Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Facebook, Inc.

Canada (Commissaire à la protection de la vie privée) c. Facebook, Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2021-06-15
Référence neutre
2021 CF 599
Numéro de dossier
T-190-20, T-473-20
Contenu de la décision
Date : 20210615
Dossiers : T‑190‑20
T‑473‑20
Référence : 2021 CF 599
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 15 juin 2021
En présence de madame la juge en chef adjointe Gagné
Dossier : T‑190‑20
ENTRE :
COMMISSAIRE À LA PROTECTION DE LA VIE PRIVÉE DU CANADA
demandeur
et
FACEBOOK, INC.
défenderesse
Dossier : T‑473‑20
ET ENTRE :
FACEBOOK, INC.
demanderesse
et
COMMISSAIRE À LA PROTECTION DE LA VIE PRIVÉE DU CANADA
défendeur
ORDONNANCE ET MOTIFS
I. Aperçu
[1] Les deux affaires sont étroitement liées et font l’objet d’une gestion commune de l’instance. La première porte sur une demande présentée en vertu de l’alinéa 15a) de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, LC 2000, c 5 [la LPRPDE] par le commissaire à la protection de la vie privée du Canada [le commissaire] contre Facebook, Inc. [la demande fondée sur la LPRPDE]. La seconde affaire porte sur une demande de contrôle judiciaire présentée par Facebook visant les [traduction] « décisions d’enquêter et de poursuivre l’enquête, le processus d’enquête […] et le rapport de conclusions no 2019‑002 du 25 avril 2019 qui en a découlé » [la demande de Facebook]. Le facteur déclencheur de la plainte et de l’enquête a été les reportages des médias en mars 2018 concernant l’utilisation abusive de la plateforme de développement de Facebook par la société d’experts‑conseils en politique Cambridge Analytica.
[2] Dans le cadre de la demande fondée sur la LPRPDE, Facebook a présenté une requête en radiation de grandes parties de l’affidavit de Michael Maguire au motif qu’il contient du ouï‑dire, des arguments, des opinions juridiques, des documents étrangers, des renseignements non pertinents, tous irrecevables, ainsi que d’autres assertions inadmissibles. Dans le cadre de la demande de Facebook, le commissaire a produit une requête en radiation de l’intégralité de cette demande au motif qu’elle a été présentée hors délai et que, de toute manière, Facebook dispose d’un autre recours que le contrôle judiciaire. La Cour a instruit les deux requêtes ensemble.
[3] Pour les motifs qui suivent, la requête de Facebook sera accueillie en partie et celle du commissaire sera rejetée.
II. Contexte factuel
[4] Le commissaire a entrepris en mars 2018 une enquête sur le respect par Facebook de la LPRPDE à la suite d’une plainte déposée devant le Commissariat à la protection de la vie privée du Canada [le Commissariat]. Les plaignants affirmaient que Facebook avait permis à Cambridge Analytica d’accéder aux renseignements des utilisateurs de Facebook à leur insu ou sans leur consentement. En avril 2019, au terme de l’enquête, le commissaire a publié son rapport de conclusions et a jugé que Facebook avait enfreint la LPRPDE.
[5] Le commissaire a ensuite demandé à la Cour de tenir une audience de novo relativement aux conclusions du rapport et sollicité un recours en vertu de l’alinéa 15a) de la LPRPDE. Aux fins de sa demande, il a déposé l’affidavit de Michael Maguire, directeur de la Direction de la conformité à la LPRPDE du Commissariat. Ce document contient 162 paragraphes et, avec ses 82 pièces jointes, il compte plus de 3 300 pages.
[6] Quelques mois après le dépôt de la demande du commissaire et près d’un an après le dépôt du rapport du Commissariat, Facebook a présenté sa demande de contrôle judiciaire. Elle y déclare que la décision du commissaire de procéder à une enquête était déraisonnable et qu’il n’avait pas compétence pour le faire.
III. Requête en radiation de Facebook (T‑190‑20)
[7] Cette requête pose l’unique question de savoir s’il devrait y avoir radiation de plus d’une centaine de paragraphes de l’affidavit de M. Maguire (qui en compte 162), ainsi que de 32 des 82 pièces à l’appui, répertoriés par Facebook à l’annexe A de ses observations écrites.
[8] Facebook expose différentes raisons pour lesquelles cette preuve est inadmissible :
i. ouï‑dire;
ii. arguments, conclusions juridiques et opinions;
iii. documents étrangers;
iv. autres documents non pertinents;
v. communications protégées par le privilège relatif aux règlements;
vi. documents protégés par le privilège parlementaire;
vii. éléments de preuve dont les effets préjudiciables possibles sont supérieurs à la valeur probante éventuelle.
[9] Les parties ont traité individuellement des paragraphes et pièces contestés dans un tableau que j’annexerai aux présents motifs. Mon analyse suivra en grande partie l’ordre des paragraphes de l’affidavit de M. Maguire, bien que j’aie regroupé des paragraphes pour des raisons de commodité lorsqu’un même raisonnement s’appliquait.
