Regents of the University of California c. I-MED Pharma Inc.

Regents of the University of California c. I-MED Pharma Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2018-02-12
Référence neutre
2018 CF 164
Numéro de dossier
T-300-16
Contenu de la décision
Date : 20180212
Dossier : T-300-16
Référence : 2018 CF 164
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 12 février 2018
En présence de monsieur le juge Manson
ENTRE :
THE REGENTS OF THE UNIVERSITY OF CALIFORNIA ET TEARLAB CORPORATION
demanderesses
(défenderesses reconventionnelles)
et
I-MED PHARMA INC.
défenderesse
(demanderesse reconventionnelle)
JUGEMENT ET MOTIFS
Table des matières
I. Actes de procédure 3
II. Sommaire des résultats 4
III. Contexte 5
A. Les parties 5
B. Le contexte technologique 6
1) Notions élémentaires scientifiques 6
2) Le brevet 540 8
3) L’i-Pen 12
IV. Témoins des faits des demanderesses 13
A. Paul Smith 13
B. Dr Ben Sullivan 16
V. Témoins experts des défenderesses 21
A. Dr James Wolffsohn 21
B. Dr Brian Kirby 23
VI. Témoins des faits des défenderesses 24
A. M. Daniel Hofmann 24
B. M. Zvi Nachum 29
VII. Témoins experts des défenderesses 32
A. Dr Manfred Franke 32
VIII. Questions préliminaires 33
A. Qualité pour agir de TearLab 33
IX. L’interprétation des revendications 33
A. Principes 33
B. Dates pertinentes 34
C. La personne versée dans l’art 35
D. Les connaissances générales courantes 37
1) Principes 37
2) L’art antérieur 41
E. L’interprétation des revendications 50
1) « Une microplaquette destinée à recevoir les échantillons » 50
2) « Un substrat destiné à recevoir un volume aliquote d’un échantillon de liquide » 51
3) « Une zone d’échantillonnage sur le substrat sur lequel les propriétés d’énergie de l’échantillon de fluide peuvent être détectées » 52
X. La contrefaçon : 53
A. Principes 53
B. Discussion 55
XI. La validité 59
A. L’antériorité 59
1) Principes 59
2) Discussion 61
B. La défense fondée sur l’arrêt Gillette 66
1) Principes 66
2) Discussion 66
C. L’évidence 67
1) Principes 67
2) Discussion 68
D. L’utilité 71
1) Principes 71
2) Discussion 72
E. Le caractère suffisant 73
1) Principes 73
2) Discussion 74
XII. Dépens 75
I.
Actes de procédure
[1] La présente instance traite de la validité et de la mise en vigueur du brevet no 2 494 540 intitulé « osmométrie de film lacrymal » (le brevet 540). Le brevet 540 a été déposé le 25 mars 2003, a été délivré le 3 juin 2014 et arrive à échéance le 25 mars 2023. Il accorde au titulaire les droits exclusifs de fabriquer, d’utiliser, d’importer et de vendre au Canada l’invention revendiquée.
[2] Les demanderesses sont The Regents of the University of California (l’Université) et TearLab Corp. (TearLab). La défenderesse est I-MED Pharma Inc. (I-MED).
[3] L’Université est le titulaire du brevet 540. TearLab est la titulaire d’une sous-licence de sa filiale en propriété exclusive TearLab Research Inc., qui est titulaire d’une licence exclusive de l’Université pour, entre autres, fabriquer, faire fabriquer, utiliser, vendre, mettre en vente et importer au Canada les produits déterminés dans les revendications du brevet 540.
[4] Les demanderesses affirment que le système d’osmolarité i-Pen (l’i-Pen) de la défenderesse contrevient aux revendications 1, 2, 5, 6, 8, 13, 14, 16, 25 et 26 du brevet 540.
[5] La défenderesse invoque l’absence de contrefaçon (y compris la défense fondée sur l’arrêt Gillette) et l’invalidité de chacune des revendications invoquées par les demanderesses dans le cadre du brevet 540, pour cause d’antériorité, d’évidence, d’inutilité, de l’insuffisance des renseignements divulgués et de revendications trop larges ou ambiguës.
[6] Les questions à trancher sont les suivantes :
Question préliminaire
TearLab a-t-elle qualité pour agir?
Contrefaçon de brevet et validité du brevet
Contrefaçon
L’i-Pen contrevient-il à l’une quelconque des revendications 1, 2, 5, 6, 8, 13, 14, 16, 25 et 26 du brevet 540?
L’objet de l’une quelconque des revendications 1, 2, 5, 8, 13 et 14 manque-t-il de nouveauté?
L’objet de l’une quelconque des revendications 1, 2, 5, 6, 8, 13, 14, 16, 25 et 26 est-il évident à la date de la revendication?
Les revendications 1, 2, 5, 6, 8, 13, 14, 16, 25 et 26 font-elles défaut de démontrer l’utilité de l’invention?
Les revendications 1, 2, 5, 6, 8, 13, 14, 16, 25 et 26 font-elles défaut de prédire judicieusement l’utilité de l’invention à la date de dépôt?
