Kobold Corporation c. NCS Multistage Inc.

Kobold Corporation c. NCS Multistage Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2022-01-07
Référence neutre
2021 CF 1437
Numéro de dossier
T-451-20
Notes
Une correction fut apportée le 29 août, 2023
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20220107
Dossier : T-451-20
Référence : 2021 CF 1437
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 7 janvier 2022
En présence de monsieur le juge Zinn
ENTRE :
KOBOLD CORPORATION,
KOBOLD COMPLETIONS INC.,
ET 2039974 ALBERTA LTD.
demanderesses/
défenderesses reconventionnelles
et
NCS MULTISTAGE INC.
défenderesse/
demanderesse reconventionnelle
JUGEMENT ET MOTIFS PUBLICS
(Jugement et motifs confidentiels rendus le 17 décembre 2021)
I. Introduction [1] Les demanderesses [Kobold] et la défenderesse [NCS] exercent toutes deux des activités commerciales qui consistent à fournir de l’équipement à l’industrie pétrolière et gazière pour la fracturation hydraulique (aussi appelée « fracking » en anglais). Dans la présente action, Kobold allègue que l’utilisation par NCS de quatre de ses outils exclusifs dans la fracturation hydraulique a contrefait et continue de contrefaire le brevet canadien no 2,919,561 [le brevet 561].
[2] NCS présente une requête en jugement sommaire à l’égard de l’ensemble des questions soulevées dans les actes de procédure, suivant l’article 213 des Règles des Cours fédérales, DORS/98-106 [les Règles]. NCS demande à la Cour de régler le sort de l’action en faisant droit à sa défense fondée sur une utilisation antérieure visée à l’article 56 de la Loi sur les brevets, LRC 1985, c P-4. Elle dit que si elle a gain de cause, elle se désistera de sa demande reconventionnelle.
[3] Dans les présents motifs, j’examine d’abord 1) le procédé de fracturation hydraulique, 2) le brevet 561, 3) les outils ou dispositifs de NCS qui sont en cause, et 4) le témoignage de l’expert de Kobold, M. Fleckenstein, Ph. D. J’analyse ensuite les questions en litige que soulève la présente affaire : 1) la question de savoir si l’affaire se prête à un jugement sommaire, 2) l’interprétation qu’il convient de donner à l’article 56 de la Loi sur les brevets, 3) l’interprétation du brevet 561, 4) la question de savoir si les produits ou activités de NCS constituent une contrefaçon du brevet 561, et 5) la question de savoir si NCS peut invoquer l’article 56 de la Loi sur les brevets comme moyen de défense dans la présente action.
II. Les faits A. La fracturation hydraulique [4] La fracturation hydraulique consiste en une méthode d’extraction de pétrole et de gaz naturel. Aux paragraphes 27 à 37 de l’affidavit de l’expert du demandeur, M. William W. Fleckenstein, figure une description assez détaillée de cette technique, description qui n’est pas remise en question et qui concorde avec celle que les avocats de NCS ont présentée. En voici un résumé.
[5] Des hydrocarbures (pétrole, gaz naturel, etc.) reposent dans des formations, sous la surface de la Terre. Pour extraire ces ressources, il faut forer des puits et, parfois, pour en faciliter l’extraction, il faut recourir à des traitements supplémentaires, comme la fracturation, laquelle implique généralement le pompage sous haute pression d’importantes quantités de fluide dans les puits.
[6] Après un forage vertical, on peut devoir forer horizontalement pour stimuler une formation en de multiples étapes, habituellement depuis l’avant d’une latérale horizontale, soit le point le plus éloigné de la verticale d’un puits, vers sa partie arrière.
[7] Le présent litige porte sur un assemblage de fond [AF], soit un outil qu’on enfonce dans un puits jusqu’à une zone d’intérêt (soit une zone sous une formation, depuis laquelle un exploitant souhaite extraire du pétrole ou du gaz), afin d’en préparer l’exploitation. L’un des composants d’un AF consiste en sa garniture d’étanchéité, laquelle sert à sceller un puits, afin qu’aucun fluide ne s’en échappe.
[8] La garniture d’étanchéité comporte des ancrages conçus pour la fixer à la paroi du puits. Celle visée par le présent litige est également munie d’un élément élastomère élastique qui, lorsqu’il est comprimé, prend suffisamment d’expansion vers l’extérieur pour rendre le puits étanche et empêcher tout fluide de s’écouler hors de la zone d’intérêt. Pour comprimer l’élément élastomère, on ancre la garniture et continue d’enfoncer l’AF dans le puits. Grâce à l’ancrage, certains éléments de la garniture sont maintenus en place, tandis que d’autres peuvent se déplacer, poussant ainsi l’élément élastomère dans ceux qui sont immobilisés, afin de le comprimer.
[9] Une fois la garniture d’étanchéité en place et le puits étanche, un fluide de fracturation est injecté sous haute pression dans le puits, afin de comprimer davantage l’élément élastomère et d’accroître l’étanchéité de fond du forage.