A. Le droit
[10] Dans Hassouna c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2016 CF 1189, au paragraphe 4 [Hassouna], la Cour a rappelé aux parties dans les termes suivants le caractère exceptionnel des requêtes en radiation :
[…] la règle générale est que les requêtes telles que celle‑ci devraient être laissées à l’appréciation du juge saisi de la demande, comme l’affirme la Cour d’appel fédérale dans Canadian Tire Corp c. PS Partsource Inc., 2001 CAF 8, au paragraphe 18 :
Je tiens toutefois à souligner que les plaideurs ne doivent pas prendre l’habitude de recourir systématiquement à des requêtes en radiation de la totalité ou d’une partie d’un affidavit, et ce, peu importe le degré de notre Cour, surtout lorsque la question porte sur la pertinence. Ce n’est que dans des circonstances exceptionnelles où l’existence d’un préjudice est démontrée et que la preuve est de toute évidence dénuée de pertinence que ce type de requête est justifié. Lorsqu’elle est fondée sur le ouï‑dire, cette requête ne doit être présentée que lorsque le ouï‑dire soulève une question controversée, lorsque le ouï‑dire peut être clairement démontré ou lorsqu’on peut démontrer que le fait de laisser au juge du fond le soin de trancher la question causerait un préjudice.
[11] D’autre part, dans Bande Indienne Coldwater c Canada (Procureur général), 2019 CAF 292 [Coldwater], la Cour d’appel fédérale a reconnu que les requêtes et décisions interlocutoires peuvent être utiles « pour éliminer les questions qui pourraient détourner les parties et la formation chargée de l’audience du bien‑fondé réel d’un dossier » (au para 10). Cette considération semble particulièrement pertinente en l’espèce, étant donné la longueur de l’affidavit de M. Maguire et l’ampleur de la contestation de Facebook; en effet, une décision sur la question de savoir si les principes d’exclusion s’appliquent pourrait aider les parties à formuler leurs observations sur le fond pour l’audience.
[12] De plus, la Cour d’appel fédérale confirme dans Coldwater que des éléments de preuve manifestement non pertinents peuvent être radiés (au para 14). Toutefois, dans les cas où les déclarations argumentatives sont « isolées et sans importance », le juge chargé de l’audience peut à bon droit « faire fi de toute argumentation inappropriée » (au para 22). Il est aussi précisé dans Coldwater ceci : « L’argumentation dans un affidavit peut porter préjudice à la partie adverse. Cependant, la plupart du temps, celle‑ci risque de causer davantage préjudice à la partie qui présente l’affidavit » (au para 21).
B. Analyse
[13] Pour ne pas surcharger les présents motifs, nous appellerons « annexe A » l’annexe A des observations écrites de Facebook, à laquelle nous aurons retranché les notes de bas de page, et appellerons « annexe B » l’affidavit de Michael Maguire, dont nous aurons également retranché les notes de bas de page.
(1) Paragraphes 4 et 5
[14] Facebook soutient que ces paragraphes contiennent des opinions, des arguments, des conclusions juridiques et des termes tendancieux. Ils expriment l’opinion de M. Maguire sur ce que doivent faire les organisations privées pour se conformer à la LPRPDE, ce qui va à l’encontre du but de la preuve par affidavit, qui est de fournir une preuve de fait sans commentaires ni arguments. Ils devraient donc être radiés (Duyvenbode c Canada (Procureur général), 2009 CAF 120 au para 2; Canada (Procureur général) c Quadrini, 2010 CAF 47 au para 18).
[15] Je ne suis pas de cet avis. Selon moi, ces paragraphes offrent un simple résumé de la LPRPDE et peuvent être admis comme toile de fond de ce régime législatif qui est familier à M. Maguire étant donné son poste de directeur de la Direction de la conformité à la LPRPDE du Commissariat (Hassouna au para 14). On n’y trouve pas d’interprétation importante de la LPRPDE ni d’argumentation quant à la façon dont la Cour devrait interpréter ou appliquer cette loi. L’exposé du déposant démontre l’étendue du terme « renseignement personnel » défini au paragraphe 2(1) de la LPRPDE : « Tout renseignement concernant un individu identifiable ». Je souscris à l’opinion du commissaire selon laquelle les paragraphes 4 et 5 donnent un certain contexte à la plainte et à l’enquête.
(2) Paragraphe 9
[16] Facebook affirme que ce paragraphe contient du ouï‑dire, des opinions, des arguments, des termes tendancieux et des éléments de preuve, lesquels sont tous susceptibles de lui porter préjudice, et qui ne sont pas pertinents pour les besoins de la demande du commissaire.
[17] Toutefois, Facebook demeure plutôt vague à propos des éléments qui, au paragraphe 9, équivaudraient à des opinions, à des arguments juridiques ou à des commentaires tendancieux. À mon avis, ce paragraphe ne contient pas de tels éléments.
[18] Dans ses arguments sur le ouï‑dire, Facebook s’appuie sur le paragraphe 81(1) des Règles des Cours fédérales (DORS/98‑106), qui dispose : « Les affidavits se limitent aux faits dont le déclarant a une connaissance personnelle […] ». Facebook invoque aussi les règles de common law relatives à la preuve selon lesquelles une déclaration constitue du ouï‑dire s’il s’agit d’une déclaration extrajudiciaire présentée pour la véracité de son contenu sans possibilité de faire subir en même temps un contre‑interrogatoire au déclarant (R c Starr, 2000 CSC 40 au para 162; R c Khelawon, 2006 CSC 57 au para 35 [Khelawon]; R c Youvarajah, 2013 CSC 41 aux para 18‑21).