Les caractéristiques techniques font-elles défaut de décrire correctement et entièrement l’invention ainsi que son fonctionnement?
Les caractéristiques techniques font-elles défaut de décrire l’invention de manière complète, claire et concise dans des termes exacts pour faciliter la compréhension de toute personne versée dans l’art ou la science y afférent?
Les caractéristiques techniques font-elles défaut d’expliquer le principe de l’invention et le meilleur moyen envisagé par l’inventeur pour appliquer ce principe?
Les revendications 1, 2, 5, 6, 8, 13, 14, 16, 25 et 26 font-elles défaut de définir distinctement et en des termes explicites l’objet de l’invention en question pour laquelle est revendiqué un avantage exclusif ou une propriété exclusive?
Les revendications 1, 2, 5, 6, 8, 13, 14, 16, 25 et 26 visent-elles un résultat souhaité plutôt que de viser la manière dont une invention atteindrait ce résultat?
Les revendications 1, 2, 5, 6, 8, 13, 14, 16, 25 et 26 sont-elles plus larges que toute invention qui a été faite ou divulguée dans le brevet 540?
La validité
Antériorité :
Évidence :
L’utilité :
Le caractère suffisant :
Les revendications ambiguës :
Les revendications trop larges :
II. Sommaire des résultats
Question préliminaire
TearLab a qualité pour agir.
Contrefaçon de brevet et validité du brevet
La contrefaçon :
L’i-Pen contrevient aux revendications 1, 2, 5, 8, 13, 14, 16, 25 et 26 du brevet 540; il ne contrevient pas à la revendication 6.
L’antériorité :
a) Les revendications 1, 2, 5, 8, 13 et 14 sont antérieures.
L’évidence :
a) Les revendications 1, 2, 5, 6, 8, 13, 14, 16, 25 et 26 sont évidentes.
L’utilité :
a) Les revendications 1, 2, 5, 6, 8, 13, 14, 16, 25 et 26 démontrent l’utilité.
Le caractère suffisant :
a) Les revendications 1, 2, 5, 6, 8, 13, 14, 16, 25 et 26 sont suffisantes.
Les revendications ambiguës :
a) Cette question a été abandonnée au procès.
Les revendications trop larges :
a) Cette question a été abandonnée au procès.
La validité :
III. Contexte
A. Les parties
[7] L’Université est propriétaire du brevet 540.
[8] TearLab détient une licence exclusive aux termes du brevet 540. Elle a été constituée en société au Delaware et son siège social est en Californie. TearLab fabrique des produits de diagnostic à l’intention des professionnels des soins de la vue. Plus précisément, elle fabrique le système d’osmolarité de TearLab (le système de TearLab).
[9] I-MED est une entreprise dont le siège social est situé au Québec qui se spécialise dans les soins oculaires pour les humains et les animaux. Entre autres, elle effectue la distribution des dispositifs médicaux, y compris l’importation et la mise en marché de l’i-Pen par l’entremise d’un distributeur au Canada.
B. Le contexte technologique
1) Notions élémentaires scientifiques
[10] Les parties ont préparé conjointement des notions élémentaires scientifiques concernant la technologie pertinente et les principes sur lesquels elles se sont entendues. Les notions élémentaires traitent de l’osmolarité, de l’anatomie de l’œil et du film lacrymal, du syndrome des yeux secs et des principes d’électricité.
[11] Le terme « osmolarité » désigne la concentration de l’ensemble des particules dissoutes, ou solutés, dans une solution. L’osmolarité peut être estimée en mesurant les propriétés physiques qui sont affectées par la concentration de solutés. En 2002, les outils couramment utilisés pour estimer l’osmolarité comprenaient l’abaissement du point de congélation, l’élévation du point d’ébullition, l’abaissement de la pression de vapeur, la pression osmotique et l’impédance électrique. Le point de congélation et la pression de vapeur d’une solution décroissent en même temps que l’osmolarité augmente, entraînant l’augmentation de son point d’ébullition. La pression osmotique diffère entre deux solutions qui ont une osmolarité différente et qui sont séparées par une membrane semi-perméable. L’impédance électrique d’une solution diminue tandis que son osmolarité augmente.
[12] Les surfaces internes de l’œil comportent la cornée (la fenêtre transparente de notre vision), la sclère (la partie blanche) et la partie postérieure des paupières. La conjonctive, une membrane muqueuse, recouvre la sclère et la partie postérieure des paupières. Une couche de film lacrymal couvre également les surfaces internes de l’œil et comprend trois couches. La couche interne de mucine est un mélange de protéines qui étend le film lacrymal et le maintient sur la surface oculaire. La couche intermédiaire aqueuse occupe le plus grand volume du film lacrymal, garde l’œil humide, balaye les débris et aide à oxygéner la cornée. Elle contient un degré précis de nutriments et de sels dissous; une production fraîche de la glande lacrymale et un rinçage par les voies nasales préviennent les augmentations d’osmolarité causées par l’évaporation. La couche externe lipide aide à délayer le film lacrymal et à réduire l’évaporation de la couche aqueuse. Les principaux solutés du fluide lacrymal sont des ions; par conséquent, la conductance du fluide lacrymal est très proche de son osmolarité.