[10] Un fluide de fracturation peut s’infiltrer de diverses manières dans une formation. Dans certains cas, la pression du fluide sert à traverser la paroi d’un puits jusqu’à une zone d’intérêt, afin de produire des orifices permanents dans le tubage, et dans d’autres, des orifices sont mis en place dans le tubage. Avec un AF, on peut ouvrir des orifices pour laisser le fluide traverser la paroi. Parfois, des orifices peuvent être fermés lorsque la garniture d’étanchéité s’est déplacée.
[11] Après l’injection d’un fluide, la garniture d’étanchéité doit être dégagée en comprimant son élément élastomère et en dégageant ses ancrages. Cependant, il faut préalablement équilibrer les pressions exercées au-dessus et en dessous de celle-ci, car elles diffèrent sensiblement. Pour ce faire, les documents de l’art antérieur prévoient habituellement l’installation d’une soupape d’égalisation sur l’élément élastomère ou la création d’un passage au milieu de l’outil, afin que le fluide y circule et équilibre les pressions. Le brevet 561 porte sur une nouvelle méthode d’égalisation de pression qui consiste à exercer une traction sur l’élément d’étanchéité.
[12] Une fois la garniture d’étanchéité dégagée, l’AF peut être déplacé jusqu’à la zone d’intérêt suivante. Lorsque des orifices permanents ont été créés ou ne peuvent être fermés, l’achèvement doit commencer par l’avant du puits et se poursuivre jusqu’à sa partie arrière, afin qu’aucun fluide ne s’échappe par des orifices précédemment ouverts et n’entraîne ainsi une perte de pression. Lorsque les orifices peuvent être fermés, le problème ne se pose pas. Les orifices refermables constituent donc un atout étant donné qu’ils permettent la fracturation d’une zone d’intérêt dans n’importe quel ordre et une nouvelle fracturation de zones précédemment traitées.
B. Le brevet 561 [13] L’idée originale visée par le brevet 561 consiste en un nouveau moyen d’équilibrer la pression dans un AF en tirant sur son élément d’étanchéité, afin que cet élément se sépare de la paroi d’un puits, produise un passage annulaire (en forme d’anneau) entre sa partie extérieure et la paroi et qu’un fluide puisse y passer.
[14] La revendication indépendante 1 du brevet 561 est libellée comme suit :
[traduction]
1. Méthode d’achèvement de puits de forage qui comprend :
l’insertion dans un puits d’un outil d’achèvement doté d’une garniture d’étanchéité qui peut être scellée à nouveau et qui comporte :
un élément d’étanchéité élastomère annulaire;
un ancrage conçu pour fixer l’élément d’étanchéité dans le puits;
un mandrin autour duquel l’élément d’étanchéité élastomère est installé et au moins connecté par une extrémité de traction, ainsi qu’un logement dans lequel le mandrin est déplaçable de manière axiale et télescopique;
la disposition de l’élément d’étanchéité sous une zone d’intérêt, dans le puits;
la compression axiale de l’élément d’étanchéité élastomère, afin de créer un engagement d’étanchéité avec le puits, de même que l’actionnement de l’ancrage grâce au déplacement axial du mandrin vers le logement;
le traitement de la zone d’intérêt au-dessus de l’élément d’étanchéité élastomère comprimé, afin d’exercer une pression différentielle transversale sur cet élément et après celui-ci;
l’application d’une tension axiale sur l’extrémité de traction de l’élément d’étanchéité élastomère pour au moins retirer cette extrémité en éloignant le mandrin du logement de façon axiale, pour créer un passage annulaire entre l’élément d’étanchéité élastomère et le puits, pour équilibrer la pression exercée au-dessus de l’élément d’après celle produite en dessous de celui-ci, ainsi que pour éliminer l’engagement d’étanchéité rattachant la garniture d’étanchéité au puits.
[15] Une grande partie de la méthode décrite dans cette revendication reprend l’art antérieur connu susmentionné; ses aspects nouveaux concernent le fait de tirer sur l’élément d’étanchéité pour créer un passage annulaire.
[16] La méthode visée dans la revendication 1 repose sur l’usage d’une garniture d’étanchéité refermable (réutilisable à de multiples reprises) dotée d’un élément d’étanchéité élastomère, d’un ancrage, de même que d’un mandrin et d’un logement. Le mandrin consiste en un cylindre légèrement profilé qui, dans la garniture d’étanchéité visée par la revendication 1, se trouve dans un logement et peut être déplacé de manière télescopique (va-et-vient) dans le logement, dans l’axe de ce logement, comme un télescope qu’on déploie ou escamote.
[17] L’élément d’étanchéité élastomère est connecté au mandrin, et ce, au moins à son [traduction] « extrémité de traction », soit l’extrémité depuis laquelle, selon le mémoire descriptif, l’élément d’étanchéité est tiré aux fins de décompression.
[18] La garniture d’étanchéité est mise en place près d’une zone d’intérêt, le mandrin est poussé dans son logement, afin d’engager l’ancrage, de comprimer l’élément d’étanchéité et de sceller le puits, et, enfin, un fluide de fracturation est injecté, pour exercer une pression différentielle.