[19] Je ne suis pas d’accord avec Facebook. Le paragraphe 9 se situe sous la rubrique [traduction] « Aperçu de la plainte ». Selon moi, c’est exactement ce que signifie ce paragraphe – il résume le contexte de la plainte, ce qui comprend le rôle et la conduite de Cambridge Analytica. On ne fait qu’y résumer ce que les médias [traduction] « ont dévoilé » et ce que l’auteur de la plainte [traduction] « a noté ». Le déposant n’accrédite en rien les reportages des médias ni la plainte. Ajoutons que ce paragraphe est pertinent étant donné qu’il présente le contexte de la plainte à l’origine de l’enquête du commissaire. Pour reprendre les termes de l’arrêt Coldwater, au paragraphe 38, « […] les affidavits [qui] présentent des éléments de preuve de mise en contexte et résument des éléments de preuve trouvés ailleurs afin d’orienter la Cour » ne constituent pas du ouï‑dire.
(3) Paragraphe 11
[20] Là encore, Facebook soutient que ce paragraphe contient des opinions, des arguments, des conclusions juridiques ou des termes tendancieux.
[21] Là non plus, je ne suis pas d’accord. Il s’agit d’un résumé d’éléments de preuve figurant ailleurs dans le dossier – en l’occurrence dans le rapport de conclusions du commissaire – dont M. Maguire avait une connaissance personnelle en raison de son poste au Commissariat. Les conclusions du Commissariat ne lient pas la Cour qui examinera la preuve de novo. Ce paragraphe n’est donc pas préjudiciable à Facebook et, à mon avis, la prétention de Facebook ne satisfait pas au critère d’inadmissibilité.
(4) Paragraphes 20, 22 à 24, 26 à 29, 34 à 36, 41, 45, 61, 62 et 87
[22] La plupart de ces paragraphes citent les propres déclarations et rapports de Facebook. Ils portent sur certaines fonctionnalités de Facebook, la principale source de revenus de cette dernière, son interface de programmation, ses méthodes de publicité, l’accès de tiers à sa plateforme et aux renseignements personnels de ses utilisateurs, ses capacités de connexion partagées avec des applications externes, etc.
[23] De plus, certains de ces paragraphes résument les conclusions du Commissariat qui, comme je l’ai précisé ci‑dessus, ne lient pas la Cour.
[24] À mon avis, rien dans cette information n’est nettement dénué de pertinence, parce qu’il est question de la plateforme de Facebook, de sa portée et de ses capacités, ainsi que de l’enquête du Commissariat.
[25] Facebook ne peut se soustraire à ses propres déclarations publiques et le juge chargé de l’audience peut juger du poids, le cas échéant, à attribuer à ces déclarations et aux conclusions du Commissariat. Cette question est le point névralgique de l’examen de novo.
[26] Par ailleurs, il y aurait lieu de s’attendre à ce que M. Maguire ait, en raison de son poste de directeur à la Direction de la conformité à la LPRPDE au sein du Commissariat, une connaissance personnelle des activités de Facebook ainsi que de toute question liée à l’atteinte à la sécurité des données par Cambridge Analytica, puisque c’est ce qui a déclenché l’enquête.
(5) Paragraphe 21 et pièce H
[27] Dans ce paragraphe, la commissaire traite de la base d’utilisateurs de Facebook, selon ce qu’en dit Facebook elle‑même, et produit un rapport de Statista.com indiquant que, en 2018, Facebook comptait 23,6 millions d’utilisateurs au Canada.
[28] Facebook soutient que le commissaire s’appuie indûment sur le rapport de Statista pour la véracité de son contenu. Ce même commissaire n’a cité personne de Statista comme témoin et, par conséquent, cette pièce et ce paragraphe devraient être radiés pour cause de ouï‑dire.
[29] Le commissaire soutient quant à lui s’être fié seulement à un élément d’information, à savoir le nombre d’utilisateurs de Facebook en 2018. Il affirme que cet élément est à la fois fiable et nécessaire. Il est fiable parce que, comme M. Maguire le déclare dans son affidavit, il émane d’un fournisseur de données fiable. Il est aussi nécessaire parce qu’il serait [traduction] « peu commode, inefficace et irréaliste » de faire témoigner Statista sur un unique élément d’information.
[30] Je souligne ici que les directives récemment données par la Cour d’appel fédérale dans Coldwater préconisent la compréhension de la nécessité qu’a le commissaire, à savoir que cette notion est circonscrite par le contexte :
[53] D’abord, il faut donner au critère de la nécessité « une définition souple, susceptible d’englober diverses situations » dans laquelle « pour différentes raisons, la preuve directe pertinente n’est pas disponible » : R. c. Smith, [1992] 2 R.C.S. 915, aux pages 933 et 934. La « […] nécessité [n’a pas à être] aussi grande; il s’agit peut‑être à peine d’une nécessité; on peut supposer qu’il s’agit d’une simple commodité » : Smith à la page 934, citant J.H. Wigmore, A Treatise on the Anglo‑American System of Evidence in Trials at Common Law, vol. III, 2e éd. (Boston, Little, Brown & Co., 1923) aux paragraphes 1420 à 1422.
