel du présent renvoi ainsi que de la preuve présentée dans ce cadre.
(1) Travelway peut-elle se prévaloir de la protection conférée par l’article 19 de la LMC?
[47] Travelway prétend qu’elle n’a pas besoin de restituer les profits qu’elle a réalisés pendant la période allant de la date d’enregistrement des marques contrefaisantes à la date de radiation des enregistrements. Elle soutient que l’arrêt CAF 2020 n’indique pas explicitement que les principes régissant les droits visés à l’article 19 de la LMC concernant l’usurpation d’une marque de commerce déposée ne s’appliquent pas lorsque la cause d’action repose sur l’alinéa 7b) et ajoute que la protection conférée par l’article 19 a été préservée. Cet argument me semble totalement spécieux. Travelway ne peut clairement pas faire valoir cet argument.
[48] Comme il est expliqué plus loin, il a été tranché de façon définitive que Travelway s’est livrée à de la commercialisation trompeuse, malgré le fait qu’elle détenait des marques de commerce valides.
[49] La préclusion découlant d’une question déjà tranchée est un volet du principe de l’autorité de la chose jugée, qui interdit que les tribunaux se prononcent à nouveau sur des questions déjà tranchées dans une instance antérieure. Pour que le tribunal puisse conclure à la préclusion découlant d’une question déjà tranchée, trois conditions préalables doivent être réunies : (1) la question doit être la même que celle qui a été tranchée dans la décision antérieure; (2) la décision judiciaire antérieure doit avoir été une décision finale; (3) les parties dans les deux instances doivent être les mêmes ou leurs ayants droit (Danyluk c Ainsworth Technologies Inc, [2001] 2 RCS 460, 2001 CSC 44 au para 25, le juge Binnie).
[50] La troisième condition de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée est respectée en l’espèce.
[51] Pour ce qui est de la première condition, Travelway me demande, à moi qui siège dans un rôle d’arbitre, de conclure qu’elle n’a pas besoin de restituer les profits qu’elle a réalisés au cours de la période allant de la date d’enregistrement des marques contrefaisantes à la date de radiation de ces enregistrements. Or, il s’agit d’exactement la même prétention que Travelway a fait valoir devant la Cour d’appel fédérale et que cette dernière a rejetée dans l’arrêt CAF 2020. Dans sa demande d’autorisation d’appel à la Cour suprême du Canada, Travelway a reconnu que la Cour d’appel fédérale avait ordonné une restitution des profits pour cause de commercialisation trompeuse pour les années où ses enregistrements figuraient au registre. En fait, tout le fondement de la demande infructueuse de Travelway était que la Cour d’appel fédérale avait commis une erreur en ordonnant la restitution des profits pour la période pendant laquelle Travelway détenait des enregistrements valides.
[52] La deuxième condition de la préclusion découlant d’une question déjà tranchée est également respectée. Le rejet par la Cour suprême de la demande d’autorisation d’interjeter appel a mis fin au litige sur cette question. Travelway le sait très bien.
[53] Travelway cherche à faire valoir dans le cadre du présent renvoi que la question du droit de Wenger à une indemnisation pécuniaire pour la période où les enregistrements étaient en vigueur n’a jamais été tranchée. Il s’agit qu’un exemple manifeste de révisionnisme incompatible avec la conclusion claire énoncée au paragraphe 47 de l’arrêt CAF 2020.
[54] Refuser la restitution des profits pour la période où les enregistrements étaient en vigueur irait à l’encontre de la conclusion de commercialisation trompeuse tirée dans l’arrêt CAF 2017 et de l’arrêt subséquent CAF 2020, dans lequel la Cour d’appel a déclaré que cette conclusion continue de lier les parties.
(2) La période pendant laquelle les ventes ont eu lieu est-elle toujours en litige?
[55] Travelway soutient que la Cour d’appel n’a pas déclaré dans l’arrêt CAF 2020 que Wenger a le droit d’être dédommagée pour une période précise et qu’aucune preuve n’a été présentée au sujet du début et de la fin des ventes de Travelway. Je ne suis pas d’accord.
