Gemak Trust c. Jempak Corporation

Gemak Trust c. Jempak Corporation
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2020-05-26
Référence neutre
2020 CF 644
Numéro de dossier
T-1288-18
Contenu de la décision
Date : 20200526
Dossier : T-1288-18
Référence : 2020 CF 644
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 26 mai 2020
En présence de monsieur le juge Lafrenière
ENTRE :
GEMAK TRUST, REPRÉSENTÉE PAR SES FIDUCIAIRES GERALD THOMAS HINTON ET ELIZABETH JANE HINTON
demanderesse
et
JEMPAK CORPORATION,
JEMPAK GK INC.
défenderesses
JUGEMENT ET MOTIFS PUBLICS MODIFIÉS
[1] L’instance principale est une action en contrefaçon de brevet déposée par la demanderesse, Gemak Trust [Gemak], contre les défenderesses, Jempak Corporation et Jempak GK Inc. [collectivement, Jempak].
I. Aperçu
[2] Gemak soutient que Jempak a contrefait certaines revendications des brevets canadiens nos 2 276 428 [le brevet 428] et 2 337 069 [le brevet 069], collectivement appelés « les brevets ». Les revendications invoquées concernent généralement un granulé de percarbonate encapsulé ou une préparation détergente pour le lavage de la vaisselle avec des granules de percarbonate encapsulés. Deux revendications indépendantes exigent que le percarbonate soit « encapsulé » par un « mélange » comprenant de la carboxyméthylcellulose [CMC] et deux autres ingrédients.
[3] Jempak fait valoir que, lorsque les termes « encapsulant » ou « encapsule » et « mélange » sont interprétés correctement, il est incontesté que les produits de Jempak ne contiennent pas de CMC dans le mélange qui encapsule le percarbonate et qu’il n’y a pas de contrefaçon. Jempak présente donc une requête en jugement sommaire en vue de faire rejeter l’action de Gemak. À titre subsidiaire, elle demande un procès sommaire sur la question de l’absence de contrefaçon.
[4] Notre Cour a généralement été réticente à rendre un jugement sommaire dans les actions en contrefaçon de brevet, en grande partie parce que ces procédures reposent sur l’évaluation de la preuve d’expert et de la crédibilité des témoins experts. Cependant, en l’espèce, il n’y a pas de conflit important dans les témoignages d’opinion. L’experte de Jempak est le seul témoin qui fournit une interprétation éclairée et téléologique des termes en question, du point de vue d’une personne versée dans l’art. Son témoignage sur les connaissances générales courantes n’est pas non plus contesté.
[5] Les brevets apprennent à la personne moyennement versée dans l’art [la personne versée dans l’art] à encapsuler le percarbonate avant son ajout à la préparation détergente. Jempak a présenté des éléments de preuve démontrant que le percarbonate enrobé qu’elle achète et utilise ne contient pas de CMC. Bien que le moment de l’encapsulation du percarbonate par un mélange d’ingrédients soit une question clé, aucun des experts de Gemak n’a interprété le terme « encapsuler » ou même pris en compte les brevets dans la préparation de leurs affidavits en réponse. Gemak a plutôt choisi de se réfugier derrière des arguments selon lesquels Jempak ne s’est pas acquittée de son fardeau.
[6] Gemak était tenue d’exposer les faits précis et de produire des éléments de preuve montrant qu’il existe une véritable question litigieuse. Elle ne l’a pas fait. Dans les circonstances, la requête en jugement sommaire est accueillie.
II. Contexte
A. Les parties
[7] La fiducie nommée Gemak Trust a été établie en vertu des lois de la Nouvelle-Zélande, et son adresse se situe au Royaume-Uni. M. Gerald Thomas Hinton et Mme Elizabeth Jane Hinton en sont les fiduciaires et ont le pouvoir d’agir en son nom.
[8] Jempak Corporation est une société constituée et établie en vertu des lois de l’Ontario et a un établissement à Concord (Ontario). Jempak GK Inc. est une société qui a exercé des activités au cours des six dernières années, mais qui a fusionné avec Jempak Corporation. Jempak Corporation est le successeur légal de Jempak GK Inc. et appartient maintenant à Henkel Canada Corporation.
[9] Jempak fabrique et vend des produits détergents monodose pour le lavage de la vaisselle sous forme de dosettes de mélanges de poudres. Ces dosettes monodose sont constituées d’une poudre à lave-vaisselle scellée dans un film hydrosoluble.
[10] Les produits de Jempak comprennent ||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||, fabriqué pour ||| |||, et |||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||, fabriqué pour |||| ||||. Ces produits sont vendus sous étiquette privée et ne sont pas désignés comme étant fabriqués par Jempak.