[19] Une fois le fluide injecté, le mandrin est retiré de son logement afin qu’il tire sur l’élément d’étanchéité, auquel il est connecté, ce qui permet de décomprimer cet élément, de former un passage annulaire à travers lequel le fluide peut s’écouler, puis d’équilibrer la pression.
[20] La revendication indépendante 9, laquelle est semblable à la revendication 1, se rapporte à une méthode d’égalisation des pressions respectivement exercées au-dessus et en dessous de l’élément d’étanchéité d’une garniture d’étanchéité. On y décrit la dernière étape figurant dans la revendication 1, mais, contrairement à cette dernière étape, la revendication 9 indique que l’extrémité de traction de l’élément d’étanchéité est [traduction] « fixée » au mandrin plutôt que [traduction] « connectée » à celui-ci.
[21] La revendication indépendante 12 est presque identique à la revendication 9. Toutefois, plutôt que de renvoyer à une méthode d’égalisation de la pression, elle vise une technique de protection de l’élément d’étanchéité. Le mémoire descriptif du brevet 561 indique que des débris peuvent s’accumuler dans un puits de forage après des travaux de fracturation. Selon le brevet 561, la formation d’un passage annulaire autour d’un élément d’étanchéité peut réduire les risques que des débris ne l’endommagent. Comme dans la revendication 9, on indique dans la revendication 12 que l’extrémité de traction de l’élément d’étanchéité est [traduction] « fixée » au mandrin.
[22] La revendication indépendante 15, laquelle renvoie à un outil d’égalisation de pression, est en grande partie identique à la revendication 9 (méthode d’égalisation de pression), mais, comme dans le cas de la revendication 1, on y décrit un mandrin et une extrémité de traction d’élément d’étanchéité qui sont [traduction] « connectés », plutôt que [traduction] « fixés » l’un à l’autre.
[23] Bien que la plupart des revendications dépendantes ne soient pas pertinentes en l’espèce, quatre d’entre elles suscitent un intérêt : les revendications 8, 11, 14 et 29 sont dépendantes des revendications 1, 9, 12 et 15, respectivement. Dans les revendications 8 et 29, on traite d’un anneau qui est [traduction] « fixé » à l’extrémité supérieure d’un élément d’étanchéité (soit l’extrémité la plus rapprochée de l’entrée d’un puits) et rattaché à un mandrin par un filetage. Dans la revendication 8, on dit que l’anneau est [traduction] « connecté » à un mandrin par un filetage, tandis que dans la revendication 29, on dit que cet anneau est [traduction] « connecté de manière fonctionnelle ». Dans les revendications 11 et 14, on décrit une extrémité de traction d’élément d’étanchéité qui est [traduction] « fixée » à un mandrin par un filetage.
[24] La plupart des figures illustrées dans le brevet 561 montrent des réalisations d’après lesquelles un élément d’étanchéité est rattaché à un anneau qui est lui-même rattaché à un mandrin par un filetage. Cependant, outre les exemples de mandrin rattaché à un anneau par un filetage, il existe un exemple d’utilisation fondée sur des [traduction] « épaulements qui fonctionnent conjointement » sur un mandrin et un anneau, épaulements qui sont illustrés à la figure 8 du brevet 561 (éléments 86 et 88).
[25] La poussée télescopique d’un mandrin dans un logement accroît l’espace entre les épaulements connexes et permet de le retirer sur une certaine distance sans que l’anneau correspondant ne bouge; toutefois, si l’on en poursuit le retrait, l’anneau se déplace ultimement dans la même direction. Dans le cas d’un mandrin et d’un anneau connectés par filetage, les deux éléments se déplacent toujours ensemble.
C. Les dispositifs de NCS [26] NCS fabrique et exploite un certain nombre d’AF. Les quatre AF visés par le présent litige sont appelés « Mongoose », « Shift Frac Close » [SFC], « Shift Frac Close 2 » [SFC 2] et « Innovus », ce dernier étant aussi appelé « Shift Frac Close 3 » dans certains documents.
[27] Selon la preuve, chacun de ces AF compte une garniture d’étanchéité partiellement constituée d’un dispositif appelé « Blue Bullet », et chacun d’eux doit être utilisé d’après une valeur d’égalisation qui cause un relâchement de la pression de fluide et un dégagement de leur garniture d’étanchéité.
[28] D’après Ryan Redecopp, un employé de NCS, la garniture d’étanchéité des AF de NCS comporte un élément Blue Bullet depuis 2012. Monsieur Redecopp affirme que cet élément a été mis à l’essai sur le terrain en 2012 et que depuis, il fait partie de tous les AF de NCS qui exigent l’usage d’une garniture d’étanchéité mise en place par compression.
[29] Les AF de NCS comprennent un élément Blue Bullet depuis 2012, mais d’autres versions de ce dispositif ont été conçues au fil du temps, dont celui [traduction] « de type festonné ».
[30] L’AF Mongoose est en usage depuis 2012. La preuve concernant les dates de la première utilisation des autres AF est imprécise, mais il semble qu’ils aient été utilisés après le Mongoose.
