Canadian Copyright Licensing Agency c. Université York

Canadian Copyright Licensing Agency c. Université York
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Décisions de la Cour fédérale
Date
2017-07-12
Référence neutre
2017 CF 669
Numéro de dossier
T-578-13
Notes
Une correction fut apportée le 7 juin 2018.
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20170712
Dossier : T-578-13
Référence : 2017 CF 669
[TRADUCTION FRANÇAISE]
ENTRE :
THE CANADIAN COPYRIGHT LICENSING AGENCY (« ACCESS COPYRIGHT »)
demanderesse/
défenderesse reconventionnelle
et
UNIVERSITÉ YORK
défenderesse/
demanderesse reconventionnelle
MOTIFS DU JUGEMENT
TABLE DES MATIÈRES
SECTIONS :
PARAGRAPHE No
I. Introduction
[1] – [4]
II. Questions en litige
[5] – [6]
III. Résumé des conclusions
[7]
A. Tarif provisoire — action principale
[7] – [13]
B. Utilisation équitable — demande reconventionnelle
[14] – [29]
IV. Les parties
[30]
A. Access Copyright
[30] – [35]
B. Université York
[36] – [42]
V. Objet du litige
[43] – [46]
A. Recueils de cours
[47] – [52]
B. Systèmes de gestion de l’apprentissage
[53] – [62]
VI. Résumé des principaux témoins ordinaires
[63]
A. Témoins ordinaires de la demanderesse
[64]
(1) Mme Roanie Levy
[64]
(2) M. Matthew Williams
[65]
(3) M. Michael Andrews
[66] – [68]
(4) M. Glenn Rollans
[69]
(5) M. David Swail
[70]
(6) Writers’ Union
[71]
B. Témoins ordinaires de la défenderesse
[72]
(1) Mme Patricia Lynch
[73] – [79]
(2) Professeurs et administrateurs
[80] – [82]
VII. Résumé du témoignage d’expert clé
[83]
A. Généralités
[83] – [86]
B. Questions d’échantillonnage
[87] – [94]
C. Experts de la demanderesse
[95]
(1) M. Benoît Gauthier
[95] – [105]
(2) M. Michael Dobner
[106] – [119]
D. Experts de la défenderesse
[120]
(1) Dr Piotr Wilk
[121] – [128]
(2) M. A. Scott Davidson
[129] – [135]
(3) M. Dustin Chodorowicz
[136] – [143]
E. Preuve par sondage
[144] – [151]
VII. Principaux événements — action principale
[152]
A. Keele Copy Centre
[153] – [161]
B. Événements liés au tarif provisoire
[162] – [172]
IX. Historique des Lignes directrices sur l’utilisation équitable/principaux événements de la demande reconventionnelle
[173] – [179]
A. York — publication/distribution de copies
[180] – [187]
X. Conclusions juridiques
[188]
A. Action principale — le Tarif provisoire était-il opposable à York?
[188]
(1) Questions préliminaires
[188] – [193]
(2) Esprit de la Loi
[194] – [204]
(3) Interprétation législative
[205] – [220]
(4) Statut du Tarif provisoire
[221] – [245]
(5) Conclusion — action principale
[246] – [248]
B. Demande reconventionnelle
[249]
(1) Généralités
[249] – [263]
2) Les facteurs liés au caractère équitable
[264]
(a) But de l’utilisation
[264] – [275]
(b) Nature de l’utilisation
[276] – [289]
(c) Ampleur de l’utilisation
[290]
(i) Importance quantitative
[291] – [295]
(ii) Importance qualitative
[296] – [317]
(iii) Conclusion sur l’ampleur de l’utilisation
[318]
(d) Existence de solutions de rechange à l’utilisation
[319] – [331]
(e) Nature de l’œuvre
[332] – [338]
(f) Effet de l’utilisation
[339] – [355]
(3) Conclusion
[356] – [357]
LE JUGE PHELAN
I. Introduction
[1] Il s’agit d’une action engagée par The Canadian Copyright Licensing Agency (« Access Copyright ») [Access] contre l’Université York [York] visant à faire exécuter le Tarif provisoire émis par la Commission du droit d’auteur du Canada [la Commission du droit d’auteur ou la Commission] le 23 décembre 2010 (comme il a été modifié ultérieurement pendant son mandat) à l’égard d’activités exercées par ses employées consistant à faire des copies pour la période allant du 1er septembre 2011 au 31 décembre 2013.