B. Les brevets 069 et 428
[11] Gemak est la titulaire des brevets, et M. Hinton est le seul auteur des inventions revendiquées dans les deux brevets. Gemak ne met pas en pratique les inventions revendiquées dans les brevets ni ne concède de licence à cet égard, mais elle a donné à une entité privée détenue par M. Hinton la permission de mettre en pratique les inventions en vertu de brevets correspondants au Royaume-Uni.
[12] Les deux brevets concernent des produits de lessive et de lavage de la vaisselle pouvant être incorporés dans un sachet fait d’un film hydrosoluble à compartiment unique, autrement dit une dosette de détergent monodose.
[13] Le brevet 069 comporte 13 revendications. La revendication 1 est la seule revendication indépendante. Les autres revendications dépendent directement ou indirectement de la revendication 1, dont le libellé est le suivant :
[traduction]
Préparation détergente comprenant du percarbonate granulé et un mélange qui encapsule le percarbonate, le mélange étant constitué de sulfate, de carboxyméthylcellulose et d’un tensioactif non ionique, ladite préparation comprenant entre 1 % et 15 % de percarbonate, et ladite préparation détergente comprenant en outre du métasilicate de sodium et ne comprenant pas de zéolite, de perborate ou de phosphate, ladite préparation étant formulée pour être conservée pendant au moins neuf mois dans un emballage en film PVA hydrosoluble.
[Non souligné dans l’original.]
[14] Le brevet 428 comporte 13 revendications et concerne également les produits de lessive et de lavage de la vaisselle pouvant être incorporés dans des sachets faits d’un film hydrosoluble à compartiment unique. Gemak invoque uniquement les revendications 10 à 13 du brevet 428, dont la revendication 10 est la seule revendication indépendante. Les revendications 11, 12 et 13 dépendent directement ou indirectement de la revendication 10, dont le libellé est le suivant :
[traduction]
Granulé de percarbonate encapsulé destiné à être utilisé dans les produits détergents pouvant être conservés dans un emballage en film PVA, le granule comprenant du percarbonate et un mélange encapsulant le percarbonate, dans lequel le mélange comprend un sulfate, de la carboxyméthylcellulose et un tensioactif non ionique.
[Non souligné dans l’original.]
C. L’action en contrefaçon de brevet de Gemak contre Jempak
[15] Le 3 juillet 2018, Gemak a déposé l’action en contrefaçon de brevet contre Jempak. Dans sa nouvelle déclaration modifiée, déposée le 28 septembre 2018, Gemak affirme que Jempak s’est lancée en connaissance de cause dans la fabrication et la vente, au Canada, de produits détergents monodose qui utilisent la technologie brevetée de Gemak et que cette technologie est un aspect fondamental de la conception, de la fabrication et de l’utilisation de ces produits.
[16] Dans sa défense et demande reconventionnelle déposée le 12 octobre 2018, Jempak nie que ses produits contreviennent aux revendications des brevets. Jempak allègue en outre que toutes les revendications des brevets sont invalides.
[17] Comme il a été indiqué plus haut, Jempak a déposé la présente requête en jugement sommaire en invoquant l’absence de contrefaçon. Jempak soutient que, selon l’interprétation correcte des termes « mélange » et « encapsule » ou « encapsulant », tels qu’ils sont utilisés dans la revendication 1 du brevet 069 et la revendication 10 du brevet 428, ses produits ne constituent pas une contrefaçon, et qu’il n’existe donc pas de véritable question litigieuse. Jempak affirme plus précisément que le mélange encapsulant le percarbonate utilisé dans ses produits ne contient pas de CMC.
III. Jugement sommaire
[18] La principale question qui se pose dans la présente requête est de savoir si la Cour devrait rendre en faveur de Jempak un jugement sommaire fondé sur l’absence de contrefaçon des brevets.
[19] Les principes applicables aux requêtes en jugement sommaire déposées conformément aux articles 213, 214 et 215 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106 [les Règles], ont été succinctement résumés par la juge Anne Mactavish dans la décision Milano Pizza Ltd. c 6034799 Canada Inc., 2018 CF 1112 aux para 33 à 40, et il n’est pas nécessaire de les répéter.
[20] En somme, la Cour peut rendre un jugement sommaire si elle est convaincue qu’il n’existe pas de véritable question litigieuse. Le critère consiste à déterminer si le succès de la demande est tellement douteux que celle‑ci ne mérite pas d’être examinée par le juge des faits dans le cadre d’un éventuel procès.
[21] Le fardeau incombe au requérant d’établir qu’il n’existe pas de véritable question litigieuse. Il n’y a pas de véritable question litigieuse si i) le dossier permet au juge de tirer les conclusions de fait nécessaires; ii) le dossier permet au juge d’appliquer les règles de droit aux faits; iii) le jugement sommaire constitue un moyen proportionné, expéditif et moins coûteux de procéder.
[22] Le tribunal saisi d’une requête en jugement sommaire ne doit pas se prononcer sur les questions de crédibilité. Cependant, l’existence d’une apparente contradiction dans la preuve n’empêche pas en soi le tribunal de prononcer un jugement sommaire. Les juges doivent « se pencher de près » sur le fond de l’affaire.