[56] On retrouve dans l’arrêt CAF 2017 des conclusions claires selon lesquelles Travelway a commencé à vendre les produits contrefaisants en 2009. Dans cette décision, la Cour d’appel fédérale a conclu, au paragraphe 82, qu’il y a eu fausse déclaration ou représentation trompeuse à partir du moment où les marchandises de Travelway sont entrées pour la première fois sur le marché en 2009 :
[82] À mon avis, la preuve établit clairement qu’il y a eu fausse déclaration. À partir du moment où les marchandises de l’intimée sont entrées sur le marché en 2009, les marques de Travelway étaient assez semblables aux marques de Wenger. La ressemblance a été accentuée ultérieurement par plusieurs modifications à la marque triangulaire de Travelway. Le résultat est que les similitudes entre la marque triangulaire de Travelway et les marques Wenger sont frappantes, en particulier lorsqu’est affichée la variante S disparaissant. De plus, l’intimée a associé ses marchandises au caractère suisse, comme l’ont fait les appelantes, et certaines de ces prétentions étaient fausses. Le seul lien révélé par la preuve entre l’intimée et la Suisse est une entente avec une société suisse qui autorise l’intimée à employer les mots « SWISS TRAVEL PRODUCTS ». Par conséquent, l’intimée a non seulement employé des marques de commerce très similaires, mais elle fait d’autres prétentions du caractère suisse qui auraient exacerbé la confusion dans l’esprit du public. La fausse représentation a clairement été établie.
[57] Citant à l’appui le témoignage de M. Durocher, Travelway affirme que Wenger elle‑même estimait qu’elle n’avait pas subi de dépréciation de la valeur de l’achalandage lié à ses marques de commerce avant novembre 2012. Elle fait valoir que, comme Wenger n’a pas pris des mesures plus tôt, il est clair et évident qu’elle n’avait tiré aucun profit d’une éventuelle confusion chez les consommateurs au cours des trois années précédentes. Je ne suis pas d’accord. Dans l’arrêt CAF 2017, la Cour d’appel n’a fait aucune distinction entre les marques de commerce déposées de Travelway et les variantes de Travelway pour parvenir à la conclusion qu’il existait une probabilité de confusion. Comme la Cour l’a fait remarquer, la modification pour que le « S » soit moins proéminent dans la marque au S disparaissant de Travelway et le retrait du « S » dans la marque au S manquant n’a fait qu’augmenter la probabilité de confusion. Je suis lié par cette conclusion.
[58] Il est acquis aux débats que Travelway n’a cessé de vendre les produits contrefaisants qu’après le prononcé de l’injonction en 2017. Dans les circonstances, il ne m’est pas loisible de rétrécir la période des ventes des produits contrefaisants dont il faut tenir compte dans le présent renvoi.
[59] Cela m’amène à la question du lien de causalité.
(3) Le lien de causalité est-il encore en litige?
[60] Le droit des marques de commerce vise à faire en sorte qu’un concurrent ne puisse pas illégalement bénéficier de l’achalandage acquis par le propriétaire d’une marque de commerce à l’égard de sa marque de commerce ou nuire à cet achalandage. Le recours civil prévu à l’alinéa 7b) protège l’achalandage rattaché aux marques de commerce et a pour objet d’empêcher que l’emploi de marques de commerce sème la confusion chez les consommateurs : Kirkbi, au para 35.
[61] La Cour d’appel fédérale a conclu dans l’arrêt CAF 2017 que la preuve démontrait une « probabilité », voire une « forte probabilité », de confusion entre les marques de Travelway et la marque de Wenger et qu’il « est logique d’inférer une probabilité de perte de ventes et d’affaires » en raison de la fausse déclaration ou représentation trompeuse de Travelway. La Cour a poursuivi en concluant que l’élément des dommages avait été établi. Dans la décision CF 2019, la juge de première instance a conclu que, si elle avait erronément interprété la protection conférée par l’article 19 de la LMC, Travelway avait réalisé des profits qui devraient revenir à Wenger.
[62] Travelway fait valoir que, malgré ces conclusions, aucune conclusion n’a été tirée sur la question de savoir si les profits réclamés par Wenger étaient effectivement attribuables à la fausse déclaration ou représentation trompeuse. Selon Travelway, il serait erroné en droit de supposer que les décisions des consommateurs d’acheter ses produits n’étaient pas attribuables à d’autres facteurs. Travelway ajoute que les profits devant être restitués doivent uniquement être ceux pour lesquels il existait un lien de causalité prouvé avec la fausse déclaration ou représentation trompeuse.
[63] En réponse, Wenger soutient que les arguments de Travelway reflètent une compréhension fondamentalement erronée du droit et des conclusions qui ont été tirées dans la présente affaire. Selon Wenger, il est clairement établi en droit qu’une conclusion de causalité sous-tend nécessairement une ordonnance de restitution des profits – cette causalité étant une [traduction] « condition sine qua non d’une telle ordonnance » – et que, dans une restitution des profits, le titulaire des droits n’a besoin que de prouver les ventes du contrefacteur. Il incomberait donc au contrefacteur de prouver tous les coûts qui devraient être déduits des chiffres de ventes. Wenger cite diverses décisions à l’appui de cette affirmation, notamment les arrêts Constellation Brands US Operations Inc c Société de vin internationale ltée, 2021 QCCA 1664 [Constellation Brands] aux para 46-48, et Philip Morris Products S.A. c Marlboro Canada Limited, 2016 CAF 55 aux para 17-18.