[2] York a déposé une demande reconventionnelle visant à obtenir une déclaration selon laquelle les reproductions effectuées étaient visées par les Lignes directrices sur l’utilisation équitable qu’elle avait émises et que, par conséquent, elles représentent l’exception d’« utilisation équitable » prévue à l’article 29 de la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. (1985), ch. C-42 [la Loi]. La déclaration demandée couvre toutes les reproductions de toutes œuvres protégées par le droit d’auteur réalisées avant le 8 avril 2013 et par la suite, peu importe si ces œuvres font partie du répertoire d’Access.
[3] Pour en faciliter la consultation, les dispositions clés des Lignes directrices sont exposées ci-dessous, et le texte intégral est joint en tant qu’annexe A.
II. LIGNES DIRECTRICES SUR L’UTILISATION ÉQUITABLE
1. Le Personnel enseignant* et Autre personnel** peut reproduire, sous une forme imprimée ou électronique, de Courts extraits (définis ci-dessous) d’une œuvre protégée par le droit d’auteur, notamment des œuvres littéraires, des partitions musicales, des enregistrements sonores et des œuvres audiovisuelles (collectivement, une « Œuvre ») dans le milieu universitaire aux fins de recherche, d’étude privée, de critique, de compte rendu, de communication des nouvelles, d’éducation, de satire ou de parodie conformément aux présentes Lignes directrices. [Définitions omises.]
2. La reproduction doit être un « Court extrait », ce qui signifie :
10 % ou moins d’une œuvre, ou
Un maximum de :
a) un chapitre d’un livre;
b) un seul article d’un périodique;
c) une œuvre artistique complète (y compris un tableau, une photographie, un diagramme, un dessin, une carte, un tableau et un plan) incluse dans une œuvre qui contient d’autres œuvres artistiques;
d) un article de journal ou une page en entier;
e) un seul poème ou une seule partition, dans son intégralité, provenant d’une Œuvre qui contient d’autres poèmes ou partitions;
f) une entrée complète tirée d’une encyclopédie, d’une bibliographie annotée, d’un dictionnaire ou d’un ouvrage de référence semblable,
selon ce qui est le plus important.
3. Le Court extrait, dans chaque cas, ne doit pas contenir plus de l’œuvre que ce qui est nécessaire pour réaliser l’objectif d’utilisation équitable;
4. Une seule copie d’un court extrait d’une œuvre protégée par le droit d’auteur peut être fournie ou communiquée à chaque élève inscrit dans une classe ou à un cours :
a) à titre de document de cours;
b) à titre d’élément affiché sur un système de gestion de l’apprentissage ou de cours (à titre d’exemple, Moodle ou Quickr), qui est protégé par mot de passe ou autrement limité aux étudiants ou aux étudiants de l’université;
c) à titre d’élément d’un recueil de cours.
[4] La quantité de documents visés en l’espèce est vaste — elle couvre pratiquement tout le contenu des bibliothèques et des cours de York. La preuve était tout aussi vaste et la cause, difficile et complexe. Si ce n’avait été du travail du juge chargé de la gestion de l’instance, le protonotaire Aalto, ce procès aurait été impossible à gérer malgré les meilleurs efforts des avocats des parties.
II. Questions en litige
[5] Dans l’action principale, la question en litige est de savoir [traduction] « si le Tarif provisoire émis par la Commission du droit d’auteur le 23 décembre 2010 ainsi modifié est opposable à York ».