[23] De plus, l’intimé est tenu de « présenter [ses] meilleurs arguments ». Il ne peut pas se fonder sur des conjectures touchant la preuve qui pourrait être produite à une étape ultérieure de l’instance. Il doit plutôt invoquer des faits précis et produire les éléments de preuve démontrant l’existence d’une véritable question litigieuse. Cette exigence a été décrite comme obligeant l’intimé à « jouer atout ou risquer de perdre ».
[24] Pour appuyer la requête en jugement sommaire, Jempak a déposé les affidavits de Mme Heliana Kola, de M. Nihat Elbi et de M. ||||| ||||| J|| ||. Gemak a répondu en déposant les affidavits de Mme Gayle Frankenbach, de M. Patrick A. Tishmack et de M. Colin Nuckolls.
[25] Tous les déposants, sauf M. J|| ||, ont été contre-interrogés sur leur affidavit respectif. Leurs témoignages sont résumés ci-dessous.
IV. Preuve à l’appui de la requête
A. Les témoins de Jempak
(1) M. Nihat Elbi
[26] M. Elbi est le premier vice-président à la recherche et au développement et à l’assurance-qualité chez Jempak. M. Elbi a été invité à fournir des informations concernant la formulation des produits détergents monodose en poudre pour le lavage de la vaisselle de Jempak et la composition de ces produits, tels qu’ils sont fabriqués et vendus par Jempak au Canada depuis juillet 2012.
[27] M. Elbi déclare que Jempak fabrique et vend trois formulations de détergents monodose en poudre pour lave-vaisselle : haut de gamme, standard et écologique. Ces trois formulations utilisent le percarbonate comme agent de blanchiment. Depuis 2012, Jempak achète le percarbonate utilisé dans ces formulations auprès de deux sources : ||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||. Depuis 2018, Jempak utilise | | comme seule source de percarbonate. Selon ses tests et son analyse de contrôle de la qualité, Jempak considère que le percarbonate provenant de | | et celui provenant de |||||| |||||| sont interchangeables.
[28] M. Elbi déclare qu’une fois qu’une source de percarbonate a été approuvée, chaque lot que Jempak achète est accompagné d’un certificat d’analyse prouvant que le lot répond aux spécifications requises. Une liasse de certificats d’analyse est annexée à son affidavit.
[29] Jempak a été informée par |||||| |||||| que le percarbonate provient des fabricants ||||||||| |||||||||. Des lettres des fabricants ||||| ||||| et ||||||||| |||||||||, indiquant que la CMC n’entre pas dans la fabrication de leurs produits de percarbonate, sont annexées à l’affidavit de M. Elbi.
[30] Jempak a été informée par | | que sa préparation de percarbonate ne contient pas de CMC. Une lettre de | |, comprenant une fiche de certification énumérant les ingrédients du percarbonate acheté, |||||| ||||||, est annexée à l’affidavit de M. Elbi. La fiche de certification confirme que la CMC n’est pas présente dans la préparation de percarbonate.
[31] M. Elbi déclare que les formulations haut de gamme et standard de Jempak contiennent deux autres substances enrobées : ||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||| et des enzymes. Le ||| ||| utilisé dans ces formulations est enrobé d’un mélange contenant de la CMC. La formulation écologique de Jempak ne contient pas de ||| |||.
[32] Selon M. Elbi, Jempak produit toutes ses formulations par ||||||||||| ||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||. Jempak utilise ||||||||| ||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||.
[33] M. Elbi déclare que les formulations haut de gamme, standard et écologique des produits détergents en poudre pour lave-vaisselle, qui sont représentatives de celles fabriquées et vendues par Jempak depuis juillet 2012, ont été analysées du 19 au 21 février 2019.
(2) M. | | J| |
[34] M. J|| || est président de | |, le fournisseur |||||||| |||||||| de percarbonate de Jempak. Une copie des fiches de formulation chimique des produits de percarbonate (||||||||||||||| |||||||||||||||) est annexée à l’affidavit de M. J|| ||. Selon M. J|| ||, à aucun moment dans ||||||||| ||||||||| les produits de percarbonate ||| ||| n’ont contenu de CMC |||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||| dans leur formulation.
(3) Mme Heliana Kola
[35] Mme Kola est une consultante titulaire d’un doctorat en chimie de l’Université de Genève et elle travaille dans le domaine des détergents depuis 20 ans. Son expérience professionnelle comprend la conception et la mise en œuvre de procédés d’analyse pour la formulation et la rétro-formulation des produits détergents.
[36] On a demandé à Mme Kola d’examiner les brevets et de donner son opinion sur la personne versée dans l’art des brevets, sur les connaissances générales courantes de cette personne, ainsi que sur la compréhension qu’aurait cette personne des enseignements des brevets et de certains termes utilisés dans les revendications des brevets.