[31] À l’audience, Kobold a admis que NCS pouvait continuer de fabriquer et d’utiliser le Mongoose de 2012 (vraisemblablement en raison de l’article 56 de la Loi sur les brevets), mais elle affirme qu’il n’est pas possible pour NCS de fabriquer et d’utiliser de nouveaux produits commerciaux, comme les trois autres AF.
D. L’affidavit de M. Fleckenstein [32] Comme je l’ai déjà dit, Kobold a déposé l’affidavit de M. William Fleckenstein, son expert dans la présente instance. La Cour a rejeté la requête de NCS visant à produire l’affidavit d’un expert en réponse (voir Kobold Corporation v NCS Multistage Inc, 2021 FC 742). Monsieur Fleckenstein est un ingénieur agréé dans l’État de la Californie, en plus d’être professeur à la Colorado School of Mines in Petroleum Engineering. En outre, il occupe un poste de directeur au sein d’une société d’experts-conseils en génie pétrolier.
[33] Dans son affidavit, M. Fleckenstein interprète les revendications du brevet 561, examine les différences en ce qui a trait à la structure et à la fonction des différents AF de NCS, et il répond à la question de savoir si l’une ou l’autre des quatre garnitures d’étanchéité qu’il a examinées, ou leur utilisation dans un outil d’achèvement, est visée par les revendications indépendantes du brevet 561.
[34] L’interprétation que fait M. Fleckenstein du brevet 561 est essentiellement incontestée, sauf sur un point. Une part importante de son interprétation a déjà été résumée ci-dessus. Le principal point litigieux en ce qui concerne l’interprétation de M. Fleckenstein concerne les termes [traduction] « fixés » et [traduction] « connectés ».
[35] Aux paragraphes 52 à 65, M. Fleckenstein définit plusieurs termes contenus dans le brevet 561 de la façon dont les comprendrait, selon lui, la personne versée dans l’art. Voici les définitions qu’il donne pour les termes [traduction] « connectés » et [traduction] « fixés » :
[traduction]
[0055] Connectés – S’entend d’au moins deux éléments liés d’une certaine manière; terme général qui ne fournit aucune précision ou aucune limite quant au type de connexion des éléments.
[…]
[0057] Fixés – S’entend de deux éléments dont le rattachement en permet une transmission de force et un déplacement conjoint.
[36] Par exemple, on pourrait dire de deux objets liés par une corde lâche qu’ils sont connectés, mais pas fixés l’un à l’autre, car le déplacement de l’un d’eux n’entraîne pas nécessairement celui de l’autre, sauf si le mouvement provoque une tension complète de la corde. Par contre, si ces deux objets étaient liés par une tige métallique rigide, M. Fleckenstein dirait d’eux qu’ils sont fixés l’un à l’autre, car tout déplacement de l’un d’eux causerait inévitablement celui de l’autre.
[37] Il est important de distinguer les termes [traduction] « connecté » et [traduction] « fixé », car dans les revendications 1 et 15, le mandrin et l’élément d’étanchéité sont décrits comme étant [traduction] « connectés » l’un à l’autre, alors que dans les revendications 9 et 12, l’élément d’étanchéité est décrit comme étant [traduction] « fixé » au mandrin.
[38] Monsieur Fleckenstein est d’avis qu’un élément d’étanchéité et un mandrin connectés par filetage (comme aux figures 1 à 7 du brevet 561) sont non seulement connectés, mais également fixés l’un à l’autre, mais que si leur utilisation repose sur le fonctionnement conjoint d’épaulements, ils sont connectés, mais non fixés, car le mandrin peut parcourir une certaine distance sans qu’il ne déplace l’anneau d’étanchéité.
[39] Dans son interprétation des revendications, M. Fleckenstein souligne que celles du brevet 561 ne traitent d’aucune soupape d’égalisation, dont la présence, selon lui, n’est pas incompatible avec les revendications du brevet 561. Un dispositif visé par les revendications du brevet 561 pourrait comprendre une telle soupape, afin d’accélérer l’égalisation, mais M. Fleckenstein est d’avis que la surface transversale de ce composant est restreinte, ce qui constitue un inconvénient important qui influe sur le délai d’égalisation. La conjugaison d’une soupape d’égalisation et des méthodes décrites dans le brevet 561 pourrait réduire ce délai et, du même coup, les dépenses d’exploitation d’un puits.
