Démocratie en surveillance c. Canada (Procureur général)

Démocratie en surveillance c. Canada (Procureur général)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2021-06-15
Référence neutre
2021 CF 613
Numéro de dossier
T-915-20, T-916-20
Contenu de la décision
Date : 20210615
Dossiers : T-915-20
T-916-20
Référence : 2021 CF 613
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 15 juin 2021
En présence de monsieur le juge Brown
ENTRE :
DÉMOCRATIE EN SURVEILLANCE
demanderesse
et
PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
défendeur
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Nature des affaires
[1] La Cour est saisie de deux questions. La première concerne une requête procédurale en autorisation de poursuivre deux demandes de contrôle judiciaire dont Démocratie en surveillance avait précédemment accepté de se désister et le désistement avait été ordonné sur consentement. Le procureur général ne s’oppose pas à cette demande, et il est fait droit à la requête. La seconde question concerne la requête du procureur général en radiation des demandes au motif qu’elles n’ont pas la moindre chance d’être accueillies. Démocratie en surveillance s’y oppose. La requête en radiation est rejetée. Démocratie en surveillance se voit accorder la qualité pour agir dans l’intérêt public, mais elle ne peut pas remettre en litige les questions touchant à la partialité et au processus de nomination de l’actuelle commissaire au lobbying.
[2] Une question sous‑jacente est de savoir si le secrétaire parlementaire (l’honorable David Lametti) d’une ministre (l’honorable Chrystia Freeland) ou son personnel peut être considéré comme faisant partie du personnel de la ministre avec qui travaille le ministre parlementaire.
II. Requête visant la poursuite de l’instance
[3] La requête procédurale introduite par Démocratie en surveillance vise la poursuite des deux demandes de contrôle judiciaire T‑915‑20 et T‑916‑20 [les demandes]. Celles-ci intéressent les mêmes deux parties et portent sur le même sujet, quoiqu’elles concernent deux individus différents dans une situation semblable. À la demande de Démocratie en surveillance et sur consentement du procureur général, les deux demandes ont été laissées en suspens aux termes de deux ordonnances distinctes, mais identiques rendues par la protonotaire Molgat le 18 septembre 2020, en attendant que la Cour suprême du Canada statue sur l’autorisation de pourvoi contre la décision rendue par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Procureur général du Canada c Démocratie en surveillance, 2020 CAF 69 [DS 2020] [le juge Rennie]. Dans cet arrêt, la Cour d’appel fédérale a conclu que la décision de la commissaire au lobbying [commissaire au lobbying] de ne pas enquêter sur une plainte présentée par un membre du public ne constituait ni une décision ni une ordonnance pouvant faire l’objet d’un contrôle judiciaire.
[4] Devant la protonotaire Molgat, Démocratie en surveillance a indiqué qu’elle se désisterait des demandes si l’autorisation était refusée dans l’arrêt DS 2020. Le 15 octobre 2020, la Cour suprême du Canada a refusé d’accorder l’autorisation de pourvoi.
[5] Nonobstant sa position précédente, Démocratie en surveillance sollicite (cette fois par l’intermédiaire de son avocat qui ne la représentait pas lorsque la protonotaire Molgat a rendu son ordonnance) l’autorisation de poursuivre et de réunir les deux demandes. Monsieur Duff Conacher, principal représentant de Démocratie en surveillance, a déclaré durant sa déposition qu’il n’avait pas reçu de conseil juridique et qu’il avait cru à tort que les questions juridiques qu’il soulevait dans les demandes seraient résolues si la Cour suprême du Canada refusait d’accorder l’autorisation dans l’arrêt DS 2020. Cette preuve n’est pas contestée.
[6] Démocratie en surveillance fait valoir que la décision rendue par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt DS 2020 n’a pas tranché les questions juridiques litigieuses qui sont soulevées dans les demandes, et qui sont selon elle distinctes et fondées sur des circonstances factuelles différentes. Elle fait valoir qu’une irrégularité procédurale ne devrait pas faire obstacle à l’instruction des demandes dont la poursuite ne serait par ailleurs pas préjudiciable au procureur général.
[7] Le procureur général ne s’oppose ni à la poursuite ni à la jonction des deux demandes, bien qu’il ait introduit une contre‑requête en vue de leur radiation en faisant valoir qu’elles n’ont pas la moindre d’être accueillies.
[8] Compte tenu de la position des parties, j’ai accordé la mesure procédurale au début de l’audience, et autorisé la poursuite et la jonction des demandes tout en supprimant le paragraphe 2 de chacune des ordonnances de la protonotaire Molgat. Ce faisant, je suis convaincu que cette manière de procéder permettra d’apporter une solution au litige juste et efficace, conformément à l’article 3 des Règles des Cours fédérales, DORS/98‑106 [Règles des Cours fédérales]. Par conséquent, les présents motifs traiteront à la fois des demandes T‑915‑20 et T‑916‑20, et une copie en sera placée dans les deux dossiers de la Cour.