[37] Sur le fondement de cet examen, on a demandé à Mme Kola de mettre au point une méthode d’analyse et de diriger des analyses basées sur cette méthode afin de déterminer si le percarbonate acheté par Jempak et ses formulations de détergent comprennent un [traduction] « mélange qui encapsule le percarbonate » contenant de la carboxyméthylcellulose, comme le revendiquent les brevets 428 et 069.
[38] En ce qui concerne les connaissances générales courantes, Mme Kola mentionne que depuis la fin des années 1980, le percarbonate est utilisé comme agent de blanchiment dans les détergents pour lave-vaisselle automatiques. Le percarbonate nécessite des conditions alcalines et des températures de lavage élevées pour être un agent de blanchiment efficace. Lorsque la température de lavage baisse, l’efficacité de blanchiment du percarbonate diminue. Pour qu’il soit efficace de nouveau, on ajoute des activateurs, tels que le TAED, qui génère des composés de blanchiment peracides qui fonctionnent efficacement à des températures de lavage plus basses.
[39] Mme Kola affirme que le TAED est un composé très sensible qui se dégrade rapidement lorsqu’il est mélangé aux ingrédients solides d’un détergent. L’encapsulation sépare physiquement le TAED de son environnement et le protège de la dégradation lorsqu’il est mélangé avec du percarbonate dans une préparation de détergent. Selon Mme Kola, le TAED disponible dans le commerce est toujours encapsulé.
[40] Le percarbonate est également sensible à la décomposition par l’humidité. Sous forme de poudre, le percarbonate enrobé est inerte et il est activé lorsqu’il est dissous dans l’eau. L’enrobage protège le percarbonate de l’eau provenant de l’environnement ou de l’humidité du détergent et réduit sa vitesse de décomposition. Lorsqu’il est activé, par exemple lorsqu’il est mélangé à de l’eau, le percarbonate se décompose pour former du peroxyde d’hydrogène (un agent de blanchiment) et du carbonate de sodium (un adjuvant). Les adjuvants fonctionnent avec des tensioactifs pour assurer l’alcalinité (pour augmenter le pH de l’environnement du détergent) et renforcent l’action nettoyante des tensioactifs en dispersant la saleté dans la solution de lavage et en empêchant qu’elle ne se redépose sur la surface à nettoyer.
[41] Mme Kola a été invitée à fournir des informations concernant la formulation des produits détergents monodose en poudre pour lave-vaisselle de Jempak et la composition de ces produits tels qu’ils sont fabriqués et vendus par Jempak au Canada depuis juillet 2012. Elle a effectué des analyses au laboratoire de Jempak pour déceler la présence de CMC dans les billes de percarbonate achetées par Jempak et les dosettes monodose produites par Jempak. Les échantillons de percarbonate analysés par Mme Kola étaient représentatifs des matières premières de percarbonate achetées par Jempak depuis juillet 2012.
[42] En utilisant la « méthode à l’anthrone », Mme Kola a préparé les courbes d’étalonnage nécessaires à la quantification de CMC dans divers échantillons analysés. En utilisant cette méthode, Mme Kola a conclu qu’il n’y avait aucune concentration de CMC détectable dans les billes de percarbonate enrobées achetées par Jempak de ses deux fournisseurs et destinées à être utilisées dans ses dosettes de détergent.
[43] La méthode à l’anthrone a permis de détecter de la CMC dans les dosettes monodose produites par Jempak. Cependant, Mme Kola a attribué la présence de CMC à d’autres ingrédients dans le détergent, soit le ||||||| ||||||| ||||||||| |||||||||. De l’avis de Mme Kola, la détection de CMC dans les échantillons de détergent n’indique pas la présence de CMC dans le mélange enrobant le percarbonate.
[44] Un résumé de l’opinion de Mme Kola figure au paragraphe 11 de son affidavit :
[traduction]
a) Chacune des revendications de brevet invoquées exige comme élément essentiel qu’il y ait un mélange encapsulant le percarbonate qui contient de la carboxyméthylcellulose.
b) L’enrobage qui encapsule le percarbonate acheté par Jempak et utilisé dans ses détergents pour lave-vaisselle automatiques ne contient pas de carboxyméthylcellulose.
c) Les formulations de détergent pour lave-vaisselle automatique de Jempak ne comportent pas de mélange encapsulant le percarbonate qui contient de la carboxyméthylcellulose.
d) La seule carboxyméthylcellulose présente dans les détergents pour lave-vaisselle automatiques fabriqués par Jempak est le résultat de l’enrobage de |||||||||||| ||||||||||||. La carboxyméthylcellulose présente dans l’enrobage de | | ne se dissocie pas de | | lors de la préparation des formulations de détergent et n’encapsule pas le percarbonate dans les formulations.