[13] Le syndrome des yeux secs (SYS), également connu comme étant la kérato-conjonctivite, est une maladie des larmes et de la surface oculaire qui cause un malaise, un dérangement visuel et l’instabilité du film lacrymal, endommageant potentiellement la surface oculaire. Il existe deux types de SYS qui causent une augmentation de l’osmolarité du fluide lacrymal : l’œil sec à carence aqueuse due à une sécrétion réduite du film lacrymal par la glande lacrymale; l’œil sec évaporatoire dû à l’évaporation excessive du film lacrymal. En 2002, quatre outils principaux étaient utilisés pour diagnostiquer le SYS en milieu clinique : 1) le test de Schirmer qui fait la corrélation du volume de larme avec la longueur du mouillage sur papier ou du fil; 2) les tests de stabilité du film lacrymal, qui mesure le temps que prend un film lacrymal à se briser sur la surface oculaire; 3) la teinture de la surface oculaire avec des teintures qui permettent d’évaluer le dommage de la surface oculaire; 4) les symptômes du patient. Le lien entre l’osmolarité et le SYS a été exploré entre les années 1970 et les 1990; toutefois, la mesure de l’osmolarité lacrymale comprenait à l’époque des analyses compliquées et onéreuses du point de congélation et de la pression de vapeur exigeant de grands volumes d’échantillons. Ces défis réduisaient l’utilisation de l’osmolarité à titre d’outil de diagnostic dans un milieu clinique.
[14] La conductance est une propriété intrinsèque du matériel qui indique la qualité de la conductivité électrique; la dimension du matériel n’affecte pas la conductivité. En contraste, la conductance est une propriété holistique d’un système qui indique la qualité de la conductivité électrique et dépend de propriétés du système comme sa masse, sa taille, sa forme et ses composantes. D’autres principes pertinents d’électricité comprennent : la résistivité (la qualité de l’entrave au courant d’un matériel); la résistance (la qualité de l’entrave au courant d’un système); la capacitance (la capacité d’un système à emmagasiner une charge électrique); la réactance (la mesure de la résistance d’un élément d’un circuit exposé à un changement de courant électrique ou de tension électrique dans un système donné, à cause de l’inductance de l’élément ou de sa capacitance); l’impédance (la mesure de l’opposition que présente un circuit à un courant quand une tension électrique est appliquée). Enfin, la loi d’Ohm, qui est V=IR, décrit la relation entre la tension (V), le courant (I) et la résistance (R). Dans un système dont les effets de la capacitance et de l’inductance sont négligeables, une mesure d’impédance peut être traitée comme une résistance et la loi d’Ohm peut être appliquée.
2) Le brevet 540
[15] Le brevet 540 divulgue une invention liée à la mesure de l’osmolarité d’un échantillon de fluides organiques, y compris le film lacrymal en particulier, par laquelle l’échantillon de fluide est déposé sur une microplaquette. La microplaquette comprend un espace pour le substrat et l’échantillon. L’échantillon du fluide est déposé de manière à couvrir fonctionnellement l’espace réservé à l’échantillon pour que l’énergie qui est impartie à l’échantillon du fluide soit détectée à partir de l’espace réservé à l’échantillon pour produire un signal qui indique l’osmolarité de l’échantillon du fluide. Comme il est décrit à la page 4, lignes 12 à 17 du brevet 540 :
[traduction]
La mesure de l’osmolarité d’un échantillon de fluide, comme un film lacrymal, s’effectue en déposant une partie aliquote de l’échantillon du fluide sur une microplaquette comprenant un substrat et un espace pour l’échantillon du substrat, par lequel le volume de l’échantillon du fluide couvre fonctionnellement une part suffisante de l’espace réservé à l’échantillon de manière à ce que l’énergie qui est impartie à l’échantillon du fluide soit détectée à partir de l’espace réservé à l’échantillon pour produire un signal qui indique l’osmolarité de l’échantillon du fluide.
[16] Le volume requis de l’échantillon du fluide peut être aussi peu que 1 nL, ce qui peut facilement être obtenu des patients.
[17] L’énergie transférée à l’échantillon du fluide peut être électrique, optique ou thermique. Des électrodes peuvent être installées sur le substrat de manière à ce que l’échantillon de fluide fasse le pont avec les électrodes et l’énergie électrique qui passe à travers les électrodes mesure la conductivité et est corrélée à l’osmolarité. Autrement, des sphères de taille nanométrique peuvent être enrobées d’un produit chimique luminescent qui perçoit les ions et peuvent être ensuite exposées à un échantillon de fluide et stimulées avec de l’énergie lumineuse de manière à ce que les sphères brillent et la lumière ainsi émise est corrélée à l’osmolarité de l’échantillon du fluide. En outre, réfrigérer de manière continue un échantillon de fluide cause une conductivité réduite au point de congélation, ce qui permet la corrélation du point de congélation ainsi déterminé avec l’osmolarité de l’échantillon.