III. Requête en radiation
A. Faits
[9] Le 12 mars 2020, la commissaire au lobbying a déposé deux rapports [rapports] devant le Parlement au sujet de l’enquête menée par son bureau pour déterminer si M. Benjamin Bergen et Mme Dana O’Born respectivement tous deux lobbyistes salariés (organisation) employés par le Conseil canadien des innovateurs [CCI] avaient enfreint le Code de déontologie des lobbyistes [Code].
[10] Démocratie en surveillance a déposé les demandes initiales (qu’elle a initialement qualifiées de « pétitions » quoiqu’il s’agisse de simples lettres) demandant à la commissaire au lobbying d’enquêter et de trancher la question de savoir si les actes posés par M. Bergen et Mme O’Born contrevenaient aux articles 6, 7, 8 ou 9 du Code.
[11] Ces dispositions du Code prévoient :
Conflit d’intérêts
6. Un lobbyiste ne doit proposer ni entreprendre aucune action qui placerait un titulaire d’une charge publique en situation de conflit d’intérêts réel ou apparent.
Plus particulièrement :
Accès préférentiel
7. Un lobbyiste ne doit pas organiser pour une autre personne une rencontre avec un titulaire d’une charge publique lorsque le lobbyiste et le titulaire d’une charge publique entretiennent une relation qui pourrait vraisemblablement faire croire à la création d’un sentiment d’obligation.
8. Un lobbyiste ne doit pas faire de lobbying auprès d’un titulaire d’une charge publique avec lequel il entretient une relation qui pourrait vraisemblablement faire croire à la création d’un sentiment d’obligation.
Activités politiques
9. Si un lobbyiste entreprend des activités politiques pour le compte d’une personne qui pourraient vraisemblablement faire croire à la création d’un sentiment d’obligation, il ne peut pas faire de lobbying auprès de cette personne pour une période déterminée si cette personne est ou devient un titulaire d’une charge publique. Si cette personne est un élu, le lobbyiste ne doit pas non plus faire de lobbying auprès du personnel du bureau dudit titulaire.
[12] La commissaire au lobbying a mené son évaluation aux termes des articles 6 et 9 du Code. Les rapports concluent que ni M. Bergen ni Mme O’Born n’ont enfreint le Code.
[13] Le rapport concernant M. Bergen est la décision qui fait l’objet d’un contrôle dans le dossier de la Cour T‑915‑20. M. Bergen était bénévole lors de la campagne d’élection partielle de l’honorable Chrystia Freeland en 2013 et a travaillé comme codirecteur de campagne en vue de sa réélection en 2015. Il remplissait aussi des fonctions exécutives au sein de l’association de circonscription de Mme Freeland. La commissaire au lobbying a mené une enquête qui visait à « déterminer si M. Bergen a enfreint la Règle 6 (conflit d’intérêts) ou la Règle 9 (activités politiques) du [Code] en faisant du lobbying auprès de l’honorable Chrystia Freeland ou auprès de son cabinet ministériel après avoir entrepris des activités politiques au nom de Mme Freeland ». L’enquête n’a révélé aucune preuve de lobbying auprès de Mme Freeland, mais « alors que [cette dernière] était ministre du Commerce international, M. Bergen a participé à une rencontre avec l’honorable David Lametti, alors secrétaire parlementaire de la ministre du Commerce international, et avec un membre du personnel du bureau de la circonscription de M. Lametti. Le CCI a déclaré cette communication dans le Registre des lobbyistes ».
[14] La commissaire au lobbying a conclu que ni M. Lametti, en sa qualité de secrétaire parlementaire, ni le personnel de sa circonscription n’étaient membres du « personnel » du cabinet de Mme Freeland aux fins de l’article 9. Par conséquent, M. Bergen n’avait pas enfreint cette disposition.
[15] La commissaire au lobbying a également estimé qu’il n’y avait aucune raison de conclure que M. Bergen avait placé Mme Freeland dans une situation de conflit d’intérêts « réel » ou « apparent » en contravention de l’article 6.
[16] Le rapport concernant Mme O’Born est la décision faisant l’objet d’un contrôle dans le dossier T‑916‑20. Mme O’Born a été codirectrice de campagne en vue de la réélection de Mme Freeland en 2015. Elle occupait également des fonctions exécutives dans l’association de circonscription de cette dernière. La commissaire au lobbying a mené une enquête qui visait à déterminer « si Mme O’Born a enfreint la Règle 6 (conflit d’intérêts) ou la Règle 9 (activités politiques) du [Code] en faisant du lobbying auprès de l’honorable Chrystia Freeland ou auprès des membres de son cabinet ministériel après avoir entrepris des activités politiques au nom de Mme Freeland ». L’enquête n’a révélé aucune preuve de lobbying auprès de Mme Freeland, mais « alors que [cette dernière] était ministre du Commerce international, Mme O’Born a eu deux conversations téléphoniques logistiques pour finaliser les dispositions relatives à une rencontre du CCI avec l’honorable David Lametti, alors secrétaire parlementaire de la ministre du Commerce international lors de la journée de lobbying organisée par le CCI. L’une de ces conversations logistiques a eu lieu le 13 octobre 2016 avec Mme Gillian Nycum, membre du personnel du bureau de la circonscription de M. Lametti. L’autre était avec Mme Megan Buttle, adjointe spéciale de M. Lametti, le 17 octobre 2016. Mme O’Born a également organisé et participé à la journée de lobbying sur l’industrie des technologies propres du CCI le 20 octobre 2016, à laquelle ont participé M. Lametti et Mme Buttle. Le CCI a déclaré ces communications dans le Registre des lobbyistes ».