[54] Deuxièmement, l’article 18.4 de la Loi sur les Cours fédérales prévoit qu’il faut statuer sur les demandes de contrôle judiciaire « à bref délai et selon une procédure sommaire ». De plus, notre Cour a ordonné un échéancier très accéléré pour le traitement des demandes réunies. Ce besoin de rapidité et d’efficacité a une influence sur l’analyse de la nécessité.
[55] Troisièmement, il arrive que la nature et les exigences concrètes d’une instance aient une incidence sur l’admissibilité d’éléments de preuve et, plus particulièrement, sur l’appréciation de la nécessité par la Cour.
[31] À mon avis, l’argument de Facebook fait abstraction des questions de la simplicité et de l’efficacité. Le paragraphe 21 et la pièce H qui y est liée ne sont admissibles que pour le seul élément d’information indiqué par le commissaire. Il serait irréaliste d’exiger des témoignages sur ce point.
(6) Paragraphes 25, 30 à 32, 38, 48, 49 et 50; pièces I, J, K, L, M, N, O, P, Q et S
[32] Dans ces paragraphes, M. Maguire renvoie à des articles de recherche ou de presse dans le cadre de son traitement de la question de la plateforme et de l’interface de programmation d’applications de Facebook.
[33] Les articles de recherche aux pièces I, J et K sont mentionnés au paragraphe 25 lorsque M. Maguire décrit les paramètres de l’utilisateur de Facebook; d’après lui, il s’agit [traduction] « d’articles d’universitaires et d’autres chercheurs en droit de la protection de la vie privée qui ont soulevé des préoccupations au sujet de ce genre d’approche d’“autogestion” pour l’obtention du consentement ».
[34] Le commissaire soutient que les articles ne sont pas présentés pour la véracité de leur contenu, mais simplement en vue de démontrer l’existence [traduction] « d’une controverse et d’une incertitude quant à la mesure dans laquelle les paramètres “par défaut” de l’utilisateur peuvent refléter ou démontrer un consentement valable de la part de l’utilisateur ».
[35] Pour sa part, Facebook fait valoir que l’affidavit de M. Maguire ne peut introduire par la bande un témoignage d’expert qui n’est pas rendu par un expert dûment qualifié devant la Cour.
[36] Je suis d’accord avec Facebook pour dire qu’il n’est pas approprié que M. Maguire renvoie à des rapports de personnes présentées comme des experts sans donner à Facebook la possibilité de vérifier le contenu de leurs articles, et ce, simplement au motif que ceux‑ci démontrent l’existence d’une controverse. Les arguments du commissaire selon lesquels les articles ne sont pas produits pour la véracité de leur contenu ne sont pas convaincants. Lorsqu’on lit le paragraphe 25, on a l’impression, selon moi, que M. Maguire se fait aussi le critique des paramètres de l’utilisateur de Facebook, puisqu’il évoque de façon sélective l’existence d’articles critiques. Je suis donc d’accord avec Facebook pour dire que les pièces I, J et K sont du ouï‑dire inadmissible et que toute opinion d’expert peut seulement être présentée par un expert dûment qualifié qui peut être contre‑interrogé.
[37] Le paragraphe 25 ne fait pas que renvoyer aux pièces, il résume les politiques de Facebook quant aux paramètres de l’utilisateur. Le commissaire soutient que M. Maguire a personnellement connaissance de cette information à cause de l’enquête du Commissariat et que, de plus, il s’agit d’une information que Facebook a admise lors de l’enquête du Commissariat. À mon avis, le paragraphe 25 est admissible sauf pour ce qui concerne son renvoi aux pièces; le résumé des paramètres de l’utilisateur prévus par la politique de Facebook peut fort bien relever d’une connaissance personnelle de M. Maguire en raison de son poste au Commissariat lors de l’enquête ‑ la Cour a adopté un raisonnement similaire à l’égard du déposant dans Hassouna, au para 14.
[38] Les paragraphes 30 à 32, 48 et 50 renvoient à des articles de presse figurant aux pièces L, N, O, Q et S. Le commissaire affirme qu’aucun de ces articles n’est présenté pour la véracité de son contenu. Ils visent uniquement à montrer en quoi les pratiques de traitement des données de Facebook exposées dans les reportages publics différaient des politiques officielles de l’entreprise, ou encore à indiquer le contexte comme la chronologie.
[39] Je ne souscris pas à la prétention du commissaire selon laquelle les pièces L, N et O ne sont pas produites pour la véracité de leur contenu. M. Maguire cite les articles de presse dans son affidavit pour illustrer les problèmes que pose l’interface de programmation d’applications de Facebook. Par conséquent, il s’appuie clairement sur le contenu de ces articles, et je pense comme Facebook que ceux‑ci ne sont pas fiables à cette fin. Bref, je suis d’accord avec Facebook pour dire que les paragraphes 30 à 32 doivent être radiés pour cause d’inadmissibilité, tout comme les pièces L, N et O.