[40] Après avoir soigneusement analysé les garnitures d’étanchéité des AF Mongoose, SFC, SFC 2 et Innovus de NCS, M. Fleckenstein a relevé d’importantes différences entre celles-ci :
l’AF Innovus comporte une vis de pression supplémentaire conçue pour fixer l’anneau du Blue Bullet (lequel est rattaché à l’élément d’étanchéité) au mandrin, afin que le mandrin et l’élément d’étanchéité bougent ensemble;
le mandrin de l’AF SFC 2 est muni d’un anneau fendu qui en assure une connexion plus directe à l’élément Blue Bullet;
le logement de garniture d’étanchéité de l’AF Innovus est doté d’un repère mécanique intégré, contrairement aux autres AF, au sein desquels ce repère est séparé;
l’AF Innovus présente un certain nombre de nouveaux composants, dont un logement secondaire qui semble conçu pour maintenir le repère à un endroit précis;
contrairement à la garniture d’étanchéité de l’AF Mongoose, celle de l’AF SFC est équipée d’un mandrin et d’un cône dans lesquels des orifices ont été percés;
contrairement à la garniture d’étanchéité de l’AF SFC, celle de l’AF SFC 2 comprend un mandrin dans lequel des orifices supplémentaires ont été percés, ainsi que des vis de pression, un joint torique et un anneau auxiliaire;
la garniture d’étanchéité de l’AF Mongoose n’est dotée d’aucune fonction de réglage double (tension et compression);
contrairement aux autres garnitures d’étanchéité, celle de l’AF Mongoose est munie d’un anneau de retenue à coulissement;
la garniture d’étanchéité de l’AF Mongoose comprend un mandrin monopièce, alors que celles des autres AF en présentent une à deux pièces;
les garnitures d’étanchéité des AF SFC et SFC 2 comportent des cônes à deux pièces, tandis que celles des AF Mongoose et Innovus sont équipées de cônes monopièces.
[41] Selon M. Fleckenstein, les quatre AF de NCS sont visés par les revendications 1 et 15 du brevet 561, mais seul l’AF Innovus contrefait les revendications 9 et 12, car tous les AF de NCS sont utilisés grâce à des épaulements qui fonctionnent conjointement, si bien que leur élément d’étanchéité n’est pas fixé au mandrin. Il affirme cependant que malgré la présence d’épaulements qui fonctionnent conjointement, une vis de pression figure entre l’anneau d’étanchéité et le mandrin, afin de les fixer l’un à l’autre.
[42] Le fait que les procédures d’exploitation uniformisées (PEU) de NCS mentionnent que les utilisateurs désengagent l’AF en le retirant du puits et en poursuivant la traction est important dans l’analyse des AF Mongoose, SFC et SFC 2. Monsieur Fleckenstein reconnaît qu’en retirant l’AF du puits, on ouvre la soupape d’égalisation et lance le processus d’équilibrage de pression. Cependant, une fois la soupape complètement ouverte, la traction continue et elle entraîne, à son avis, celle de l’élément d’étanchéité et la formation d’un passage annulaire qui favorise l’égalisation.
[43] Les PEU indiquent que l’AF doit être retiré à une vitesse d’au plus | pi/min. Selon M. Fleckenstein, les soupapes d’égalisation des Mongoose et SFC peuvent être déplacées sur | po avant que la traction n’entraîne l’élément d’étanchéité. À une vitesse maximale de | pi/min, cela surviendrait après || secondes. Vu les multiples configurations possibles de l’AF SFC 2, il est difficile de savoir sur quelle distance il doit être retiré d’un forage pour que l’élément d’étanchéité ne suive.
[44] Monsieur Fleckenstein est d’avis que toute traction exercée sur l’AF Innovus en causerait une sur l’élément d’étanchéité, car cet élément est fixé au mandrin par une vis de pression.
[45] NCS conteste certaines des affirmations de M. Fleckenstein au sujet de ses produits.
[46] NCS dit que M. Fleckenstein a tort d’affirmer que le Blue Bullet de l’AF Innovus est fixé au mandrin par une vis de pression. Ce détail est particulièrement pertinent, car Kobold affirme qu’il s’agit d’une différence importante entre les AF conçus avant la date de revendication et l’Innovus, lequel a été commercialisé après celle-ci.
[47] NCS fait remarquer que M. Fleckenstein admet que les dimensions de la garniture d’étanchéité de l’Innovus sont essentiellement identiques à celles des autres garnitures d’étanchéité et que ces garnitures se déplacent en raison des épaulements à fonctionnement conjoint. NCS dit aussi que si les dimensions sont identiques, tout déplacement du Blue Bullet avec le mandrin doit être provoqué par les épaulements de la garniture d’étanchéité de l’Innovus, non pas par la vis de pression.
[48] NCS affirme en outre que la vis de pression ne touche pas au mandrin, qu’elle ne fait que traverser un orifice dans celui-ci et qu’à l’instar des vis de pression des autres garnitures d’étanchéité, elle sert à prévenir tout dégagement de la soupape d’égalisation.
[49] Afin de montrer à M. Fleckenstein que la vis de pression ne touche pas au mandrin, NCS lui a présenté une image de conception assistée par ordinateur qui constitue un agrandissement d’un autre dessin et qui montre l’Innovus autour de la vis de pression. Au lieu de reconnaître que la vis ne touchait pas au mandrin dans cette image, M. Fleckenstein a plutôt dit que l’image était inexacte.