[18] Le brevet 540 divulgue également que le système de mesure de l’osmolarité comprend un réceptacle pour l’échantillon de fluide ainsi qu’une plateforme pour transmettre les données. Le réceptacle peut être aussi simple qu’un ensemble d’électrodes sur une microplaquette ou aussi complexe qu’un microprocesseur logique programmé pour effectuer des mesures dynamiques qui peut être utilisé pour aussi contrôler la température et la mesurer. La plateforme pour transmettre les données reçoit les données du réceptacle, les interprète et affiche l’osmolarité à l’utilisateur. De cette manière, une mesure précise de l’osmolarité peut être obtenue avec le moins d’inconvénient possible, peu de compétences et un niveau élevé de fidélité. Comme il est décrit à la page 7, lignes 11 à 21 du brevet 540 :
[traduction]
Des concrétisations exemplaires sont décrites pour mesurer l’osmolarité d’une quantité aliquote d’un même fluide (p. ex., un film lacrymal, la sueur, le sang ou autres fluides). Les concrétisations exemplaires sont conçues pour se faire relativement rapidement, sont non invasives, économiques et faciles à utiliser, avec un risque minime de préjudice pour le patient. Des mesures exactes peuvent être produites avec aussi peu qu’un nanolitre de volume d’un même fluide. Par exemple, un dispositif de mesure conçu selon l’invention permet de mesurer l’osmolarité avec aussi peu que 20 μL d’échantillon de fluide, et typiquement des volumes beaucoup plus petits peuvent être mesurés avec succès. Dans une des concrétisations qui sont décrites davantage ci-dessous, l’exactitude de la mesure de l’osmolarité n’est pas compromise par les variations dans la quantité volumétrique de l’échantillon de fluide prélevé, ce qui fait que la mesure de l’osmolarité est substantiellement indépendante de la quantité prélevée.
[19] Le brevet 540 contient quatre revendications indépendantes, dont seulement deux, les revendications 1 et 16, que font valoir les demanderesses :
[traduction]
Revendication 1 : une microplaquette destinée à recevoir les échantillons qui comprend :
un substrat destiné à recevoir un volume aliquote d’un échantillon de liquide;
une zone d’échantillonnage sur le substrat, dont la dimension est telle que le volume de l’échantillon de liquide est suffisant pour recouvrir fonctionnellement la partie de la zone d’échantillonnage, après quoi les propriétés énergétiques de l’échantillon de liquide peuvent être détectées à partir de la zone d’échantillonnage pour produire un signal électrique comportant une mesure de l’échantillon de liquide, mesure qui est reliée aux propriétés énergétiques de l’échantillon et en indique l’osmolarité.
Un système de mesure de l’osmolarité servant à mesurer l’osmolarité d’un échantillon de liquide, comportant les éléments suivants :
un dispositif de mesure composé d’une microplaquette destinée à recevoir les échantillons, sur un substrat offrant une zone d’échantillonnage configurée pour produire, au contact de l’échantillon de liquide, un signal électrique lié aux propriétés énergétiques de l’échantillon, et dont la taille permet d’être largement recouverte par un volume aliquote de l’échantillon; et
un dispositif de traitement relié au dispositif de mesure, configuré pour recevoir les propriétés énergétiques mesurées et pour traiter et estimer l’osmolarité de l’échantillon de liquide à partir des propriétés énergétiques traitées.
[20] Les revendications invoquées suivantes dépendent de la revendication 1 :
[traduction]
Revendication 2 : une microplaquette comme celle qui est définie dans la revendication 1, dans laquelle un espace d’échantillon comprend plusieurs électrodes disposées de manière à entrer en contact avec l’échantillon.
Revendication 5 : une microplaquette comme celle qui est définie dans la revendication 2, comprenant également plusieurs connexions accouplées à plusieurs électrodes, par lesquelles les connexions conductives fournissent le moyen de transmettre l’énergie à un échantillon de fluide ou à partir de ce dernier.
Revendication 6 : une microplaquette comme celle qui est définie à la revendication 5, comprenant également :
une unité de traitement conçu pour recevoir les propriétés d’énergie de l’échantillon de fluide à partir des nombreuses connexions conductives, par lesquelles l’unité de traitement traite les propriétés d’énergie qu’elle reçoit et transmet l’osmolarité de l’échantillon de fluide.
Revendication 8 : une microplaquette comme celle qui est définie dans la revendication 1, par laquelle l’espace de l’échantillon sur le substrat est moins d’un centimètre carré.
Revendication 13 : une microplaquette comme celle qui est définie dans la revendication 1, par laquelle l’échantillon de fluide comprend des fluides organiques.
Revendication 14 : une microplaquette comme celle qui est définie dans la revendication 13, par laquelle le fluide organique est le film lacrymal.
[21] Les revendications invoquées suivantes dépendent de la revendication 16 :
[traduction]
Revendication 25 : un système comme celui qui est défini dans la revendication 16, par lequel un substrat comprend un circuit pour mesurer la conductivité électrique.
Revendication 26 : un système comme celui qui est défini dans la revendication 16, par lequel l’appareil de mesure comprend plusieurs électrodes.