[17] La commissaire au lobbying a conclu que ni M. Lametti ni Mme Nycum ne faisait partie du « personnel » de cabinet de Mme Freeland aux fins de l’article 9 et que Mme Buttle avait été présentée à Mme O’Born en tant qu’adjointe spéciale de M. Lametti, en sa qualité de secrétaire parlementaire. La commissaire au lobbying a conclu que Mme O’Born n’avait pas enfreint l’article 9.
[18] La commissaire au lobbying a également estimé qu’aucun motif ne permettait de conclure que Mme O’Born avait placé Mme Freeland dans une situation de conflit d’intérêts « réel » ou « apparent » en contravention de l’article 6 du Code.
[19] Dans les deux rapports, la commissaire au lobbying a formulé des commentaires identiques reproduits ci-après sous la rubrique « Observations ». Ces commentaires appellent le Parlement à envisager une modification de l’article 6, et l’élargissement de la portée de l’article 9 :
Bien que j’aie déterminé que la Règle 6 n’a pas été enfreinte dans les circonstances factuelles en cause dans cette enquête, j’ai observé que l’analyse qu’exige la Règle 6 soulève des préoccupations quant à la manière dont cette disposition est actuellement rédigée.
Ma compétence en tant que commissaire au lobbying se limite à la réglementation de la conduite des lobbyistes. Toutefois, en interdisant aux lobbyistes de placer les titulaires d’une charge publique fédérale dans des conflits d’intérêts réels et apparents, la Règle 6 exige que la commissaire au lobbying tire des conclusions qui impliquent la conduite des titulaires d’une charge publique qui peuvent être soumis à des régimes éthiques distincts, y compris ceux supervisés par le conseiller sénatorial en éthique et le commissaire aux conflits d’intérêts et à l’éthique. Ces préoccupations concernant la Règle 6 devraient être traitées dans le cadre de toute modification future du Code, qui nécessitera des consultations des parties prenantes comme le prévoit la Loi sur le lobbying. Ce faisant, il faudra envisager de modifier les règles de conduite pour se concentrer exclusivement sur les comportements spécifiques des lobbyistes sans importer le régime régissant la conduite éthique des titulaires d’une charge publique par référence implicite.
En déterminant que la Règle 9 n’a pas été enfreinte dans les circonstances de cette enquête, j’ai constaté que les secrétaires parlementaires ne sont pas considérés comme étant des membres du personnel d’un cabinet ministériel aux fins de la Règle 9. Toutefois, les secrétaires parlementaires partagent les mêmes engagements politiques que le ministre qu’ils sont chargés d’assister.
C’est pourquoi je suis d’avis que le champ d’application de la Règle 9 devrait être élargi pour inclure les personnes, telles que les secrétaires parlementaires, qui ne sont pas considérées comme du personnel politique d’un élu, mais qui partagent les mêmes engagements politiques que l’élu sous la responsabilité duquel elles opèrent. Cette question devrait aussi être abordée dans le cadre de toute consultation future des parties prenantes visant à réviser le Code.
[20] Le ou vers le 7 août 2020, Démocratie en surveillance a présenté des avis de demande distincts sollicitant le contrôle judiciaire des deux rapports.
[21] Dans chaque avis de demande, Démocratie en surveillance résume ainsi sa position, étayée par la suite dans un énoncé des motifs appuyant les demandes :
[traduction] La demande sollicite une ordonnance infirmant la décision pour les motifs suivants :
1. La décision de la commissaire au lobbying Nancy Bélanger suscite une crainte raisonnable de partialité, attendu que cette dernière a été nommée par décret 2017‑1564 du gouverneur en conseil en date du 14 décembre 2017 (« Cabinet Trudeau ») sur recommandation du premier ministre à l’issue d’un processus secret, contrôlé par le Cabinet Trudeau et dans le cadre duquel les chefs de partis d’opposition n’ont pas été consultés comme l’exige le paragraphe 4.1(1) de la Loi sur le lobbying et la ministre Freeland a participé à la décision de nomination;
2. La commissaire au lobbying suscite une crainte raisonnable de partialité en raison des déclarations publiques qu’elle a faites au sujet des lobbyistes et du lobbying;
3. Vu la crainte raisonnable de partialité qu’elle suscite, on peut légitimement s’attendre à ce que la commissaire se récuse de la prise de décisions;
4. La commissaire au lobbying a commis une erreur de fait et de droit lorsqu’elle a conclu que [M. Bergen/Mme O’Born] n’avaient pas fait de lobbying auprès de la ministre Freeland; elle a commis une erreur de droit lorsqu’elle a conclu que [M. Bergen/Mme O’Born] n’avaient pas contrevenu aux articles 6, 7, 8 et 9 du Code de déontologie des lobbyistes, ni aux principes de « respect des institutions [démocratiques] » et d’« honnêteté et intégrité » prévus dans le Code, en faisant du lobbying auprès de la ministre Freeland;
5. La commissaire au lobbying a commis une erreur de droit et la décision était manifestement déraisonnable attendu que les règles prévues par le Code de déontologie des lobbyistes exigent des hauts fonctionnaires de toute organisation qu’ils veillent à ce que l’entreprise se conforme au Code, que ce Code a pour objet « de rassurer le public canadien que lorsque les titulaires d’une charge publique font l’objet d’activités de lobbying, ces activités sont exercées de manière éthique et dans le respect des normes les plus élevées de façon à rehausser sa confiance dans l’intégrité du processus décisionnel de l’État », et que la commissaire au lobbying a pour mandat de veiller à ce que les lobbyistes « se conform[ent] sans réserve tant à la lettre qu’à l’esprit du Code de déontologue des lobbyistes, de même qu’à toutes les lois pertinentes, dont la Loi sur le lobbying et son règlement d’application ».