[50] NCS conteste l’affirmation de M. Fleckenstein d’après laquelle un certain temps doit s’écouler avant que ses dispositifs ne produisent une égalisation. Elle se fonde sur le témoignage de son déposant, M. Redecopp : il a employé les dispositifs en question et affirme qu’un équilibrage survient quelques secondes après l’ouverture de la soupape d’égalisation. NCS fait valoir que les commentaires de M. Fleckenstein au sujet du délai d’égalisation sont notamment basés sur le temps de purge établi lorsque la soupape n’est pas ouverte et qu’aucune traction n’est exercée.
[51] NCS renvoie à un graphique qui montre la pression appliquée à chacune des extrémités de l’AF au fil du temps. Selon ce graphique, il y a une diminution relativement faible de la pression dans la partie supérieure d’un forage, la pression est la même dans sa partie inférieure, puis il y a une modification soudaine de la pression aux deux extrémités lorsque l’égalisation survient. NCS soutient que la pression diminue initialement dans la partie supérieure d’un forage en raison d’une purge, avant l’ouverture de la soupape d’égalisation, et que la chute de pression qui est soudainement produite ultérieurement est attribuable à l’ouverture de la soupape. NCS souligne que ces données sont étayées par le témoignage de M. Redecopp en contre-interrogatoire, selon lequel l’égalisation s’opère après seulement quelques secondes.
III. Analyse [52] Dans le cadre de la présente requête en jugement sommaire, mon analyse est formulée autour des questions suivantes :
La présente affaire se prête-t-elle à un jugement sommaire ou à un procès sommaire?
Quelle est l’interprétation qu’il convient de donner à l’article 56 de la Loi sur les brevets?
Quelle est l’interprétation qu’il convient de donner aux revendications du brevet 561?
Les produits ou activités de NCS constituent-ils une contrefaçon du brevet 561?
NCS peut-elle invoquer l’article 56 de la Loi sur les brevets comme moyen de défense contre toute contrefaçon?
[53] Les tribunaux n’ont pas encore eu l’occasion d’interpréter l’article 56 de la Loi sur les brevets : la Cour doit pour la première fois examiner si cette disposition constitue un moyen de défense opposable dans une action en contrefaçon de brevet.
A. La présente affaire se prête-t-elle à un jugement sommaire ou à un procès sommaire? [54] NCS souligne à raison que l’objet d’un jugement sommaire consiste à offrir un processus de règlement des litiges proportionné, économique et expéditif (Hryniak c Mauldin, 2014 CSC 7 aux para 1-2). Elle souligne en outre qu’un jugement sommaire offre un mécanisme qui permet d’assurer un équilibre raisonnable entre la rapidité et l’équité du règlement des litiges (Canmar Foods Ltd c TA Foods Ltd, 2021 CAF 7 au para 23).
[55] NCS fait valoir que, peu importe si la Cour lui donne raison, la présente requête simplifiera l’action sous-jacente. Si elle a gain de cause, le sort de l’action sera scellé; si Kobold a gain de cause, il ne sera pas nécessaire d’examiner le moyen de défense fondé sur l’utilisation antérieure lorsque l’action sera instruite.
[56] L’article 215 des Règles donne à la Cour des directives claires en ce qui concerne les requêtes en jugement sommaire.
[57] La Cour rend un jugement sommaire si elle est convaincue qu’il n’existe pas de véritable question litigieuse (art 215(1) des Règles). Lorsque la seule véritable question litigieuse est un point de droit, la Cour peut statuer sur celui-ci et rendre un jugement sommaire en conséquence (art 215(2)b) des Règles). Lorsqu’elle est convaincue qu’il existe une véritable question litigieuse, la Cour peut tout de même trancher cette question par voie de procès sommaire, ou rejeter la requête en tout ou en partie et ordonner que l’action ou toute question litigieuse non tranchée par jugement sommaire soit instruite, ou que l’action se poursuive à titre d’instance à gestion spéciale (art 215(3) des Règles).
[58] Le fardeau d’établir l’inexistence d’une véritable question litigieuse est lourd et un jugement sommaire ne devrait être rendu que dans les cas les plus évidents (Watson c Canada (Affaires indiennes et du Nord canadien), 2017 CF 321 au para 22). Selon la Cour d’appel fédérale, le critère pertinent consiste à savoir si l’affaire est douteuse au point de ne pas mériter d’être examinée par le juge des faits ( voir Premakumaran c Canada, 2006 CAF 213, [2007] 2 RCF 191 au para 8). Elle a également fait savoir que le juge des requêtes ne peut dégager des conclusions de fait et de droit que dans la mesure où la preuve pertinente figure au dossier et où n’intervient pas une question sérieuse de fait ou de droit qui dépend d’inférences à tirer (voir Apotex Inc c Merck & Co, 2002 CAF 210, [2003] 1 CF 242 au para 49).