B. Les témoins experts de Gemak
(1) Mme Gayle Frankenbach
[45] Mme Frankenbach est une scientifique titulaire d’un doctorat en chimie organique physique de l’Université du Minnesota et elle a 27 ans d’expérience dans l’industrie des détergents. Avant de souscrire son affidavit, Mme Frankenbach a examiné les affidavits de Mme Kola, de M. Elbi et de M. J|| ||.
[46] Gemak a demandé à Mme Frankenbach de donner son opinion sur la personne versée dans l’art des brevets, sur les connaissances générales courantes de cette personne et sur la compréhension qu’aurait cette personne des revendications avancées.
[47] Mme Frankenbach a également été invitée à analyser les éléments de preuve présentés par Jempak. Elle a émis l’hypothèse que |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| pourrait être suffisant pour lier la CMC présente dans d’autres ingrédients du mélange en vrac au mélange encapsulant le percarbonate.
[48] Au paragraphe 65 de son affidavit, elle déclare ce qui suit :
[traduction]
Comme la littérature de l’industrie le reconnaît, le percarbonate de sodium est connu pour se décomposer après avoir été exposé à l’humidité. | | | | | | | | | | | | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| | |, une personne versée dans l’art, comprendrait que ||||||||||||||| ||||||||||||||| || || | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| | | | | | | | | | | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| | | | | | | | | | | | | | | | | | |.
[49] Mme Frankenbach estime que les produits détergents monodose de Jempak contiennent de la CMC et que l’on peut trouver de la CMC encapsulant le percarbonate de sodium contenu dans ces produits. Mme Frankenbach cerne les mécanismes par lesquels la CMC pourrait être incorporée dans le mélange d’encapsulation du percarbonate, compte tenu du procédé de fabrication de Jempak. Elle souligne que le ||| ||| utilisé dans les produits de Jempak contient de la CMC et que celle-ci est transférée du ||| ||| au percarbonate de sodium en raison du procédé de fabrication de Jempak. Elle s’appuie sur les documents de fabrication internes de Jempak, qui montrent que le percarbonate de sodium utilisé par Jempak est |||||||||||||| ||||||||||||||, et par conséquent, ||||||||||||||| |||||||||||||||, ce qui permet le transfert de CMC.
[50] Mme Frankenbach a mené une expérience de « validation de principe » qui consistait à exposer ||| ||| et du percarbonate de sodium à |||||||||||||||||| |||||||||||||||||| et à mélanger les particules. Mme Frankenbach a conclu qu’en présence de |||| ||||, le ||||||||||| ||||||||||| est transféré au percarbonate de sodium et y adhère.
[51] En ce qui concerne les produits écologiques de Jempak, qui ne contiendraient pas de ||| ||| | | |||||| ||||||, Mme Frankenbach affirme que la CMC dans ces produits pourrait provenir de diverses sources, notamment de |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||.
[52] De l’avis de Mme Frankenbach :
[TRADUCTION]
(i) La CMC sur les perles de percarbonate de Jempak commence à se transférer sur ces perles pendant le procédé de fabrication de Jempak, soit à partir de | | contenu dans les produits de Jempak, soit à partir d’autres sources de CMC contenues dans d’autres composants des formulations de Jempak.
(ii) Les produits détergents ne se dégradent à aucun moment de leur fabrication ou de leur distribution.
(iii) Jempak n’a fourni aucune donnée démontrant que le ||||| ||||| utilisé dans les produits détergents de Jempak ne se dégrade à aucun moment de la fabrication ou de la distribution des produits détergents.
(iv) Jempak n’a pas fourni de preuve suffisante démontrant que la CMC dans l’enrobage de |||||||||| |||||||||| ne se transfère pas au mélange qui encapsule le percarbonate de sodium.
(v) Compte tenu des procédés de fabrication de Jempak, les particules des produits détergents de Jempak deviennent | | pendant la fabrication, et la CMC est transférée depuis d’autres particules dans le produit détergent sur le percarbonate de sodium encapsulé.
(vi) La CMC est transférée depuis d’autres particules du détergent en vrac de Jempak au mélange encapsulant le percarbonate de sodium.
[53] Mme Frankenbach conclut son affidavit, au paragraphe 74, par l’énoncé suivant :
[traduction]
Pour les raisons qui précèdent, j’estime que les granulés de percarbonate de sodium contenus dans les produits détergents de Jempak contiennent un mélange encapsulant qui comprend de la CMC.
(2) M. Patrick A. Tishmack
[54] M. Tishmack est le directeur général et le responsable du site de West Lafayette (Indiana) d’AMRI SSCI LLC [AMRI]. Ses responsabilités comprennent la supervision des opérations du site, y compris la chimie des solides, les essais analytiques, le développement et la validation des méthodes, ainsi que la caractérisation avancée des matériaux solides et non solides. Il est titulaire d’un doctorat en chimie-biochimie de l’Université Purdue.