B. Questions à trancher
[22] Voici les questions soulevées par les présentes requêtes :
a) Les présentes demandes de contrôle judiciaire devraient‑elles être radiées au motif qu’elles n’ont aucune chance d’être accueillies?
b) Subsidiairement, ces demandes devraient‑elles être radiées au motif que Démocratie en surveillance n’a pas qualité pour agir étant donné qu’elle n’est pas directement affectée et qu’elle ne remplit pas le critère pour se voir accorder la qualité pour agir dans l’intérêt public?
c) Subsidiairement encore, les avis de demande devraient‑ils être radiés en tout ou en partie parce qu’ils constituent un abus de procédure de notre Cour?
C. Analyse
(1) Critère relatif à la radiation d’une requête
[23] Le procureur général fait valoir que les demandes de contrôle judiciaire n’ont aucune chance d’être accueillies, et que notre Cour devrait donc user de son pouvoir discrétionnaire et les radier. Il soutient aussi que ces demandes devraient être radiées parce qu’elles constituent un abus de procédure.
[24] Le procureur général fait valoir, et je suis de son avis, que la Cour peut radier les demandes qui sont « manifestement irréguli[ères] au point de n’avoir aucune chance d’être accueilli[es] » (David Bull Laboratories (Canada) Inc c Pharmacia Inc, [1995] 1 CF 588 (CAF) à la page 600 [le juge Strayer]). Toujours d’après lui, il doit y avoir un élément « d’une efficacité assez radicale » – une faille évidente et fatale qui affecte à sa source le pouvoir de notre Cour de statuer sur des demandes (Rahman c Commission des relations de travail dans la fonction publique, 2013 CAF 117 au para 7 [le juge Stratas]). Il est également vrai que la Cour ne doit pas miser sur le sort de l’affaire dont la poursuite est autorisée, voir Wenham c Canada (Procureur général), 2018 CAF 199 [Wenham] [le juge Stratas] :
[29] L’expression « cause d’action valable » ne signifie pas que le tribunal doit évaluer les chances de succès d’une cause d’action et la laisser se poursuivre s’il y a, disons, une chance sur quatre de succès à la lumière de la preuve qui sera présentée. La tâche du tribunal ne consiste pas à miser sur le sort de la cause d’action.
[25] S’agissant d’évaluer une requête en radiation, la Cour doit faire une lecture exhaustive et équitable des avis de demande afin d’évaluer leur véritable essence, en acceptant que les faits plaidés sont véridiques. Dans l’arrêt Wenham, la Cour d’appel fédérale précise que la Cour doit établir si les demandes sont vouées à l’échec :
[33] […] Dans les requêtes en radiation de demandes de contrôle judiciaire, notre Cour utilise le même seuil. Elle utilise le critère « manifeste et évident » appliqué dans les requêtes en radiation des actions, parfois appelé la norme du caractère « voué à l’échec ». En tenant pour avérés les faits allégués, la Cour examine si l’avis de demande est :
[...] « manifestement irrégulier au point de n’avoir aucun [sic] chance d’être accueilli » : David Bull Laboratories (Canada) Inc. c. Pharmacia Inc., [1995] 1 C.F. 588 (C.A.), à la page 600. [La Cour] doit être en présence d’une demande d’une efficacité assez radicale, un vice fondamental et manifeste qui se classe parmi les moyens exceptionnels qui infirmeraient à la base sa capacité à instruire la demande : Rahman c. Commission des relations de travail dans la fonction publique, 2013 CAF 117, au paragraphe 7; Donaldson c. Western Grain Storage By‑Products, 2012 CAF 286, au paragraphe 6; Hunt c. Carey Canada Inc., [1990] 2 R.C.S. 959.