Dans la demande reconventionnelle, la question en litige est de savoir [traduction] « si l’utilisation faite par York était équitable aux fins de l’article 29 de la Loi ». L’effet net serait que si le Tarif provisoire était exécutoire et que des redevances étaient par conséquent exigibles, York serait exemptée de paiement en raison de l’« utilisation équitable ».
[6] Le processus de gestion de l’instruction a énoncé les questions particulières en litige comme suit :
Action principale
Les questions ayant trait au fait de savoir si le Tarif provisoire est opposable à York sont les suivantes :
a) Access peut-elle entamer une poursuite pour recouvrer des montants qui lui sont prétendument dus en vertu du Tarif provisoire, à savoir :
i) Le Tarif provisoire est-il un « tarif homologué » aux fins du paragraphe 68.2(1) de la Loi sur le droit d’auteur?
ii) Le Tarif provisoire est-il autrement exécutoire en vertu du paragraphe 66.7(2) de la Loi sur le droit d’auteur et du paragraphe 424(2) des Règles des Cours fédérales?
b) Le Tarif provisoire est-il volontaire; York peut-elle choisir ou ne pas choisir d’exercer ses activités en vertu de celui-ci, et le Tarif provisoire est-il applicable à York?
c) Après le 31 août 2011, les « employés » de York, les « étudiants », les « professeurs », les « employés de bibliothèque », les « bénévoles » ou les « autres personnes » (selon les termes employés dans le Tarif provisoire) étaient-ils des « détenteurs de licence » aux termes du Tarif provisoire? (Il n’a pas été nécessaire de répondre à cette question étant donné la conclusion de responsabilité de York du fait d’autrui, et la question n’a pas vraiment été abordée.)
Le Tarif provisoire s’étend-il aux actes d’autorisation de la reproduction d’œuvres protégées par le droit d’auteur qui relèvent du champ d’application du Tarif provisoire?
3. Les activités des professeurs relatives aux reproductions qui auraient été faites par Keele Copy Center Inc. des Œuvres de l’annexe B sont-elles des activités dont York est responsable?
B. Demande reconventionnelle
4. Les reproductions faites qui relèvent des Lignes directrices sur l’utilisation équitable constituent-elles une utilisation équitable en vertu des articles 29, 29.1 ou 29.2 de la Loi sur le droit d’auteur?
5. Le jugement déclaratoire demandé aux sous-alinéas 25a)(i), (ii) et (iii) de la défense modifiée et de la demande reconventionnelle de York devrait-il être accordé?
III. Résumé des conclusions
A. Tarif provisoire — action principale
[7] Le Tarif provisoire est obligatoire et opposable à York. Le fait de conclure autrement reviendrait à aller à l’encontre de l’objectif du régime tarifaire de la Loi et des vastes pouvoirs de la Commission de rendre une décision provisoire en application de l’article 66.51 de la Loi et à choisir que la forme l’emporte sur le fond. La Loi est très précise quant aux pouvoirs de la Commission à cet égard :
66.51 La Commission peut, sur demande, rendre des décisions provisoires.
66.51 The Board may, on application, make an interim decision.
[8] Le Tarif provisoire a été imposé en raison des oppositions au projet de tarif définitif régissant la photocopie à York et à d’autres établissements d’enseignement postsecondaire. Le Tarif provisoire n’a pas été publié dans la Gazette du Canada (ce qui constituait un des principaux moyens de défense de York à l’encontre de son application). Toutefois, toutes les parties intéressées faisaient déjà partie du processus en vertu de la demande de tarif déposée par Access (y compris Universités Canada, alors dénommée l’Association des universités et collèges du Canada [AUCC], qui représentait les intérêts de York), et les parties avaient une connaissance effective du Tarif provisoire du fait de leur participation au processus de demande de tarif.
[9] De plus, un avis public avait été donné en raison de l’ordonnance de la Commission à Access d’afficher la décision provisoire sur son site Web et de prendre toutes les mesures raisonnables pour aviser la communauté des établissements d’enseignement postsecondaire de l’ordonnance de la Commission.