[55] Avant de souscrire son affidavit, M. Tishmack a examiné les affidavits de Mme Kola, de M. Elbi et de M. J|| ||, et il a observé les tests effectués par Mme Kola au laboratoire de Jempak.
[56] Au laboratoire d’AMRI à West Lafayette, M. Tishmack a reproduit et élargi les essais de Mme Kola concernant les normes de la CMC en utilisant la méthode à l’anthrone. Toutefois, il n’a testé aucun des produits de Jempak ou des matériaux sources de percarbonate.
[57] Dans son affidavit, M. Tishmack fournit une analyse critique de la méthode à l’anthrone, et il critique les méthodes et les conclusions de Mme Kola.
(3) M. Colin Nuckolls
[58] M. Nuckolls est professeur de chimie à l’Université Columbia, à New York (New York). Il est titulaire d’un doctorat en chimie de l’Université Columbia.
[59] Avant de souscrire son affidavit, M. Nuckolls a examiné les affidavits de Mme Kola, de M. Elbi et de M. J|| ||, ainsi que ceux de Mme Frankenbach et de M. Tishmack. Aux fins de l’affidavit, Gemak a demandé à M. Nuckolls de mettre au point une méthode pour identifier les perles de percarbonate contenues dans les produits détergents monodose pour lave-vaisselle fabriqués par Jempak et d’analyser ces perles pour déterminer s’il y a de la CMC qui enrobe le noyau de percarbonate.
[60] M. Nuckolls a identifié les perles de percarbonate enrobées dans les dosettes de détergent monodose de Jempak en utilisant la spectroscopie Raman. M. Nuckolls a ouvert les dosettes de détergent pour accéder au détergent en vrac, a séparé les granules individuels, a ouvert les granules individuels et a utilisé la spectroscopie Raman pour confirmer que les perles contenaient un noyau de percarbonate.
[61] Les perles dont on a confirmé qu’elles contenaient un noyau de percarbonate ont été regroupées pour créer des échantillons en vue de tests par chromatographie liquide ultra haute performance avec spectrométrie de masse [CLUHP/SM]. La technique CLUHP/SM combine deux techniques : la chromatographie en phase liquide ultra haute performance pour la séparation des composants d’un mélange, et la spectroscopie de masse pour déterminer le ratio masse moléculaire/charge (m/z) caractéristique associé à chaque composant séparé.
[62] M. Nuckolls a testé une solution standard de CMC pour établir le temps de rétention prévu et le ratio m/z pour la CMC. M. Nuckolls a ensuite testé des perles de percarbonate enrobées, retirées des dosettes de détergent monodose de Jempak.
[63] Selon M. Nuckolls, les résultats de ces tests montrent que la CMC est présente sur les perles de percarbonate contenues dans chacun des produits commerciaux de Jempak.
V. Question préliminaire : admissibilité de l’historique de poursuite
[64] La veille de l’audience, Jempak a demandé l’autorisation de faire admettre des observations écrites en réplique ainsi que l’affidavit d’une assistante juridique, Mme Wendy Reilly [l’affidavit de Mme Reilly]. L’affidavit de Mme Reilly mentionne simplement les documents suivants et les joint en tant que pièces :
Brevet américain no 6 787 514 [le brevet américain 514];
Action intentée le 15 janvier 2003 par l’Office des brevets et des marques de commerce des États‑Unis [USPTO] contre la demande de brevet américain 514 [l’action de l’USPTO];
Réponse du 17 janvier 2003 à l’action de l’USPTO;
Demande de l’examinateur envoyée le 9 septembre 2005 par le Bureau des brevets du Canada relativement au brevet 428 et copie des revendications en suspens avant la demande de l’examinateur;
Réponse du 9 mars 2006 à la demande de l’examinateur canadien.
[65] Les observations en réplique et l’affidavit de Mme Reilly concernent les arguments avancés par Gemak dans son mémoire des faits et du droit au sujet de l’interprétation des revendications alléguées dans le brevet 428. Gemak plaide en faveur d’une interprétation qui n’exige pas que l’encapsulation du percarbonate se produise avant le mélange dans le détergent dans son ensemble et séparément de celui-ci. Elle soutient que les revendications sont muettes quant à la manière ou au moment où le percarbonate encapsulé est formé. Jempak soutient que ces arguments contrastent fortement avec les arguments présentés par le demandeur, M. Hinton, en 2003 lors de la poursuite du brevet américain 514, un brevet lié au brevet 428 qui contient des revendications similaires.
[66] La revendication indépendante 1 du brevet américain 514 est ainsi libellée :
[traduction]
Composé de percarbonate granulé destiné à être utilisé dans des produits détergents pouvant être stockés dans un emballage en film PVA, le composé comprenant un percarbonate et un mélange encapsulant le percarbonate, lequel mélange comprend un sulfate, de la carboxyméthylcellulose et un tensioactif non ionique.