[40] Je juge toutefois que la pièce M (figurant au paragraphe 31) est admissible, puisqu’il s’agit d’une déclaration faite par Facebook même (voir Thibodeau c Administration de l’Aéroport international d’Halifax, 2018 CF 223 au para 22 [Thibodeau], et R c Evans, [1993] 3 RCS 653 à la p 664).
[41] Je suis d’accord en outre avec le commissaire sur le fait que l’introduction du paragraphe 48 et de la pièce Q qui y est liée dans l’affidavit de M. Maguire vise simplement à établir une chronologie. Comme ils ne sont pas présentés pour la véracité de leur contenu, ils ne peuvent être considérés comme du ouï‑dire. Dans le même ordre d’idées, le paragraphe 49, qui renvoie à l’article du Guardian uniquement pour la chronologie, est admissible.
[42] Le paragraphe 50 et la pièce S qui y est liée viseraient quant à eux à démontrer [traduction] « d’autres détails » au sujet de Cambridge Analytica. Comme je l’ai indiqué précédemment, un article de presse comme celui du Guardian n’est pas une source fiable de détails au sujet de l’utilisation de données personnelles par Cambridge Analytica; le commissaire est habilité à déposer une preuve sous forme d’affidavit s’il en éprouve le besoin. Je conclus donc que le paragraphe 50 et la pièce S ont été présentés pour la véracité de leur contenu. Comme l’article n’est pas une source fiable de renseignements devant la Cour, il est inadmissible. Le paragraphe 50 et la pièce S seront radiés.
[43] Mentionnons enfin que la pièce P déposée consiste en des documents de recherche. Elle sera radiée pour les mêmes raisons que les autres documents d’universitaires, puisque ce n’est pas la bonne façon de produire des articles d’universitaires et qu’elle cause un préjudice à Facebook étant donné que cette dernière n’a pas la possibilité de contester leur contenu. M. Maguire utilise ces articles comme illustration de ce dont il traite au paragraphe 38 – [traduction] « transmission aux applications d’une grande diversité de données du profil de l’utilisateur » – et, par conséquent, il ajoute jusqu’à un certain point foi à leur contenu. Le paragraphe 38 est autrement admissible parce que, en raison de sa participation à l’enquête du Commissariat, on peut présumer que M. Maguire avait connaissance de l’information en question.
(7) Paragraphes 51 et 52 et pièce T
[44] Ces paragraphes portent sur le témoignage de Christopher Wylie, ex‑conseiller en données à Cambridge Analytica, devant le Comité permanent de l’accès à l’information de la Chambre des communes. La pièce T est la transcription de ce témoignage.
[45] Facebook cherche à faire radier cet élément de preuve, y voyant du ouï‑dire sans lien avec les questions dont est saisie la Cour.
[46] Le commissaire reconnaît qu’il s’agit de déclarations extrajudiciaires, mais prétend qu’elles sont admissibles parce qu’elles satisfont au double critère de la fiabilité et de la nécessité. En effet, la transcription est fiable parce que le témoignage a été rendu sous serment (R c Bradshaw, 2017 CSC 35 au para 28). Elle est par ailleurs nécessaire parce qu’il serait peu commode de faire comparaître M. Wylie dans le cadre d’une demande sommaire.
[47] Je suis d’accord avec le commissaire pour dire que la preuve présentée par M. Wylie satisfait au double critère de la fiabilité et de la nécessité pour les motifs donnés. Selon moi, le juge saisi de la demande sera en mesure de jauger la valeur probante des réponses de M. Wylie pendant l’audience de novo qui portera sur le fond. Il est vrai que Facebook n’aura pas la possibilité de contre‑interroger M. Wylie, mais je ne crois pas que le préjudice causé par l’admission au dossier de cette transcription l’emporte sur la valeur probante du témoignage. Je note par ailleurs que le commissaire n’a pas interrogé M. Wylie non plus, ni n’a dirigé la preuve.
(8) Paragraphes 53, 54 et 58 et pièces U, V, W, Z, AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK, LL
[48] Ces paragraphes et les pièces qui y sont liées concernent les témoignages du chef de la direction de Facebook et d’autres dirigeants, ainsi que des représentants de tierces parties impliquées dans le scandale de Cambridge Analytica, devant le Comité permanent de l’accès à l’information de la Chambre des communes et devant des organismes de réglementation étrangers. Ils portent aussi sur des procédures d’enquête ayant à voir avec le « scandale Cambridge Analytica » introduites par des autorités étrangères de la protection des données. En voici des exemples :
Témoignage du chef de la direction de Facebook aux États‑Unis devant les Comités de la justice, de l’énergie et du commerce et du commerce, de la science et des transports du Congrès (copie des transcriptions aux pièces U et V);
Témoignages des chefs de la direction et de l’exploitation d’Aggregate IQ devant les Chambres des communes du Canada et du Royaume‑Uni (copie des transcriptions aux pièces W et X);
Procédure contre Facebook aux États‑Unis devant la Federal Trade Commission (copie d’un consentement à la pièce Z, de la plainte à la pièce AA, de l’ordonnance de règlement à la pièce BB et du communiqué de presse à la pièce CC);
Procédure contre Cambridge Analytica aux États‑Unis devant la Federal Trade Commission (copie d’une opinion à la pièce DD, de l’ordonnance finale à la pièce EE et du communiqué de presse à la pièce FF);
Enquête du Commissariat à l’information du Royaume-Uni, notamment sur les relations entre Facebook, Cambridge Analytica et Aggregate IQ (copie de son rapport à la pièce GG, des communiqués de presse aux pièces HH et JJ et du rapport au Parlement à la pièce II);
Enquêtes sur les activités de Facebook par le Commissariat à la protection des données de l’Irlande (copie du résumé des enquêtes à la pièce KK);
Enquête sur Facebook par le Commissariat à l’information et à la protection de la vie privée de l’Australie (copie d’un communiqué de presse à la pièce LL).