3) L’i-Pen
[22] L’i-Pen mesure la conductivité de l’humidité dans la conjonctive de la paupière et aussi dans le film lacrymal, et cette mesure peut être corrélée à l’osmolarité. La mesure est fournie par une sonde à usage unique (SUU), comprenant une paire d’électrodes installées sur un substrat non conducteur, qui s’applique sur le tissu humide de la surface postérieure de la paupière. Lorsqu’elle est stimulée par un courant électrique, l’humidité crée un circuit entre les électrodes et sa conductivité est ainsi mesurée par un microprocesseur à l’intérieur de l’i-Pen. Une SUU différente est insérée dans l’i-Pen pour chaque mesure et ensuite jetée.
[23] L’i-Pen a été approuvé au Canada dans la catégorie II des appareils médicaux en janvier 2015; la licence a été suspendue le 23 septembre 2015 et a été rétablie le 13 mai 2016.
IV. Témoins des faits des demanderesses
A. Paul Smith
[24] M. Paul Smith (M. Smith) est vice-président aux ventes mondiales de TearLab. Il avait auparavant le titre de vice-président des marchés internationaux. Il s’est joint à TearLab en avril 2014, après avoir travaillé 12 ans dans une autre société des soins de la vue. Il a déclaré que TearLab compte 75 employés, dont 49 font partie de son équipe de vente.
[25] M. Smith a brièvement décrit le système de TearLab. Il y a un poste de lecture, un stylo amovible et une carte de test à usage unique. L’utilisateur appose la carte au bout du stylo et applique le stylo de manière à entrer en contact avec le coin de l’œil, ce qui permet à la carte d’absorber et d’analyser un échantillon de 50 nL de film lacrymal. Les données sont emmagasinées à l’intérieur du stylo qui est replacé sur le poste de lecture qui indique la mesure d’osmolarité.
[26] M. Smith a déclaré que le système de TearLab est principalement utilisé par des techniciens sous la supervision de professionnels des soins de la vue. Il a reçu l’approbation réglementaire européenne en 2008 et en 2009 au Canada et aux États-Unis. Sa mise en marché a commencé au Canada [traduction] « sérieusement » en 2012, mais il est possible que des ventes se soient effectuées avant cette année-là. Le système de TearLab est actuellement vendu dans plus de 50 pays. Depuis janvier 2016, TearLab a utilisé un distributeur indépendant au Canada qui s’appelle Labtician Ophthalmics Inc. Les ventes à l’échelle mondiale s’élèvent à environ 5 600 systèmes, dont 4 600 aux États-Unis et 100 au Canada.
[27] M. Smith a expliqué la structure de la société de TearLab. OcuSense Inc. (OcuSense) était une société constituée par le Dr Ben Sullivan en 2008. OcuSense est devenue une filiale en propriété exclusive d’OccuLogix Inc. (OccuLogix) en 2008. OccuLogix a changé son nom à TearLab Corp. en 2010. OcuSense a depuis changé son nom à TearLab Inc. et ensuite à TearLab Research Inc. Par conséquent, TearLab Research Inc. est une filiale en propriété exclusive de TearLab Corp. Les deux sociétés ont été constituées au Delaware et leurs administrations centrales sont en Californie et au Texas.
[28] En outre, M. Smith a expliqué qu’OcuSense, maintenant TearLab Research Inc., a obtenu de l’Université la licence exclusive du brevet 540 en 2003. Actuellement, elle fait des paiements de redevance trimestriels à l’Université. TearLab Corp. détient également la sous-licence exclusive de TearLab Research Inc.
[29] Enfin, M. Smith a discuté d’une étude clinique intitulée [traduction] « Comparaison randomisée du rendement in vivo du système à point d’intervention de deux osmomètres du film lacrymal », qui a été publiée en mai 2017 dans Clinical Opthalmology, un journal bien connu d’évaluation par les pairs (l’étude Nolfi). Cette étude a été financée par TearLab et devait comparer le système de TearLab à l’i-Pen. Les auteurs sont des optométristes qui pratiquent à Toronto : la Dre Barbara Caffery (la Dre Caffery) est présidente de l’American Academy of Optometry; le Dr Jerry Nolfi (le Dr Nolfi) siégeait auparavant à titre de consultant au conseil consultatif clinique et était le directeur d’une société qui s’appelait Science with Vision Inc., qui a distribué le système TearLab sur le marché canadien pendant environ 12 à 18 mois. Le Dr Nolfi était également actionnaire de TearLab au moment de développer le protocole de l’étude.
[30] Le contre-interrogatoire de M. Smith a porté sur l’étude Nolfi. M. Smith a expliqué que le Dr Manoj Venkiteshwar du service des affaires médicales de TearLab a collaboré avec les auteurs pour développer le protocole de l’étude. Ce protocole figure sur du papier en-tête de TearLab et comporte la signature du Dr Nolfi, mais non celle de la Dre Caffery. M. Smith ne savait pas s’il y avait des ébauches ou comment les auteurs ont fourni leurs commentaires. M. Michael Berg, chef des affaires réglementaires de TearLab, n’a pas participé à cette étude sauf en ce qui a trait aux procédures de contrôle de la qualité de TearLab, qui n’étaient pas particulières à l’étude et que tous les clients de TearLab doivent respecter. TearLab n’était pas présente quand les mesures ont été effectuées et ne sait pas qui les a effectuées. Étant donné que Clinical Ophthalmology est un journal à accès libre, TearLab a payé un cachet pour que l’étude soit publiée.