(JP Morgan Asset Management (Canada) Inc. c. Canada (Revenu national), 2013 CAF 250, [2014] 2 R.C.F. 557, au paragraphe 47.)
[34] Pour déterminer si une demande de contrôle judiciaire révèle une cause d’action, la Cour doit d’abord lire l’avis de demande de manière à en trouver « la véritable nature » ou la « nature essentielle » en « s’employant à en faire une lecture globale et pratique, sans s’attacher aux questions de forme » : JP Morgan, aux paragraphes 49 et 50.
[26] L’article 221 des Règles des Cours fédérales énonce les circonstances dans lesquelles notre Cour peut radier des actes de procédure :
Radiation d’actes de procédure
Striking Out Pleadings
Requête en radiation
Motion to strike
221 (1) À tout moment, la Cour peut, sur requête, ordonner la radiation de tout ou partie d’un acte de procédure, avec ou sans autorisation de le modifier, au motif, selon le cas :
221 (1) On motion, the Court may, at any time, order that a pleading, or anything contained therein, be struck out, with or without leave to amend, on the ground that it
a) qu’il ne révèle aucune cause d’action ou de défense valable;
(a) discloses no reasonable cause of action or defence, as the case may be,
b) qu’il n’est pas pertinent ou qu’il est redondant;
(b) is immaterial or redundant,
c) qu’il est scandaleux, frivole ou vexatoire;
(c) is scandalous, frivolous or vexatious,
d) qu’il risque de nuire à l’instruction équitable de l’action ou de la retarder;
(d) may prejudice or delay the fair trial of the action,
e) qu’il diverge d’un acte de procédure antérieur;
(e) constitutes a departure from a previous pleading, or
f) qu’il constitue autrement un abus de procédure.
(f) is otherwise an abuse of the process of the Court,
Elle peut aussi ordonner que l’action soit rejetée ou qu’un jugement soit enregistré en conséquence.
and may order the action be dismissed or judgment entered accordingly.
Preuve
Evidence
(2) Aucune preuve n’est admissible dans le cadre d’une requête invoquant le motif visé à l’alinéa (1)(a).
(2) No evidence shall be heard on a motion for an order under paragraph (1)(a).
[27] Le procureur général soutient que toutes les questions soulevées par Démocratie en surveillance ont déjà été tranchées par diverses décisions de la Cour fédérale, de la Cour d’appel fédérale et de la Cour suprême du Canada. Il fait remarquer que Démocratie en surveillance a initialement reconnu que l’instance devant la Cour suprême du Canada permettrait de régler les questions soulevées en l’espèce et qu’elle a consenti aux ordonnances de mise en suspens de ces procédures en attendant l’issue de la demande d’autorisation de pourvoi dans l’arrêt DS 2020; j’estime que cet argument est dépassé compte tenu de l’ordonnance procédurale à laquelle j’ai fait droit et qui est décrite précédemment. Même s’il ne s’est pas opposé à ce que la poursuite des demandes soit autorisée, le procureur général a fait savoir qu’il présenterait alors une requête en vue de leur radiation, comme il le fait à présent.
(2) Les rapports constituent‑ils des décisions susceptibles d’être soumises à un contrôle?
[28] Le procureur général fait valoir que ces demandes comportent une faille fatale aux fins du contrôle judiciaire, à savoir que les rapports de la commissaire au lobbying ne constituent pas des décisions ou des ordonnances au sens du paragraphe 18.1(2) de la Loi sur les Cours fédérales, LRC 1985, c F‑7 [Loi sur les Cours fédérales] et qu’ils ne peuvent donc pas être soumis à un contrôle judiciaire par notre Cour :
Demande de contrôle judiciaire
Application for judicial review
Délai de présentation
Time limitation
18.1 (2) Les demandes de contrôle judiciaire sont à présenter dans les trente jours qui suivent la première communication, par l’office fédéral, de sa décision ou de son ordonnance au bureau du sous-procureur général du Canada ou à la partie concernée, ou dans le délai supplémentaire qu’un juge de la Cour fédérale peut, avant ou après l’expiration de ces trente jours, fixer ou accorder.
18.1 (2) An application for judicial review in respect of a decision or an order of a federal board, commission or other tribunal shall be made within 30 days after the time the decision or order was first communicated by the federal board, commission or other tribunal to the office of the Deputy Attorney General of Canada or to the party directly affected by it, or within any further time that a judge of the Federal Court may fix or allow before or after the end of those 30 days.
[29] Le procureur général soutient à cet égard, et je suis de son avis, que les rapports n’affectent pas les droits de Démocratie en surveillance ni n’entraînent de conséquences juridiques. Nul ne laisse entendre le contraire, quoique Démocratie en surveillance ait participé à de nombreuses contestations juridiques en matière de lobbying et de conflits d’intérêts dans la sphère fédérale.
[30] Le procureur général fonde en grande partie son observation sur les décisions rendues par la Cour d’appel fédérale dans les arrêts Démocratie en surveillance c Commissaire aux conflits d’intérêts et à l’éthique, 2009 CAF 15 [DS 2009] [le juge en chef Richard] et DS 2020 [le juge Rennie].