[49] Facebook soutient que les enquêtes réglementaires étrangères, les opinions, les plaintes et les ententes de règlement aux pièces U, V et Z à LL sont du ouï‑dire, puisque M. Maguire n’a aucune connaissance personnelle des renseignements qu’elles contiennent. Quoi qu’il en soit, elles ne sont d’aucun intérêt pour la question dont la Cour est saisie.
[50] Toutefois, comme l’a signalé à juste titre le commissaire, Facebook n’a cité aucun précédent de la Cour indiquant que de telles procédures étrangères devraient être retranchées du dossier uniquement au motif qu’il s’agit d’instances étrangères et qu’elles sont donc non pertinentes. Le commissaire soutient qu’il ne s’appuie pas sur les procédures étrangères pour la véracité de leur contenu, mais seulement afin de dresser un bilan pour l’étranger et pour jeter un éclairage sur la réparation recherchée.
[51] À mon avis, il ne s’agit pas de ouï‑dire et le juge saisi de la demande peut déterminer si l’existence de procédures étrangères jette vraiment un éclairage sur la réparation sollicitée. Je tiens à signaler l’analyse de la décision Thibodeau, précitée, où le juge Martineau conclut que le demandeur devrait être autorisé à produire des articles de presse pour montrer un historique d’atteintes répétées à la Loi sur les langues officielles, LRC 1985, c 31 (4e suppl.), s’agissant d’un contexte utile pour la Cour (aux para 12‑18). Le même raisonnement peut s’appliquer en l’espèce, de sorte que le paragraphe 58 et les pièces Z à LL qui y sont liées seront admis en preuve.
[52] Quant à la transcription du témoignage du chef de la direction de Facebook, le Commissariat a déjà consenti à en retrancher les parties non pertinentes. Ainsi, le paragraphe 53 et les pièces U et V sont admissibles sous réserve de l’expurgation des éléments dont le Commissariat a convenu.
[53] Quant au paragraphe 54 et aux pièces X et W, il s’agit des témoignages des chefs de la direction et de l’exploitation d’Aggregate IQ devant le Comité permanent de l’accès à l’information, de la protection des renseignements personnels et de l’éthique de la Chambre des communes, ainsi que du témoignage du chef de l’exploitation devant le Comité du numérique, de la culture, des médias et des sports du Royaume‑Uni. Le commissaire soutient qu’il ne présente pas ces témoignages pour la véracité de leur contenu, mais plutôt pour attester, dans le cadre de l’exposé des événements liés à l’enquête du Commissariat, leur existence et le fait [traduction] « que les questions figurant dans ces témoignages ont éveillé les préoccupations de législateurs ».
[54] Facebook prétend que les transcriptions ne sont pas pertinentes étant donné qu’elles ont trait à Cambridge Analytica et non au respect de la LPRPDE par Facebook. À mon avis, Facebook a une conception trop étroite de la pertinence. Le rôle de Cambridge Analytica n’est évidemment pas sans lien avec le respect de la LPRPDE par Facebook, puisque les fuites de données imputées à Cambridge Analytica ont été l’élément déclencheur de l’enquête du Commissariat. Bref, le paragraphe 54 et les pièces W et X seront admis dans la mesure où il ne s’agit pas de ouï‑dire.
(9) Paragraphes 81 à 83, 85, 160 et 161 et pièces VVV et XXX
[55] Ces paragraphes et ces pièces concernent les échanges entre M. Maguire et les avocats de Facebook au sujet du respect du rapport préliminaire du Commissariat par Facebook. Cette dernière fait principalement valoir que ces déclarations et pièces sont visées par le privilège relatif aux règlements.
[56] Le privilège relatif aux règlements a trois composantes, résumées par le juge Martineau dans Thibodeau (au para 34) : « 1) Un litige est en cours ou envisagé; 2) l’intention expresse ou tacite des parties à la communication est qu’elle ne soit pas révélée au tribunal judiciaire en cas d’échec des négociations; 3) la communication a pour objet le règlement à l’amiable du différend. »
[57] Le commissaire soutient que ces critères ne sont pas respectés en ce qui concerne la pièce VVV, à savoir une lettre adressée par M. Maguire à Facebook qui énonce des recommandations pour que Facebook se conforme aux exigences de la loi. Il affirme que ce document n’a pas été envoyé parce qu’un litige était envisagé, mais qu’il l’a été dans le cadre d’une enquête réglementaire; l’intention n’était pas non plus qu’il soit confidentiel étant donné que la majeure partie de la lettre a été intégrée au rapport final de conclusions du Commissariat; enfin, la lettre ne comporte aucune allusion à un règlement à l’amiable ni à des négociations.