[31] M. Smith était un témoin crédible.
B. Dr Ben Sullivan
[32] Le Dr Ben Sullivan (le Dr Sullivan) est le conseiller scientifique en chef de TearLab. Il a étudié le génie biomédical à la Boston University de 1993 à 1997. Après avoir fini ses études, il a travaillé de 1998 à 2001 à titre de chercheur-ingénieur à la Schepens Eye Research Institute, une filiale de la Harvard Medical School. En 2001, il a quitté Schepens et s’est inscrit au programme de doctorat de la University of California à San Diego, a fait de la recherche sur l’ADN et ses interactions avec la fluorescence à l’échelle nanométrique, et a obtenu son doctorat en 2007.
[33] C’était lors de son séjour à Schepens que le Dr Sullivan s’est intéressé au SYS. Il a travaillé avec son père qui faisait de la recherche sur les aspects hormonaux et glanduleux du SYS. Le Dr Sullivan reconnaît que des outils pour mesurer quantitativement le SYS sont nécessaires, en particulier un osmomètre des larmes. Il a commencé à travailler seul à la maison pour développer un osmomètre de larmes.
[34] Le Dr Sullivan a continué à travailler sur le concept d’un osmomètre tout en terminant son doctorat. Il a étudié sous l’égide d’un professeur qui avait accès à des appareils de [traduction] « laboratoire sur microplaquette » utilisés pour étudier l’ADN. Ces microplaquettes ont permis au Dr Sullivan d’effectuer plus facilement des expériences en utilisant le film lacrymal et des signaux électriques modifiés. Son installation de laboratoire était complexe et comprenait une microplaquette, une source d’énergie, un multimètre, un ordinateur, un instrument de mesure d’électricité (LCR meter) et d’autres équipements. Son but était de fabriquer un osmomètre de larmes portable et bon marché, étant donné qu’à son avis, bien que des osmomètres non commercialement viables existent déjà, ils n’étaient pas disponibles en clinique ou n’étaient pas rentables et efficients.
[35] Ce travail a mené au dépôt d’une demande de brevet provisoire en août 2002, que le Dr Sullivan a attribué à l’Université. Une percée s’est manifestée à la fin de 2002, quand il a découvert qu’en utilisant un signal de courant alternatif (CA) de 100 kHz, au lieu d’un signal de courant continu (CC), il pouvait mesurer des valeurs plus stables. Un investisseur, M. Eric Donsky, l’a approché et OcuSense a été constituée en société en janvier 2003. Plus tard cette année-là, une licence a été négociée avec l’Université et le matériel de marketing et un protocole pour des essais cliniques ont été créés.
[36] Les essais cliniques ont été effectués au Shiley Eye Research Institute de l’Université pendant plusieurs mois en 2004. Pendant les années qui ont suivi les essais cliniques, le Dr Sullivan a développé son osmomètre le réduisant à la taille d’un plateau-repas et OcuSense est allé chercher des investisseurs. La société a éventuellement été achetée par OccuLogix et un meilleur équipement a été utilisé pour développer le produit. L’approbation réglementaire a été obtenue au Canada, aux États-Unis et en Europe vers 2009.
[37] Lors du contre-interrogatoire, le Dr Sullivan a admis qu’en 2001 et 2002, « un petit volume » pouvait vouloir dire 100 à 200 nL, mais que le terme est relatif. Le système actuel de TearLab utilise environ 50 nL. Cette quantité d’échantillons est prélevée dans un canal à action capillaire et par conséquent s’étend sur 3 mm. À l’égard de l’appareil sur lequel travaillait le Dr Sullivan vers 2001 et 2002, un échantillon de 100 à 200 nL complétait un circuit électrique en faisant le pont entre au moins deux électrodes sur une microplaquette de silicone. Les électrodes étaient séparées par un espace de 40 à 80 microns.
[38] Le Dr Sullivan est d’accord que l’impédance est touchée par la géométrie d’un fluide et que les électrodes, le substrat et le volume de l’échantillon ont une incidence sur la géométrie du fluide. En général, une sonde placée dans le fluide lacrymal produirait une lecture différente que celle que produirait une goutte de fluide sur un substrat contenant des électrodes. Il a également déclaré qu’à une certaine échelle, l’impédance devient relativement indépendante du volume.
[39] Le Dr Sullivan est également d’accord qu’en 2001 et 2002, son idée était de développer un osmomètre d’impédance de petite proportion, rentable et utilisable dans les milieux cliniques et à l’échelle commerciale. Le brevet fait référence au besoin d’avoir [traduction] « des mesures d’osmolarité mesurables en milieu clinique à l’échelle nanométrique ». Environ dix ans de recherches et de développement et des millions de dollars d’investissements ont été nécessaires et ont éventuellement permis de créer un système utilisable en milieu clinique.