[59] Lorsqu’il a adopté la version actuelle des dispositions des Règles en matière de procès sommaire, le législateur s’est inspiré des règles de la Colombie-Britannique applicables aux procès sommaires. Dans la décision Louis Vuitton Malletier S.A. c Singga Enterprises (Canada) Inc., 2011 CF 776, [2013] 1 RCF 413, notre Cour a examiné aux paragraphes 95 et 96 la jurisprudence de la Colombie-Britannique en matière de procès sommaires et a conclu ce qui suit :
la charge de la preuve est la même que dans le cadre d’un procès complet, c’est-à-dire que la partie qui présente la déclaration ou la défense doit en prouver les allégations suivant la prépondérance des probabilités;
dans le cadre d’une requête en procès sommaire, le juge peut constater les faits comme il le pourrait dans un procès complet;
il devrait prononcer un jugement à moins qu’il ne soit injuste de le faire, indépendamment de la complexité des questions en litige et de l’existence d’une preuve contradictoire;
pour établir s’il y a lieu de tenir un procès sommaire, le tribunal devrait prendre en considération des facteurs tels que le montant en cause, la complexité de l’affaire, l’urgence de son règlement, tout préjudice que sont susceptibles de causer les lenteurs d’un procès complet, le coût d’un procès complet en comparaison du montant en cause, le déroulement de l’instance et tous les autres facteurs qui s’imposent à l’examen.
[60] Pour les motifs exposés de manière détaillée ci-après, je conclus que certains aspects de la demande et de la défense en l’espèce, mais pas tous, se prêtent à un jugement sommaire.
[61] L’interprétation qui doit être donnée à l’article 56 de la Loi sur les brevets est une question de droit distincte qui peut être tranchée sans tenir compte des questions factuelles en cause : il s’agit d’une question qui se prête à un jugement sommaire.
[62] En outre, il est approprié d’interpréter les revendications du brevet 561 dans le cadre de la présente requête en jugement sommaire. La Cour dispose d’éléments de preuve, sous la forme de l’affidavit de M. Fleckenstein, qui peuvent l’aider à se prononcer à cet égard.
[63] Les tribunaux ont souvent observé qu’au Canada, l’interprétation des revendications d’un brevet est une question de droit qui doit être tranchée par le juge d’instruction. Le juge doit déterminer comment une personne versée dans l’art dont relève l’invention brevetée aurait interprété la revendication à la date pertinente. Les témoignages d’experts peuvent aider le juge d’instruction, mais c’est à ce dernier qu’il appartient, en définitive, de décider de l’interprétation qu’il convient de donner au brevet (voir Western Electric Co v Baldwin International Radio, [1934] SCR 570 aux p 572-573; Halford c Seed Hawk Inc, 2001 CFPI 1154 au para 24; GlaxoSmithKline c Pharmascience Inc, 2011 CF 239 au para 86).
[64] Comme nous le verrons plus loin, je conclus que certaines parties de la demande et de la défense ne peuvent être tranchées en fonction de la preuve dont la Cour dispose et, par conséquent, elles doivent être tranchées dans le cadre de l’instruction de l’action.
B. Quelle est l’interprétation qu’il convient de donner à l’article 56 de la Loi sur les brevets? (1) L’origine législative de l’article 56 de la Loi sur les brevets [65] L’article 56 de la Loi sur les brevets, dans son libellé actuel, est entré en vigueur le 13 décembre 2018. Il est reproduit intégralement à l’annexe A. Cette disposition ne s’applique que lorsque l’action ou la procédure relative à un brevet délivré à la suite d’une demande dont la date de dépôt est le 1er octobre 1989, ou après cette date, est intentée le 29 octobre 2018, ou après cette date. La disposition modifiée est entrée en vigueur en vertu de la Loi no 2 d’exécution du budget de 2018, LC 2018, c 27 [la Loi d’exécution du budget], une loi omnibus modifiant plusieurs lois.
[66] Les paragraphes 56(1), (6) et (9) de la Loi sur les brevets sont en cause dans le présent litige. Ils disposent :
56 (1) Sous réserve du paragraphe (2), si une personne, avant la date d’une revendication se rapportant à un brevet et de bonne foi, a commis un acte qui par ailleurs constituerait une contrefaçon du brevet relativement à la revendication, ou a fait de bonne foi des préparatifs effectifs et sérieux en vue de commettre un tel acte, l’acte ne constitue pas une contrefaçon du brevet ou de tout certificat de protection supplémentaire qui mentionne le brevet, relativement à cette revendication, si cette personne commet le même acte à compter de cette date.
[…]
(6) Sous réserve du paragraphe (7), l’utilisation d’un article ne constitue pas une contrefaçon de brevet ou de tout certificat de protection supplémentaire qui mentionne le brevet, relativement à une revendication, si l’article est acquis, directement ou autrement, d’une personne qui, avant la date de revendication, a de bonne foi fabriqué ou vendu — ou a fait de bonne foi des préparatifs effectifs et sérieux en vue de fabriquer ou de vendre — un article, qui est sensiblement le même que celui utilisé, pour cette utilisation.
[…]
(9) Sous réserve du paragraphe (10), l’utilisation d’un service ne constitue pas une contrefaçon de brevet relativement à une revendication si le service a été fourni par une personne qui, avant la date de revendication, a de bonne foi fourni — ou a fait de bonne foi des préparatifs effectifs et sérieux en vue de fournir — un service, qui est sensiblement le même que celui utilisé, pour cette utilisation.