[58] Je me range à l’avis du commissaire. La lettre a été envoyée en prévision d’une enquête réglementaire qui donnerait lieu à un rapport de conclusions non contraignant. La possibilité pour soit l’auteur de la plainte soit le commissaire de demander par la suite une demande d’examen de novo de la preuve dont disposait la Cour fédérale ne veut pas dire que le commissaire et Facebook se trouvaient dans une interaction d’enquête dans l’optique d’un litige. Les parties n’étaient pas alors engagées dans un litige pouvant nécessiter un règlement par les tribunaux. Les enquêtes du Commissariat ne font pas en soi intervenir les tribunaux et ne sont pas de nature litigieuse (voir aussi Sputek c La Reine, 2010 CCI 540 au para 32). Il s’agit d’enquêtes de recherche des faits.
[59] Quoi qu’il en soit, je suis également d’accord pour dire que la lettre n’a pas été invoquée comme preuve de responsabilité pour qu’elle puisse être visée par l’exception à la règle du privilège relatif aux règlements (Unilin Beheer BV c Triforest Inc, 2017 CF 76 au para 27). Le renvoi à la lettre dans l’affidavit de M. Maguire concernait le résumé des conclusions préliminaires du Commissariat et la réponse de Facebook. Ces questions touchaient M. Maguire en raison de son poste de directeur à la Direction de la conformité à la LPRPDE. La pièce VVV est donc admissible.
[60] Quant à la pièce XXX, il s’agit d’une lettre que le Commissariat a envoyée à Facebook pour exprimer son insatisfaction à l’égard de la réponse de Facebook à ses recommandations et indiquer qu’il allait finaliser son rapport de conclusions. Je remarque que la lettre n’invite pas à la négociation ni à des concessions. En fait, elle fait exactement le contraire, puisqu’elle semble mettre un terme au dialogue du Commissariat avec Facebook. Dans Thibodeau, le juge Martineau a conclu qu’une communication semblable n’était pas visée par le privilège relatif aux règlements (au para 36). Je suis d’avis que la pièce XXX est admissible en preuve.
[61] Pour les mêmes raisons, à savoir que les communications décrites ont eu lieu dans le cadre d’une mission d’enquête et de recherche des faits et que, en tout état de cause, il s’agit de l’exposé d’un contexte sans qu’il soit question de la responsabilité de Facebook, les paragraphes 81 à 83, 85, 160 et 161 sont aussi admissibles.
(10) Paragraphe 86
[62] Dans ce paragraphe, M. Maguire dit simplement qu’il souscrit, en tant que directeur de la Direction de la conformité à la LPRPDE du Commissariat, aux conclusions et aux recommandations du Commissariat dans le rapport de conclusions (pièce YYY).
[63] Facebook soutient que cette déclaration constitue une opinion, un argument et une conclusion juridique inadmissibles, et qu’il ne s’agit même pas d’une preuve pertinente.
[64] Je conviens que le paragraphe 86 exprime sans aucun doute l’opinion de M. Maguire. Toutefois, dans le présent contexte, cette opinion est quelque peu anodine. On ne doit pas s’étonner que M. Maguire dise souscrire au rapport de conclusions compte tenu du poste de directeur qu’il occupe à la Direction de la conformité à la LPRPDE au sein du Commissariat. Le juge saisi de la demande peut aisément choisir de ne pas retenir son opinion dans le cadre de l’examen de novo de la preuve. Je permets que ce paragraphe soit conservé dans l’affidavit.
(11) Paragraphes 90 à 159
[65] Facebook propose de radier l’intégralité de l’affidavit de M. Maguire à partir du paragraphe 90.
[66] Les paragraphes en question décrivent l’enquête du Commissariat sur Facebook, les pratiques faisant l’objet de l’enquête, les échanges entre Facebook et le Commissariat et la position de ce dernier. À mon avis, les allégations en question ne prêtent guère le flanc. L’enquête du Commissariat, les activités de Facebook visées par l’enquête et les réponses de Facebook sont autant de choses connues de M. Maguire, qui a probablement supervisé l’enquête à titre de directeur à la Direction de la conformité à la LPRPDE. Lorsque M. Maguire fait référence aux déclarations de Facebook ou à ses politiques et pratiques, je n’y vois pas du ouï‑dire irrecevable, puisque a) il avait probablement connaissance de la façon dont fonctionne Facebook étant donné l’enquête et que b) Facebook pouvait aisément présenter des éléments de preuve au sujet de ses propres pratiques (voir Thibodeau au para 22).