[40] Le Dr Sullivan a expliqué que l’énoncé du brevet 540 à l’égard d’une méthode existante de mesure in vivo de l’osmolarité directement sur la surface oculaire fait référence à la thèse d’Ogasawara et sa description d’une paire d’électrodes placées directement sous la paupière d’un patient. Il a déclaré qu’en plaçant des électrodes sur un substrat flexible, sans compensation de la géométrie du fluide lacrymal qui est mesuré, des mesures d’osmolarité imprécises seraient obtenues. Il a expliqué que le système de TearLab actuel extrait un échantillon de fluide de l’œil en utilisant une action capillaire lorsqu’il est en contact avec l’œil et dépose l’échantillon sur une microplaquette qui a un substrat et un espace réservé à l’échantillon de manière à ce que l’énergie électrique impartie par le fluide lacrymal produise un signal qui est utilisé pour fournir le résultat d’osmolarité.
[41] Le Dr Sullivan a également répondu à la question concernant le document de marketing d’OcuSense en date de 2003, qui a été coécrit avec M. Eric Donsky. Ce document fait référence à la technologie de [traduction] « laboratoire sur microplaquette » toute particulière à OcuSense, y compris la microplaquette, l’espace d’échantillon, les fils, l’unité de base, et la collecte et le placement de l’échantillon de fluide. Il mentionne que le nanolitre de larmes s’évapore en seulement quelques secondes. Il contient également des déclarations inexactes, malgré le fait qu’il a été destiné à des investisseurs. Par exemple, il décrit ce qui suit : [traduction] « des électrodes qui sont cent fois plus petites que les aiguilles à coudre les plus pointues », ainsi que [traduction] « des caractéristiques essentielles » d’un réseau neurologique et la capacité de faire un suivi dynamique du comportement de l’échantillon, dont ni l’un ni l’autre n’a été mis en œuvre.
[42] Le Dr Sullivan a fait des commentaires sur le brevet York. Il y a fait mention comme étant un brevet [traduction] « insensé » parce qu’il n’existe aucun moyen de restreindre la voie des circuits; toutefois, il est d’accord pour dire qu’il y aurait un flot de courant à l’intérieur du tissu de la conjonctive ainsi que dans le film lacrymal à la surface du globe oculaire.
[43] Le Dr Sullivan a discuté des essais cliniques qui se sont effectués en 2004. Le journal des essais fait référence à des extractions de larmes par un médecin au moyen d’un tube capillaire, le médecin lui apportant ensuite l’échantillon dans une salle différente, pour déposer lui-même l’échantillon de fluide sur le substrat de la microplaquette, l’échantillon faisant le point avec les électrodes sur la microplaquette et produisant une lecture de l’osmolarité. Il a admis qu’il y avait un problème avec l’utilisation du tube capillaire en déposant sur la microplaquette le fluide qui avait tendance à remonter dans le tube. Il a également admis que la taille de l’espace des électrodes n’était pas optimale. De plus, à cette époque, il n’aimait pas la profondeur à laquelle la température avait une incidence sur l’impédance. Un brevet d’amélioration a été déposé en 2006, soit le brevet des États-Unis no 7 111 502, qui faisait des déclarations restreintes concernant le logiciel qui abordait des signaux qui corrompaient les données pendant les essais cliniques.
[44] Enfin, le Dr Sullivan a parlé du document de marketing de TearLab daté de 2010, qu’il a conçu lorsqu’il était conseiller scientifique en chef de la société. Il a été conçu pour ressembler à un article de journal scientifique et était distribué lors de conférences fréquentées par des ophtalmologistes et des optométristes, qui auraient pu avoir acheté l’appareil après que TearLab a obtenu l’approbation réglementaire. Le Dr Sullivan fait référence à cela comme étant un « livre blanc » et a dit que cette pratique n’était pas rare.
[45] Bien qu’il n’y ait aucun doute que le Dr Sullivan soit un témoin crédible concernant le développement de l’invention du brevet 540, sa crédibilité a été affaiblie par son admission d’avoir fait des déclarations inexactes et exagérées dans son matériel publicitaire.
V. Témoins experts des défenderesses
A. Dr James Wolffsohn
[46] Le Dr James Wolffsohn (le Dr Wolffsohn), vice-chancelier suppléant associé de la School of Life and Health Sciences et professeur d’optométrie à l’Aston University de Birmingham au Royaume-Uni, ainsi que professeur auxiliaire au College of Optometry de la University of Houston. Il a obtenu son doctorat en optométrie et sciences de la vue en 1997 et a obtenu son certificat d’études supérieures d’optométrie avancée en milieu clinique en 1999. Il a aussi été membre du comité de l’atelier Dry Eye Workshop (DEWS) de la Tear Film and Ocular Surface Society (TFOS) en 2017, un atelier mondial concernant les aspects du SYS, et il a coécrit un rapport fondamental DEWS en conséquence. Le Dr Wolffsohn compte une expérience étendue avec des patients souffrant du SYS.
[47] Le Dr Wolffsohn est expert en matière de physiologie de l’œil, d’optométrie en milieu clinique et en soins de la vue et en matière d’instrumentation ophtalmique. Il est également expert dans le domaine du SYS.