[10] Il est intéressant de signaler que le Tarif provisoire n’a jamais fait l’objet d’un contrôle judiciaire. La défense de York à l’encontre de l’application du Tarif provisoire ressemble à une contestation incidente de la décision de la Commission.
[11] En dernière analyse, je conclus que le Tarif provisoire est obligatoire et non volontaire. Bon nombre de facteurs révèlent le caractère obligatoire du Tarif provisoire, y compris l’esprit de la Loi, son origine législative et le sens ordinaire à donner au terme « tarif ».
[12] Le fait que York s’est appuyée sur le jugement rendu par la Cour suprême dans Société Radio-Canada c. SODRAC 2003 Inc., 2015 CSC 57, [2015] 3 RCS 615 [SODRAC] n’est pas pertinent parce que la disposition relative à l’établissement du tarif en l’espèce est distincte des dispositions sur l’arbitrage concernant les modalités des licences qui sont pertinentes pour l’arrêt SODRAC.
[13] Même si la Loi et les dispositions régissant l’établissement du tarif comportent plusieurs exceptions, y compris des moyens de défense légaux comme l’« utilisation équitable » et les exceptions d’obtention de permission pour la reproduction, elles constituent néanmoins des exceptions à un régime autrement obligatoire. De plus, ces exceptions ne sont pas applicables en l’espèce.
B. Utilisation équitable — demande reconventionnelle
[14] Les propres lignes directrices de York sur l’utilisation équitable [les Lignes directrices] ne sont pas équitables, que ce soit dans leur formulation ou leur application. Les Lignes directrices ne résistent pas à l’application du critère à deux volets établi par la jurisprudence de la Cour suprême du Canada pour trancher cette question. Les dispositions pertinentes énoncent ce qui suit :
29 L’utilisation équitable d’une oeuvre ou de tout autre objet du droit d’auteur aux fins d’étude privée, de recherche, d’éducation, de parodie ou de satire ne constitue pas une violation du droit d’auteur.
29 Fair dealing for the purpose of research, private study, education, parody or satire does not infringe copyright.
29.1 L’utilisation équitable d’une oeuvre ou de tout autre objet du droit d’auteur aux fins de critique ou de compte rendu ne constitue pas une violation du droit d’auteur à la condition que soient mentionnés :
29.1 Fair dealing for the purpose of criticism or review does not infringe copyright if the following are mentioned:
a) d’une part, la source;
(a) the source; and
b) d’autre part, si ces renseignements figurent dans la source :
(b) if given in the source, the name of the
(i) dans le cas d’une oeuvre, le nom de l’auteur,
(i) author, in the case of a work,
(ii) dans le cas d’une prestation, le nom de l’artiste-interprète,
(ii) performer, in the case of a performer’s performance,
(iii) dans le cas d’un enregistrement sonore, le nom du producteur,
(iii) maker, in the case of a sound recording, or
(iv) dans le cas d’un signal de communication, le nom du radiodiffuseur.
(iv) broadcaster, in the case of a communication signal.
29.2 L’utilisation équitable d’une oeuvre ou de tout autre objet du droit d’auteur pour la communication des nouvelles ne constitue pas une violation du droit d’auteur à la condition que soient mentionnés :
29.2 Fair dealing for the purpose of news reporting does not infringe copyright if the following are mentioned:
a) d’une part, la source;
(a) the source; and
b) d’autre part, si ces renseignements figurent dans la source :
(b) if given in the source, the name of the
(i) dans le cas d’une oeuvre, le nom de l’auteur,
(i) author, in the case of a work,
(ii) dans le cas d’une prestation, le nom de l’artiste-interprète,
(ii) performer, in the case of a performer’s performance,
(iii) dans le cas d’un enregistrement sonore, le nom du producteur,
(iii) maker, in the case of a sound recording, or
(iv) dans le cas d’un signal de communication, le nom du radiodiffuseur.
(iv) broadcaster, in the case of a communication signal.