[31] Dans l’arrêt DS 2009, Démocratie en surveillance demandait à la commissaire aux conflits d’intérêts et à l’éthique [la commissaire à l’éthique] d’enquêter et de statuer sur des décisions ainsi que sur la participation à des décisions par l’ancien premier ministre Stephen Harper et le ministre de la Justice et procureur général de l’époque, Robert Nicholson, et d’ordonner à ce que tous les ministres du cabinet se récusent à l’égard de certaines causes ayant trait à l’affaire Mulroney‑Schreiber. Lorsque la commissaire à l’éthique a refusé d’enquêter sur la plainte (les motifs étant insuffisants pour entreprendre une étude), Démocratie en surveillance a présenté une demande de contrôle judiciaire. Dans l’appel dont elle a été directement saisie, la Cour d’appel fédérale a déterminé que la décision de ne pas enquêter ne pouvait être soumise à un contrôle judiciaire attendu qu’aucune ordonnance ni décision n’avait été rendue aux termes de l’article 66 de la Loi sur les conflits d’intérêts, LC 2006, c 9, s 2 [Loi sur les conflits d’intérêts], et le refus de la commissaire à l’éthique d’enquêter ne constituait pas non plus une décision au sens de l’article 18.1 de la Loi sur les Cours fédérales :
[9] Nous sommes tous d’avis que la lettre de la commissaire n’est pas susceptible de contrôle judiciaire, puisqu’elle ne constituait ni une ordonnance ni une décision au sens de l’article 66 de la Loi ou du paragraphe 18.1(3) de la Loi sur les Cours fédérales.
[…]
[14] Étant donné notre conclusion que la lettre de la commissaire ne constitue pas une décision ou une ordonnance au sens de l’article 66 de la Loi, notre Cour n’a pas compétence pour accueillir les conclusions énumérées dans l’avis de demande.
[32] À mon avis, une distinction peut être établie avec l’arrêt DS 2009. Dans cette affaire, aucune décision ni ordonnance n’avait été rendue, et aucune enquête lancée. Mais en l’espèce, non seulement des enquêtes ont‑elles été menées, mais deux rapports ont été élaborés et déposés au Parlement. De plus, comme l’a fait valoir Démocratie en surveillance dans son mémoire :
[traduction] 13. Dans l’arrêt DS 2009, la demande de contrôle judiciaire visait la lettre par laquelle la commissaire informait la demanderesse que sa demande d’ouverture d’une enquête avait été refusée. Lorsqu’elle a conclu que cette lettre ne constituait pas une décision susceptible de contrôle, la Cour a estimé que les membres du public ne disposaient d’aucun droit prévu par la loi de demander à la commissaire de mener des enquêtes. Par ailleurs, la lettre de cette dernière n’était ni définitive ni juridiquement contraignante, et elle était discrétionnaire [note de bas de page : Démocratie en surveillance c Commissaire aux conflits d’intérêts et à l’éthique, 2009 CAF 15, aux para 1‑2, 11‑12]. La décision a d’ailleurs été rendue aux termes du paragraphe 45(1) de la Loi sur les conflits d’intérêts qui emploie un langage permissif : « peut étudier la question de son propre chef » 12 14. Par contre, les décisions rendues dans les présentes demandes se distinguent de la lettre dans l’arrêt DS 2009 pour les raisons suivantes :
a. la commissaire a ouvert des enquêtes;
b. les enquêtes n’étaient pas discrétionnaires, le paragraphe 10.4(1) de la Loi sur le lobbying prévoit en effet que le commissaire « fait enquête lorsqu’il a des raisons de croire […] qu’une enquête est nécessaire »;
c. la commissaire a rendu des décisions définitives sous la forme de rapports d’enquête, après avoir achevé les enquêtes.
[33] Je remarque que dans l’arrêt DS 2009, la Cour d’appel fédérale s’est référée à la décision Démocratie en surveillance c Canada (Procureur général), 2004 CF 969 [DS 2004] [le juge Gibson], une décision de notre Cour dans laquelle Démocratie en surveillance demandait au conseiller en éthique d’enquêter sur quatre décisions. Le conseiller en éthique (une fonction abrogée depuis par la loi) s’acquittait de responsabilités aux termes du paragraphe 5(1) du Code régissant la conduite des titulaires de charge publique en ce qui concerne les conflits d’intérêts et l’après‑mandat et aussi à titre de personne désignée par le gouverneur en conseil aux termes de l’article 10.1 de la Loi sur l’inscription des lobbyistes, à une époque où il n’existait rien de tel que la Loi sur les conflits d’intérêts.