[67] Les documents obtenus par Jempak à l’onglet « Image File Wrapper » de l’outil de recherche d’information en ligne de l’USPTO [les documents du dossier américain] montrent que les revendications 1 à 4 du brevet américain 514 ont été initialement rejetées comme étant anticipées par une publication antérieure, Le Nigen (FR 2 666 348 A1) :
[traduction]
Plus précisément, voir l’exemple 1 aux pages 21-22 de Le Nigen, qui révèle une composition détergente solide comprenant 3 % en poids de... un tensioactif non ionique..., selon les exigences de la présente revendication 1, 1 % en poids de carboxyméthylcellulose, selon les exigences de la présente revendication 1, 20,0 % en poids de percarbonate de sodium, selon les exigences des présentes revendications 1 et 2, et 24,45 % en poids de sulfate de sodium... En outre, il convient de noter que Le Nigen révèle que la composition détergente solide de l’exemple 1 est obtenue en mélangeant à sec les différents ingrédients, puis en pulvérisant le système tensioactif pour former une composition détergente de percarbonate de sodium encapsulé.
[68] M. Hinton a demandé le réexamen du rejet. Dans ses remarques à l’intention de l’USPTO, M. Hinton a souligné que la revendication 1 définit un composé de percarbonate granulé dans lequel le composé comprend un percarbonate et un mélange « encapsulant » le percarbonate. Il a affirmé que le mélange fournit au percarbonate une barrière contre l’humidité, réduisant ainsi la propension du percarbonate à absorber l’humidité du milieu environnant pendant le stockage, et que l’encapsulation du percarbonate par le mélange sépare le percarbonate des autres ingrédients de la composition détergente, [traduction] « permettant une action de blanchiment efficace par la composition détergente, sans [nuire à] sa stabilité pendant le stockage ».
[69] M. Hinton a également fait remarquer qu’une personne versée dans l’art comprendrait clairement que l’« encapsulation » du percarbonate signifie que [traduction] « le percarbonate est enfermé ou entouré par le mélange de sulfate, de carboxyméthylcellulose et de tensioactif non ionique », et que ce n’est pas la même chose que le [TRADUCTION] « simple mélange » du percarbonate avec les autres ingrédients.
[70] L’USPTO a accepté les remarques de M. Hinton, et le brevet américain 514 a été subséquemment délivré.
[71] Des documents obtenus auprès de l’Office canadien de la propriété intellectuelle montrent qu’en 2005, un examinateur canadien a cité « Le Nigel [sic] » contre la revendication 14 du brevet 428. La revendication 14 visait un mélange pour encapsuler le percarbonate, par opposition au [traduction] « granulé de percarbonate encapsulé » dans les revendications invoquées. L’examinateur a noté que Le Nigen a divulgué l’objet de la réclamation – une composition comprenant un tensioactif non ionique, de la carboxyméthylcellulose et du sulfate de sodium approprié pour encapsuler un granulé de percarbonate – avant la date de revendication. Gemak a supprimé la revendication en question et n’a pas fait d’autres observations concernant Le Nigen.
[72] Les parties ont été invitées à présenter des observations sur l’admissibilité de la preuve par affidavit complémentaire en général, et plus particulièrement sur l’admissibilité de l’historique de la poursuite de demandes étrangères. L’affidavit de Mme Reilly a été accepté pour dépôt à l’audience aux fins de l’argumentation; toutefois, la question de l’admissibilité de la preuve a été prise en délibéré.
[73] Après avoir examiné les arguments des parties, je conclus que l’affidavit de Mme Reilly ne devrait pas être admis et que les observations en réplique ne devraient pas être examinées.
[74] Le paragraphe 84(2) des Règles prévoit que la partie qui a contre-interrogé l’auteur d’un affidavit déposé dans le cadre d’une requête ne peut par la suite déposer un affidavit dans le cadre de celle‑ci, sauf avec le consentement des autres parties ou avec l’autorisation de la Cour.
[75] Le critère pour autoriser le dépôt d’éléments de preuve additionnels après le contre-interrogatoire des déposants de l’autre partie est résumé dans la décision Janssen‑Ortho Inc. c Canada (Santé), 2009 CF 1179 au para 9. La partie défenderesse doit établir que les éléments de preuve proposés n’auraient pas pu être présentés à une date antérieure; elle doit aussi établir la pertinence des éléments de preuve proposés et l’absence de préjudice pour la partie adverse et expliquer en quoi les éléments de preuve proposés aideraient la Cour à trancher la requête. Aucun des critères n’a été rempli en l’espèce.
[76] L’interprétation des revendications a toujours été au cœur de la présente requête. Les avis des experts des deux parties concernant l’interprétation des revendications étaient bien connus après que les parties ont échangé les affidavits et bien avant que le contre-interrogatoire ait lieu. En fait, la question a été minutieusement examinée par l’avocat de Jempak pendant le contre-interrogatoire de Mme Frankenbach.