[15] L’utilisation du matériel protégé par le droit d’auteur par York satisfait au premier volet du critère en ce sens qu’elle s’inscrit dans les activités énumérées à l’article 29 — plus précisément, l’éducation, la recherche et l’étude privée. Le fait que York satisfait au premier élément de la disposition sur l’utilisation équitable n’est pas en litige — les photocopies ont été faites aux fins éducatives énumérées.
[16] Cette conclusion n’aborde qu’en partie le premier facteur du deuxième volet du critère — la fin de l’utilisation. Les autres facteurs à retenir en ce qui concerne le deuxième volet du critère sont la nature de l’utilisation, l’ampleur de l’utilisation, l’existence de solutions de rechange à l’utilisation, la nature de l’œuvre et l’effet de l’utilisation.
[17] Pour ce qui est du facteur de la « nature de l’utilisation », la Cour conclut qu’une meilleure façon de mesurer l’utilisation est le nombre total de copies (selon le témoignage de M. Gauthier) plutôt que le nombre de copies par étudiant équivalent temps plein [ETP] (selon le témoignage de M. Wilk). Les éléments de preuve relatifs aux ETP comportaient d’importantes lacunes en matière de fiabilité.
Qui plus est, ces éléments de preuve sont moins utiles, car (a) les données ne sont pas suffisamment ventilées pour tirer des conclusions relativement à des sous-groupes de plus petite taille et (b) ils occulteraient le point de vue de la Cour pour uniquement se concentrer sur le nombre de copies produites par ETP plutôt que le nombre total de copies produites à York.
[18] Le facteur de la nature de l’utilisation n’est pas particulièrement utile en tant que tel, mais il devient plus significatif lorsqu’il est examiné conjointement avec les autres facteurs liés au caractère équitable. Toutefois, cette reproduction de grande envergure et en important volume tend vers le caractère inéquitable.
[19] Aux termes du facteur de l’« ampleur de l’utilisation », la Cour devait examiner la quantité de l’œuvre copiée et la question de savoir si la quantité autorisée délimitée ou le « seuil » en vertu des Lignes directrices (10 % d’un livre ou d’un article publié dans une revue, etc.) sont équitables. Il s’agissait du cœur des questions sur lesquelles la Cour s’est penchée en l’espèce.
[20] De manière quantitative, les Lignes directrices ont établi ces limites fixes et arbitraires sur la reproduction (seuils) sans aborder ce qui les rend équitables. Le fait que les Lignes directrices pouvaient permettre de copier jusqu’à 100 % de l’œuvre d’un auteur particulier, tant que la copie était divisée entre différents cours, indique que les Lignes directrices sont arbitraires et ne sont pas bien fondées en principe.
[21] Il suffit d’un exemple pour en faire l’illustration. L’ouvrage classique intitulé « Le Chandail de hockey » serait protégé par le droit d’auteur s’il était reproduit en tant que tel, mais il serait privé de protection dans le cas d’une reproduction à partir d’une anthologie. Les Lignes directrices établissent une distinction arbitraire lorsque la protection se fonde sur le format de la publication.
York n’a pas satisfait au caractère équitable de l’ampleur de l’utilisation en ce qui a trait à l’aspect quantitatif. Elle n’a pas expliqué pourquoi 10 % d’une œuvre, un seul article ou toute autre limitation sont équitables.
[22] Sur le plan qualitatif, les parties copiées peuvent constituer le cœur de l’œuvre d’un auteur, et même jusqu’à 100 % de l’œuvre. Aucune explication n’a été donnée relativement à cette disposition des Lignes directrices. Ce point est tout aussi inéquitable que l’aspect quantitatif.
[23] À l’égard de l’« existence de solutions de rechange à l’utilisation », York n’a pas fait la preuve qu’il n’existe pas de solutions de rechange à son utilisation. L’utilisation en question comprend la reproduction intégrale de lectures obligatoires pour un cours (recueils de cours) sans que l’auteur ou l’éditeur soit compensé, simplement parce qu’une telle reproduction peut être faite sur format numérique et que le produit demeure dans une base de données informatique plutôt que sur les rayons d’une bibliothèque.