[64] La position de Wenger est que les jugements de la Cour fédérale et de la Cour d’appel fédérale excluent toute possibilité de présentation de preuve sur la question du lien de causalité ou de la répartition des profits dans le cadre du renvoi. En tout respect, je ne suis pas d’accord. Outre le fait qu’elle est incompatible avec la réparation même qu’elle a demandée lorsqu’elle a introduit la procédure principale, cette position est tout simplement erronée. Comme l’a fait remarquer la Cour fédérale au paragraphe 47 de la décision Monsanto Canada Inc c Rivett, 2009 CF 317 (CanLII), [2010] 2 RCF 93, où elle cite le juge Ian Binnie de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Bristol-Myers Squibb Co c Canada (Procureur général), [2005] 1 RCS 533 au para 52, « il ne suffit pas d’établir un lien entre la réalisation d’un profit et l’exploitation du produit breveté ». La question cruciale dans le présent renvoi n’est pas de savoir si Travelway a commis une faute, mais plutôt de savoir si elle a réalisé des profits attribuables à la confusion réelle créée par sa conduite.
[65] Il convient de noter que l’instance principale a été introduite par voie de demande, et non d’action. Il y a d’importantes différences procédurales entre les deux types d’instance, comme l’a expliqué le juge adjoint Horne aux paragraphes 28 à to 35 de la décision C-Tow Marine Assistance Ltd c Sea Tow Services International, Inc, 2024 CF 101. Contrairement à une action, une demande est instruite sur dossier. Il n’y a pas d’enquête préalable et les requêtes interlocutoires sont découragées.
[66] Une partie à une instance (plus typiquement à une action) peut demander à la Cour d’ordonner, conformément à l’article 107 des Règles, que certaines questions en litige soient jugées séparément. Wenger n’a pas formellement présenté de requête en ordonnance de disjonction dans la présente affaire, mais elle a sollicité la mesure précise suivante au paragraphe 69 de l’avis de demande :
[traduction]
69. Les questions de la responsabilité en ce qui concerne la contrefaçon et le droit des demanderesses à un jugement déclaratoire et à une injonction devraient être tranchées en premier et, advenant une conclusion de responsabilité, un renvoi sur les questions du montant des dommages‑intérêts ou des profits devrait ensuite être mené selon les conditions que les avocats peuvent recommander et que la Cour estime juste.
[67] Il n’est par conséquent pas étonnant que la preuve par affidavit des parties, les contre‑interrogatoires et les observations qui ont été présentées à l’étape de l’audience aient été exclusivement axés sur les questions de la responsabilité et du droit à une réparation. Le pouvoir de la Cour d’ordonner des réparations relativement à une usurpation de marque de commerce découle de l’article 53.2 de la LMC, lesquelles comprennent le « recouvrement de dommages‑intérêts ou de profits ».
[68] Dans l’arrêt CAF 2017, la Cour a conclu qu’il est « logique d’inférer une probabilité de perte de ventes et d’affaires en raison [de] la fausse déclaration de l’intimée » (para 84) et que « l’élément des dommages est […] établi ». Toutefois, la seule preuve dont disposait la Cour dans l’instance CAF 2017 à l’appui de la demande de réparation pécuniaire de Wenger était celle présentée par M. Durocher. L’affidavit de M. Durocher porte de façon générale sur les risques de diminution ou d’anéantissement de la valeur ou du caractère distinctif des marques de Wenger. M. Durocher a déclaré que les marchandises de moindre qualité de la défenderesse mèneraient les consommateurs à avoir une opinion plus défavorable quant à la qualité des marchandises de Wenger, ce qui porterait atteinte de façon permanente à la réputation de qualité et aux caractéristiques des marques de Wenger et des marchandises vendues en liaison avec ces marques. Il a aussi soutenu que le bas prix des marchandises de Travelway ferait en sorte que les consommateurs seraient moins enclins à payer les prix plus élevés auxquels sont généralement vendues les marchandises de Wenger et éroderait la marge de profit de Holiday, et ce, [traduction] « d’une manière difficile à mesurer », précision digne de mention qu’il a lui‑même ajoutée. C’est sur le fondement de cette preuve que l’affaire a été renvoyée à la juge de première instance « afin qu’elle décide si les dommages‑intérêts sont recouvrables et, dans l’affirmative, quel est le montant des dommages‑intérêts » [non souligné dans l’original].
[69] Il y a une différence fondamentale entre une condamnation à des dommages‑intérêts et une condamnation à une restitution des profits. Une demande de dommages-intérêts est axée sur la perte subie par le