[34] Dans la décision DS 2004, le juge Gibson a fait droit au contrôle judiciaire et infirmé les quatre décisions refusant de mener enquête, mais a refusé d’accorder la mesure déclaratoire demandée attendu que les questions étaient devenues théoriques :
[1] […] Dans les requêtes ou plaintes faisant l’objet de trois des décisions visées par le présent contrôle, Démocratie en surveillance demandait qu’une [traduction] « enquête complète et approfondie » soit effectuée principalement dans le but de déterminer si les règles de déontologie auxquelles les lobbyistes et les titulaires de charge publique sont assujettis avaient été violées. Dans la quatrième demande, l’organisme demandait qu’une décision [traduction] « claire » soit rendue publiquement sous le régime du Code de déontologie des lobbyistes (le Code des lobbyistes) sur la question de savoir si une infraction à ce code avait été commise […]
[…]
[94] En résumé, les quatre demandes de contrôle judiciaire soumises à la Cour seront accueillies parce que j’estime, compte tenu de l’ensemble de la preuve dont dispose la Cour, qu’il existait des motifs justifiant une crainte raisonnable de partialité - partialité particulière envers Démocratie en surveillance et partialité institutionnelle - de la part du conseiller en éthique et de son bureau et que, à cause de cette partialité, le conseiller en éthique a manqué aux principes d’équité procédurale lorsqu’il a rendu les décisions faisant l’objet du présent contrôle.
[35] La décision DS 2004 est essentiellement une affaire dans laquelle notre Cour a véritablement soumis un certain nombre de décisions prises au titre du Code à un contrôle judiciaire. Dans l’arrêt DS 2009, la Cour d’appel fédérale a fait remarquer que la décision rendue par le juge Gibson dans DS 2004 avait été plaidée devant elle, mais elle n’a pas pris position quant à son caractère révisable, déclarant :
[13] La demanderesse soutient que la Cour fédérale, dans sa décision Démocratie en surveillance c. Canada (Procureur général), [2004] 4 C.F. 83, 2004 CF 969, a considéré qu’une décision analogue rendue par le prédécesseur du commissaire à l’éthique, le conseiller en éthique, était susceptible de contrôle judiciaire. Sans trancher la question de savoir si la décision du conseiller en éthique pouvait à bon droit faire l’objet d’un contrôle judiciaire, il s’impose de signaler que le conseiller l’a prise dans un contexte législatif différent de celui qui nous concerne. Le conseiller en éthique n’était pas régi par la Loi que nous avons à appliquer en l’espèce.
[36] Le procureur général invoque également l’arrêt DS 2020 à l’appui de sa requête en radiation. Dans cette affaire, Démocratie en surveillance demandait à la commissaire au lobbying d’enquêter sur une plainte concernant un voyage privé offert par l’Aga Khan au premier ministre Justin Trudeau. La commissaire au lobbying avait refusé d’enquêter, ce qui avait amené Démocratie en surveillance à présenter une demande de contrôle judiciaire en Cour fédérale. Cette demande a été accueillie dans la décision Démocratie en surveillance c Canada (Procureur général), 2019 CF 388 [DS 2019] [le juge Gleeson]. Cependant, la Cour d’appel fédérale a fait droit à l’appel et rejeté la demande de contrôle judiciaire au motif que le régime de lobbying n’établit pas de processus de plainte publique pas plus qu’il n’affecte les droits de Démocratie en surveillance. La Cour d’appel a estimé que la réception de renseignements du public ne crée pas en soi de droits pour ceux qui fournissent des informations lorsqu’ils ne sont pas directement affectés par l’issue :
[28] Il est évident que la Loi sur le lobbying ne confère pas à un membre du public le droit de faire examiner une plainte. Rien dans le libellé de la Loi ne suggère que la commissaire doive enquêter sur les plaintes du public. Le législateur n’a établi aucun processus ou mécanisme ni aucune procédure ou obligation pour le traitement des plaintes du public.
[29] Au contraire, une enquête est nécessaire lorsque la commissaire a des raisons de croire, notamment sur la base de renseignements reçus d’un membre du Sénat ou de la Chambre des communes, qu’une enquête est nécessaire pour assurer le respect du Code de déontologie des lobbyistes ou de la Loi sur le lobbying. La Loi sur le lobbying ne précise pas que la commissaire doit tenir compte des renseignements reçus du public. En fait, la Loi sur le lobbying ne mentionne pas du tout le public dans la section sur les enquêtes.
[…]
[38] Compte tenu du libellé de ces lois et du fait qu’un libellé similaire est notamment absent de la Loi sur le lobbying et du Code de déontologie des lobbyistes, je conclus que le régime de lobbying n’établit pas de procédure de plainte du public. La sollicitation de renseignements auprès du grand public ne confère pas, en soi, de droits pour ceux qui fournissent des renseignements lorsqu’ils ne sont pas directement concernés par le résultat.
[37] Le procureur général fait valoir qu’il n’existe aucune différence notable entre les demandes en l’espèce et les arrêts DS 2009 et DS 2020. Je suis respectueusement en désaccord. À mon avis, les présentes demandes concernent des décisions publiques rendues à l’issue d’une enquête qui a été ouverte et qui s’est achevée – les faits sont assez différents de ceux de l’arrêt DS 2020 où rien de cela ne s’était produit. Je conviens aussi que ce n’est pas parce qu’une décision de ne pas enquêter sur une plainte ne peut faire l’objet d’un contrôle que les décisions d’enquête elles‑mêmes ne peuvent pas être contrôlées. Il semble s’agir de questions très différentes.