[24] La justification de l’accès à moindre coût ne peut pas être un facteur déterminant, parce qu’à cet égard, il est toujours mieux pour les utilisateurs de recevoir gratuitement ce qu’ils avaient à payer par le passé.
[25] L’effet de l’utilisation sur le marché est compliqué en l’espèce. Il est presque évident que le fait de permettre aux universités de copier gratuitement ce qu’elles devaient précédemment payer aurait un effet direct et défavorable sur les auteurs et les éditeurs. Je préfère l’analyse plus rigoureuse de ces répercussions du témoignage d’expert de M. Dobner à celle de M. Chodorowicz et de M. Davidson, dont la preuve n’a pas survécu au contre-interrogatoire. Le témoignage de M. Dobner démontre la nature et l’étendue des répercussions négatives.
[26] La question des répercussions sur le marché d’un point de vue plus large est plus compliquée en raison de multiples facteurs influant sur l’édition en général. Tout ce secteur est en évolution en raison de la transition vers la numérisation de la dernière décennie, l’augmentation du partage de fichiers de poste à poste et l’utilisation des bases de données et des programmes comme moyens de distribuer du matériel aux étudiants (comme Moodle). Il serait impossible d’isoler chaque facteur et de pondérer séparément sa contribution aux répercussions sur le marché. Il suffit ici à Access de prouver, comme elle l’a fait, que le marché pour les œuvres (et la reproduction physique de celles-ci) a diminué en raison des Lignes directrices et d’autres facteurs. Il suffit aussi à Access d’établir, comme elle l’a fait, que la reproduction effectuée en vertu des Lignes directrices fera vraisemblablement concurrence dans le marché des œuvres originales.
[27] Ces répercussions négatives, d’un point de vue étroit et large, renforcent l’argument de caractère inéquitable de l’utilisation faite par York.
[28] Un autre facteur définitif du caractère équitable des Lignes directrices est que York n’a fait aucun effort réel pour réviser, vérifier ou voir au respect de ses propres Lignes directrices. Comme il est devenu évident, les efforts déployés par les établissements d’enseignement pour établir leurs règles sur le droit d’auteur sont insuffisants en raison de l’absence de mécanisme efficace pour faire respecter ces règles. Même les professeurs qui exercent des activités sans appliquer les Lignes directrices ne sont pas tenus responsables. L’absence totale d’effort significatif pour garantir le respect de ces Lignes directrices — comme si les Lignes directrices mettaient le respect du droit d’auteur en mode autopilote — renforce le caractère inéquitable des Lignes directrices de York.
[29] Ces points sont plus amplement détaillés dans le corps de ces motifs.
IV. Les parties
A. Access Copyright
[30] Access est une société de gestion en vertu de la Loi. Elle administre les droits de reproduction associés aux droits d’auteur pour les œuvres littéraires publiées au Canada, à l’exception de la province de Québec, au nom des créateurs et des éditeurs qui sont détenteurs de droits d’auteur à l’égard de ces œuvres.
[31] La Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. (1970), ch. C-30 [la Loi de 1970] et la législation antérieure prévoyaient la gestion collective des droits d’exécution, un des trois droits d’auteur protégés par la Loi. Les deux autres droits d’auteur – le droit de reproduction d’une œuvre et le droit de communication d’une œuvre au public – étaient exclus de la gestion collective.
[32] En vertu de l’article 48 de la Loi de 1970, la société de perception devait déposer des listes d’œuvres à l’égard desquelles elle avait l’autorité de délivrer ou de concéder des licences d’exécution. La société de gestion du droit d’exécution publique concernée devait déposer, auprès du ministre de la Consommation et des Affaires commerciales d’alors, des déclarations des frais, des droits et des redevances qu’elle proposait de percevoir en échange de la délivrance ou de l’octroi de licences d’exécution des œuvres au Canada.