56 (1) Subject to subsection (2), if — before the claim date of a claim in a patent — a person, in good faith, committed an act that would otherwise constitute an infringement of the patent in respect of that claim, or made serious and effective preparations to commit such an act, it is not an infringement of the patent or any certificate of supplementary protection that sets out the patent, in respect of that claim, if the person commits the same act on or after that claim date
[…]
(6) Subject to subsection (7), the use of an article is not an infringement of a patent or any certificate of supplementary protection that sets out the patent, in respect of a claim, if the article was acquired, directly or indirectly, from a person who, before the claim date of that claim, in good faith, made or sold, or made serious and effective preparations to make or sell, an article that is substantially the same as the one used, for that use.
[…]
(9) Subject to subsection
(10), the use of a service is not an infringement of a patent in respect of a claim if the service is provided by a person who, before the claim date of that claim, in good faith, provided, or made serious and effective preparations to provide, a service that is substantially the same as the one used, for that use.
[67] Avant cette modification, l’article 56 n’offrait qu’un seul moyen de défense au fond qui était prévu au paragraphe 56(1), lequel était ainsi libellé :
56 (1) Quiconque, avant la date de revendication d’une demande de brevet, achète, exécute ou acquiert l’objet que définit la revendication peut utiliser et vendre l’article, la machine, l’objet manufacturé ou la composition de matières brevetés ainsi achetés, exécutés ou acquis avant cette date sans encourir de responsabilité envers le breveté ou ses représentants légaux.
56 (1) Every person who, before the claim date of a claim in a patent has purchased, constructed or acquired the subject matter defined by the claim, has the right to use and sell to others the specific article, machine, manufacture or composition of matter patented and so purchased, constructed or acquired without being liable to the patentee or the legal representatives of the patentee for so doing.
[68] Le sommaire de la Loi d’exécution du budget, qui fait partie de son préambule, indique expressément ce qui suit :
La sous-section A de la section 7 de la partie 4 modifie la Loi sur les brevets afin :
[…]
c) d’étendre les droits, à l’égard d’une revendication se rapportant à un brevet, de toute personne qui satisfait aux conditions lui permettant d’être considérée comme un utilisateur antérieur;
Subdivision A of Division 7 of Part 4 amends the Patent Act in order to:
[…]
(c) expand the rights of a person in respect of a claim in a patent who meets the requirements to be considered a prior user;
[69] Ce sommaire nous permet de constater que la version actuelle de l’article 56 doit être interprétée de manière à ce que les droits qu’il confère soient plus vastes qu’ils ne l’étaient dans sa version antérieure. À part ce sommaire, rien dans les débats parlementaires ou les travaux de comités d’examen ne permet de dégager la volonté du législateur.
[70] La version actuelle du paragraphe 56(1) se distingue de la version antérieure sur trois points importants.
[71] Premièrement, la version précédente octroyait à un utilisateur antérieur le droit d’utiliser et de vendre un article, une machine, un objet manufacturé ou une composition de matières brevetés. Par conséquent, ce droit était limité aux inventions physiques et ne couvrait pas les méthodes brevetées. Selon la version actuelle, un utilisateur antérieur a le droit de commettre un « acte » qui par ailleurs constituerait une contrefaçon. Ce droit est beaucoup plus vaste et couvre un ensemble de circonstances plus large que la simple vente ou utilisation d’un produit physique. Selon le nouveau texte législatif, l’utilisation d’un procédé breveté correspond à une utilisation antérieure. NCS fait valoir, et je suis du même avis, que le mot « acte » utilisé au paragraphe 56(1) devrait être interprété à la lumière de l’article 42 de la Loi sur les brevets, selon lequel tout brevet accorde au breveté le droit exclusif « de fabriquer, construire, exploiter et vendre [l’objet de l’invention] à d’autres, pour qu’ils l’exploitent ». Ces actes sont ceux que protège le paragraphe 56(1).
[72] Deuxièmement, selon la version anglaise antérieure du paragraphe 56(1), la protection était limitée à la vente ou à l’utilisation d’une manifestation physique [traduction] « en particulier » [specific] de l’invention. Même si cette mention ne faisait pas précisément partie du texte de la version française, il y a lieu de lui donner la même interprétation pour qu’elle soit compatible avec la version anglaise. La version actuelle du paragraphe 56(1) protège plutôt, dans les deux langues, le fait pour une personne de commettre « le même acte » qui par ailleurs constituerait une contrefaçon.
[73] Enfin, la version actuelle du paragraphe 56(1) accorde une protection non seulement aux personnes qui ont commis un acte de contrefaçon avant la date de revendication, mais aussi aux personnes qui « [ont] fait [...] des préparatifs effectifs et sérieux en vue de commettre un tel acte ». Ce segment ne figurait pas dans la version antérieure.
[74] Dans l’arrêt Merck & Co, Inc c Apotex Inc, 2006 CAF 323, [2007] 3 RCF 588 [Merck], la Cour d’appel fédérale a donné à l’ancien paragraphe 56(1) une application restrictive. Dans cette affaire, la défenderess