[77] Jempak n’a présenté aucun élément de preuve pour expliquer à quel moment elle a pris connaissance des historiques de poursuite ou pour établir par ailleurs qu’elle avait agi avec diligence en demandant l’autorisation de s’appuyer sur ceux-ci. Étant donné que les historiques de poursuite semblent avoir été facilement accessibles en ligne, la raison pour laquelle ils n’auraient pas pu être déposés plus tôt ou, du moins, être présentés aux témoins de Gemak pendant le contre-interrogatoire, n’est pas claire. Le fait que Gemak a soulevé un argument dans ses observations écrites n’est pas un fondement adéquat pour rouvrir le dossier de preuve.
[78] De plus, Jempak n’a pas expliqué en quoi les éléments de preuve supplémentaires aideront la Cour. La référence française, Le Nigen, sur laquelle Jempak s’appuie, ne fait pas partie des éléments de preuve. Sans cette référence ou sans l’ensemble du contexte de l’historique de poursuite, les déclarations faites par M. Hinton en 2003 ne peuvent pas être correctement évaluées. Il en va de même pour la décision de Gemak de supprimer la revendication 14 du brevet 428 en 2005.
[79] Quoi qu’il en soit, l’autorisation de présenter les documents du dossier américain serait rejetée à la lumière de l’arrêt Free World Trust c Électro Santé Inc., [2000] 2 RCS 1024 [Free World Trust]. Dans cet arrêt, la Cour suprême du Canada n’a pas autorisé le recours à des éléments de preuve extrinsèques, tel que l’historique du dossier, comme outil d’interprétation. Au paragraphe 66, la Cour a conclu que le fait d’autoriser la mise en preuve de tels éléments extrinsèques pour déterminer l’étendue d’un monopole « compromettrait le rôle des revendications dans l’information du public et ajouterait à l’incertitude, tout en attisant le brasier déjà intense du contentieux en matière de brevets ».
[80] À la suite de l’arrêt Free World Trust, les titulaires d’un brevet n’étaient plus obligés, au moment de faire valoir leur brevet, de s’en tenir à ce qu’ils avaient dit au Bureau des brevets concernant la portée de celui-ci. Cela n’a pas empêché la Cour d’exprimer sa consternation quant au fait que ces manœuvres continuent d’être employées. Dans la décision Pollard Banknote Limited c BABN Technologies Corp., 2016 CF 883, le juge George Locke a fait observer au paragraphe 235 qu’« il y a[vait] lieu de remarquer » que le titulaire de brevet avait adopté dans le cadre d’une action en contrefaçon de brevet une interprétation « assez différente » de celle adoptée pendant la poursuite de la demande de brevet. Cependant, le juge Locke avait les mains liées et n’a tenu compte d’aucun aspect de l’historique de poursuite, ni dans l’interprétation des revendications, ni dans l’examen des allégations d’invalidité.
[81] Une récente modification de la Loi sur les brevets, LRC 1985, c P‑4, a entrouvert la porte à l’utilisation d’éléments de preuve extrinsèques pour empêcher les titulaires de brevet d’affirmer devant le tribunal que leur brevet a une portée plus large que ce qu’ils avaient initialement fait valoir dans leur demande. L’article 53.1 autorise maintenant l’admission en preuve du dossier de poursuite d’une demande de brevet pour réfuter la requalification des revendications par le titulaire de brevet :
Admissibilité en preuve
53.1 (1) Dans toute action ou procédure relative à un brevet, toute communication écrite ou partie de celle-ci peut être admise en preuve pour réfuter une déclaration faite, dans le cadre de l’action ou de la procédure, par le titulaire du brevet relativement à l’interprétation des revendications se rapportant au brevet si les conditions suivantes sont réunies :
a) elle est produite dans le cadre de la poursuite de la demande du brevet ou, à l’égard de ce brevet, d’une renonciation ou d’une demande ou procédure de réexamen;
b) elle est faite entre, d’une part, le demandeur ou le titulaire du brevet, et d’autre part, le commissaire, un membre du personnel du Bureau des brevets ou un conseiller du conseil de réexamen.
Demande divisionnaire
(2) Pour l’application du présent article, la poursuite de toute demande divisionnaire est réputée comprendre la poursuite de la demande originale avant le dépôt de cette demande divisionnaire.
Brevet redélivré
(3) Pour l’application du présent article, les communications écrites ci-après sont réputées être produites dans le cadre de la poursuite de la demande de brevet redélivré :
a) celles produites dans le cadre de la poursuite de la demande du brevet qui a été abandonné et qui est à l’origine du brevet redélivré;
b) celles produites dans le cadre de la demande de redélivrance.
Admissible in evidence
53.1 (1) In any action or proceeding respecting a patent, a written communication, or any part of such a communication, may be admitted into evidence to rebut any representation made by the patentee in the action or proce