[48] Le Dr Wolffsohn a souligné le développement chronologique de ce qui est connu sur l’osmolarité en tant que biomarqueur du SYS. L’osmolarité a été utilisée comme biomarqueur potentiel en 1995; toutefois, elle n’était pas utilisée en pratique en milieu clinique. À son avis, la situation était la même en 2002. Les analyseurs de la baisse du point de congélation (l’osmomètre de Clifton, l’osmomètre 110 de Fiske et l’Osmomat 030) étaient les premières technologies pour mesurer l’osmolarité des larmes, mais ils étaient onéreux, difficiles à utiliser, et seulement quelques établissements avaient accès à cette technologie. Une trilogie d’articles a été publiée au milieu des années 90 par Mitsubayashi et Ogaspawra, laquelle discute de l’utilisation d’électrodes pour mesurer la conductance du film lacrymal pour obtenir la mesure d’osmolarité, mais cette technologie n’a pas été développée en vue d’être commercialisée. Ces articles n’ont pas été cités avant l’année 2006, mais ont été publiés dans un journal de bonne réputation. D’autres méthodes connues de diagnostic du SYS en 2002 comprenaient la teinture lacrymale, la teinture de rose du Bengale et le test de Schirmer (pour mesurer le volume lacrymal).
[49] Lors du contre-interrogatoire, le Dr Wolffsohn a répondu aux questions concernant TearLab. Son nom figure dans une demande de brevet international qui concerne un document qu’il a coécrit avec le Dr Sullivan, entre autres, dans lequel il est mentionné qu’il a reçu l’appui de TearLab. TearLab aurait fourni son produit pour faire la recherche. Également, le Dr Wolffsohn est chercheur principal dans une étude pour laquelle TearLab a établi des sites cliniques, mais n’a pas fourni de financement. De plus, le Dr Sullivan faisait partie d’un comité que le Dr Wolffsohn présidait et il a travaillé à rédiger les rapports à la fois avec le Dr Sullivan et le père du Dr Sullivan, le Dr David Sullivan, qui est le fondateur de la TFOS et président de son conseil d’administration; l’épouse et la fille du Dr David Sullivan étaient également impliquées avec la TFOS.
[50] Une incohérence entre les deux rapports du Dr Wolffsohn lui a été montrée. Dans son rapport de validation, il fait référence à la technologie d’osmolarité de TearLab comme étant la norme de référence pour le diagnostic du SYS en 2007. Toutefois, il a écrit en 2017 dans un article de journal, [traduction] « [p]as une seule “norme de référence” ou symptôme n’a été établi en parfaite corrélation avec un état de SYS ». Il a expliqué que la déclaration qu’il fait dans son rapport de validité ne s’applique pas à l’élément de corrélation entre les symptômes et le SYS, auquel il faisait allusion dans l’article de journal en 2017.
[51] Bien que le Dr Wolffsohn ait été crédible en général, son témoignage a très peu aidé à faire l’interprétation des revendications ou de la validité et des questions de contrefaçon devant notre Cour.
B. Dr Brian Kirby
[52] Le Dr Brian Kirby (le Dr Kirby) est professeur à la Sibley School of Mechanical and Aerospace Engineering de la Cornell University à Ithaca, New York, et professeur de génie de médecine au département de médecine, division d’hématologie et d’oncologie de la Weill-Cornell Medicine College à New York, New York.
[53] Il est expert en génie électrique et médical, biogénie et chimie analytique. Il est également expert dans le secteur des microfluidiques, qui comprend le développement de la microtechnologie, y compris les microplaquettes, pour manipuler et analyser de petites quantités de fluides, y compris l’ADN et autres biomatériaux. Le terme « microfluidiques » n’est pas bien défini. Cela pourrait impliquer des appareils permettant l’entrée des fluides dans des canaux de la taille de microns. Cela pourrait aussi impliquer de placer le fluide sur la partie externe d’une microplaquette.
[54] Le Dr Kirby a déposé deux rapports d’expert et son témoignage sur les questions directement liées à la contrefaçon et à la validité du brevet 540. Les présents motifs citent des extraits de ses observations qui sont pertinents à l’égard de l’analyse de la Cour.
VI. Témoins des faits des défenderesses
A. M. Daniel Hofmann
[55] M. Daniel Hofmann (M. Hofmann) est actuellement le président d’I-MED. Il a un baccalauréat ès sciences en biochimie et un certificat en ressources humaines de l’Université McGill, ainsi qu’une maîtrise en administration des affaires de l’Université de Montréal.
[56] M. Hofmann a déclaré qu’I-MED a été constituée en société au Québec en 1989. Elle emploie 20 employés à temps plein et un consultant. Elle a été fondée par le père de M. Hofmann, le Dr Ilan Hofmann. En général, I-MED vend de l’équipement médical aux professionnels des soins de la vue partout dans le monde, à la fois dans le secteur de la médecine humaine que dans le secteur de la médecine vétérinaire.
[57] M. Hofmann a parlé des différentes méthodes de diagnostic du SYS que connaissait I-MED avant l’existence de l’i-Pen. Les professionnels des soins de la vue utilisaient des questionnaires remplis par les patients, de