[67] Je reconnais que certains des paragraphes 90 à 159 ressemblent moins à un résumé de l’enquête du Commissariat qu’à la position adoptée par le Commissariat. Toutefois, tout résumé descriptif de l’enquête du Commissariat comprendra selon moi un résumé de ce que le Commissariat aura formé comme conclusions ou décisions en ce qui concerne les activités de Facebook. Il y a donc un recouvrement entre ce que seraient respectivement le contexte et le bien‑fondé de la demande. Je ne pense toutefois pas que le fait que M. Maguire adopte ou résume la position du Commissariat équivaut à un plaidoyer (voir Tsleil‑Waututh Nation c Canada (Procureur général), 2017 CAF 116 aux para 33‑37). Après tout, le commissaire a déjà reconnu qu’il lui incombe de prouver les allégations formulées contre Facebook dans la présente demande. De façon générale, le fait que M. Maguire répète les positions du Commissariat dans son affidavit ne porte pas préjudice à Facebook.
[68] Les paragraphes 120 et 121 sont quelque peu différents, puisque M. Maguire se prononce lui‑même sur l’efficacité des modèles de protection des données. J’admets néanmoins la réponse du commissaire lorsqu’il dit qu’il sait ce que sont des modèles efficaces de protection des données en raison de son poste. En définitive, l’opinion propre de M. Maguire se mêle à son exposé récapitulatif de l’enquête aux paragraphes 90 à 159. Elle n’est ni importune ni sans importance, et le juge chargé de l’audience l’appréciera en temps voulu.
[69] De façon plus particulière, je souscris à l’affirmation de Facebook selon laquelle le paragraphe 97 est inadmissible. Il s’appuie sur les pièces L, N et O déjà jugées irrecevables parce qu’il s’agit d’articles de presse que M. Maguire semble invoquer pour la véracité de leur contenu. M. Maguire fait la même chose au paragraphe 97, où il invoque ces articles comme preuve de l’évolution du modèle d’affaires de Facebook. Ce paragraphe revêt un caractère hypothétique et fait appel à du ouï‑dire inadmissible. Il sera radié.
(12) Titres
[70] L’affidavit de M. Maguire est divisé en sections coiffées par des titres et des sous‑titres. Facebook affirme que 13 de ces titres et sous‑titres contiennent des éléments de preuve inadmissibles.
[71] Même si certains de ces titres et sous‑titres sont partiaux, voire tendancieux, je ne vois aucune raison de les radier. Ils servent à organiser l’affidavit de M. Maguire. Ces titres structurent le document par sujet et aident le lecteur à suivre la chronologie. Même si on les considère comme des opinions de M. Maguire, ils sont quelque peu anodins aux fins de l’instance. Le juge chargé de l’audience sera tout à fait en mesure d’écarter les détails ou les [traduction] « commentaires » sans intérêt, et il astreindra le commissaire à son devoir de prouver ses allégations dans le dossier de preuve présenté à la Cour (Coldwater au para 22). Ces titres et sous‑titres demeureront.
IV. Requête en radiation du commissaire (T‑473‑20)
[72] Passons à la seconde requête présentée à la Cour dans laquelle le commissaire sollicite la radiation intégrale de la demande de Facebook. Le commissaire soutient que Facebook dispose d’un autre recours que le contrôle judiciaire, à savoir la demande présentée à la Cour en vertu de la LPRPDE (T‑190‑20). Il fait valoir que la demande de Facebook est hors délai, étant donné qu’elle a été déposée près d’un an après la publication du rapport de conclusions du commissaire.
[73] Facebook répond à ces affirmations et conteste en plus le poids qui devrait être accordé à l’affidavit d’Ephry Mudryk, parajuriste du cabinet Stockwoods LLP, document déposé pour le compte du commissaire. Je traiterai de cette contestation comme question préalable après avoir résumé le droit applicable à la requête.
A. Le droit
[74] Dans Canada (Revenu national) c JP Morgan Asset Management (Canada) Inc., 2013 CAF 250 (JP Morgan), le juge David Stratas a résumé les règles régissant les requêtes en radiation de demandes de contrôle judiciaire :
[47] La Cour n’accepte de radier un avis de demande de contrôle judiciaire que s’il est « manifestement irrégulier au point de n’avoir aucune chance d’être accueilli » : David Bull Laboratories (Canada) Inc. c. Pharmacia Inc., [1995] 1 C.F. 588 (C.A.), à la page 600. Elle doit être en présence d’une demande d’une efficacité assez radicale, un vice fondamental et manifeste qui se classe parmi les moyens exceptionnels qui infirmeraient à la base sa capacité à instruire la demande : Rahman c. Commission des relations de travail dans la fonction publique, 2013 CAF 117, au paragraphe 7; Donaldson c. Western Grain Storage By‑Products, 2012 CAF 286, au paragraphe 6; Hunt c. Carey Canada Inc., [1990] 2 R.C.S. 959.
[48] Il existe deux justifications d’un critère aussi rigoureux. Premièrement, la compétence de la Cour fédérale pour radier un avis de demande n’est pas tirée des Règles, mais plutôt de la compétence absolue qu’ont les cours de justice pour restreindre le mauvais usage ou l’abus des procédures judiciaires : David Bull, précitée, à la page 600; Canada (Revenu national) c. Compagnie d’assurance‑vie RBC, 20