[38] Je dis « semble » en gardant à l’esprit que l’arrêt Wenham au paragraphe 29 enjoint aux cours de justice saisies d’une requête en radiation de ne pas statuer sur le fond de la cause d’action en misant sur le sort de ces demandes, mais de décider si elles n’ont aucune chance d’être accueillies ou si elles sont vouées à l’échec en raison d’un élément radical ou d’une faille évidente et fatale qui affecte à sa source le pouvoir de notre Cour de statuer sur les demandes.
[39] Le procureur général semble opposé à la proposition générale portant que les décisions administratives sont généralement susceptibles de contrôle judiciaire, comme le veut la règle de droit. Voir Girouard c Canada (Procureur général), 2018 CF 865 [le juge Noël] :
[161] De plus, dans le Renvoi relatif à la Sécession du Québec, la Cour suprême a réitéré que les principes de la primauté du droit et du constitutionnalisme sont des principes sous-jacents à la Constitution, et de ce fait, transcendent toutes nos institutions :
72. Le principe du constitutionnalisme ressemble beaucoup au principe de la primauté du droit, mais ils ne sont pas identiques. L’essence du constitutionnalisme au Canada est exprimée dans le par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 : « La Constitution du Canada est la loi suprême du Canada; elle rend inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit. » En d’autres mots, le principe du constitutionnalisme exige que les actes de gouvernement soient conformes à la Constitution. Le principe de la primauté du droit exige que les actes de gouvernement soient conformes au droit, dont la Constitution. Notre Cour a souligné plusieurs fois que, dans une large mesure, l’adoption de la Charte avait fait passer le système canadien de gouvernement de la suprématie parlementaire à la suprématie constitutionnelle. La Constitution lie tous les gouvernements, tant fédéral que provinciaux, y compris l’exécutif (Operation Dismantle Inc. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 441, à la p. 455). Ils ne sauraient en transgresser les dispositions: en effet, leur seul droit à l’autorité qu’ils exercent réside dans les pouvoirs que leur confère la Constitution. Cette autorité ne peut avoir d’autre source.
[162] Pour que la ministre et le cabinet puissent remplir leur rôle constitutionnel de décider s’il y a lieu de renvoyer la question de la révocation d’un juge au Parlement en vertu de l’article 99 de la LC 1867, ils doivent être capables de se fonder sur un processus conforme à la Constitution. Comme mentionné ci-haut, la justice naturelle et l’équité procédurale, des principes découlant de la primauté du droit, assurent le maintien de l’indépendance judiciaire lors d’une enquête. S’il y a un bris à l’équité procédurale, comme il est allégué par le juge Girouard dans sa demande de contrôle judiciaire en l’espèce et aussi selon la dissidence de trois (3) juges en chef, la ministre ne peut se fonder sur le rapport potentiellement entaché d’erreur sans risquer d’agir de façon inconstitutionnelle. Le contrôle judiciaire d’une recommandation du CCM permet à la ministre, et ultimement aux deux chambres du Parlement, d’avoir l’assurance que le processus est conforme aux principes constitutionnels sous-jacents. Si le CCM n’était pas assujetti au pouvoir de surveillance de la Cour, la ministre et le Parlement seraient forcés d’évaluer ces éléments de droit, chevauchant ainsi la sphère judiciaire et mettant en péril la séparation des pouvoirs. C’est précisément cette issue que le législateur souhaitait éviter en constituant le CCM comme il l’a fait.
[163] En conclusion, je ne peux pas adhérer à l’argument du CCM voulant qu’un prétendu appel de novo évince le besoin d’un contrôle judiciaire. La LJ et le Règlement n’ont aucun des éléments d’un appel de novo et, en plus, cette proposition minerait la primauté du droit, « un des postulats fondamentaux de notre structure constitutionnelle » (Roncarelli c Duplessis, [1959] RCS 121 à la p 142; Renvoi relatif à la sécession aux para 70-78).
[Non souligné dans l’original]
[40] Démocratie en surveillance fait aussi remarquer que c’est elle qui a présenté la demande ayant abouti aux enquêtes et aux deux rapports en l’espèce. À mon avis, l’identité de celui qui présente une demande d’enquête à l’origine d’un rapport ne fait aucune différence quant au droit de solliciter un contrôle judiciaire. Même si Démocratie en surveillance peut faire valoir qu’elle a rendu un service utile en présentant les demandes à l’origine des rapports déposés au Parlement, cela ne crée pas un droit de soumettre les rapports en question à un contrôle judiciaire.
[41] Démocratie en surveillance soutient que ses demandes ne sont pas vouées à l’échec et cite à cet égard l’arrêt Makhija c Canada (Procureur général), 2008 CAF 402 [le juge Pelletier] [Makhija]. Je ne suis respectueusement pas de cet avis. La Cour d’appel fédérale avait estimé dans cette affaire qu’une décision définitive rendue par le directeur des lobbyistes (c.‑à‑d., l’ancien titre