[33] Access concède des licences de reproduction des œuvres publiées de son répertoire (en fait, les œuvres détenues protégées par un droit d’auteur) aux utilisateurs des œuvres, perçoit les droits de licence auprès des utilisateurs et distribue des redevances aux créateurs et aux éditeurs.
[34] En outre, Access est autorisée à administrer les droits de reproduction au moyen d’ententes d’affiliation avec les créateurs et les éditeurs canadiens et au moyen d’ententes bilatérales avec des sociétés de perception semblables dans d’autres pays et au Québec.
[35] Le rôle d’Access est de concéder des licences autorisant à reproduire une œuvre faisant partie de son répertoire. Elle ne donne pas un accès absolu aux œuvres publiées et ne perçoit aucune redevance, ce qui est généralement effectué par l’intermédiaire de détenteurs de licences qui les remettent alors à Access.
B. Université York
[36] L’Université York, constituée par l’Assemblée législative de la province de l’Ontario en vertu de The York Act 1959, a poursuivi ses activités aux termes de The York University Act 1965.
[37] York est la deuxième université en importance en Ontario et la troisième université en importance au Canada, possédant onze facultés différentes offrant des programmes d’enseignement de premier, de deuxième ou de troisième cycle ou de formation professionnelle à partir de deux campus situés à Toronto, à savoir le campus Keele et le campus Glendon.
[38] Les activités de York sont menées en fonction d’une année universitaire allant du mois de septembre d’une année au mois d’août de l’année suivante. On compte trois sessions : la session d’automne, d’hiver et d’été. Les cours sont habituellement donnés sur une session, mais peuvent l’être aussi sur une « année entière », à savoir de septembre à avril (deux sessions).
York utilise un système de crédits — un cours donné sur une session donne trois crédits, et un étudiant de premier cycle à temps plein a habituellement une charge de cours de trente crédits répartis sur deux sessions au cours de l’année universitaire.
[39] Entre les années 2008 et 2014, le nombre d’étudiants de premier et de deuxième cycles variait de 51 989 étudiants en 2008 à 54 590 étudiants en 2012 et 52 879 étudiants en 2014.
[40] Une unité de mesure importante en l’espèce et dans les rapports soumis sur une base annuelle au ministère de la Formation, des Collèges et Universités de l’Ontario aux fins de financement est le nombre d’ETP relatif aux étudiants de premier et de deuxième cycles.
En raison de la méthode de calcul des ETP, qui tient compte du nombre d’étudiants de York qui n’ont pas une charge de cours à temps plein, le nombre total d’ETP est habituellement moins élevé que le nombre total d’étudiants à York au cours d’une année donnée.
[41] Entre les années 2008-2009 et 2014-2015, le total d’ETP pour chaque année universitaire respective variait de 45 383 à 48 967.
[42] En ce qui concerne le personnel enseignant, composé d’enseignants à temps plein et d’enseignants sous contrat ou à temps partiel, le nombre de membres du corps professoral à temps plein a fluctué entre 1 528 et 1 465 au cours de la période 2008-2014 et le nombre de membres sous contrat ou à temps partiel a varié de 1 774 à 1 582 au cours de la même période.
V. Objet du litige
[43] L’objet du litige est la nouvelle méthode de distribution de matériel publié aux étudiants. De façon générale, il n’y a plus de manuel scolaire unique pour un cours, plus de consultation de livres ou de publications à partir des rayons d’une bibliothèque et plus de recherche de moyens de payer les photocopies aux photocopieurs exploités par une bibliothèque. Cette cause implique en partie le recoupement de la reproduction traditionnelle avec le monde numérique.
[44] À York, les cours se donnent sous forme de cours magistraux, de laboratoires ou de cours individuels. Un cours pour lequel les inscriptions sont nombreuses peut être offert dans plus d’une section et être donné par différents instructeurs.
[45] Conformément au principe de la liberté universitaire, les instructeurs choisissent le matériel qui doit être utilisé dans leurs cours. Ce matériel comprend habituellement des livres, des articles de revues ou de journaux, des parties de recueils d’œuvres, des encyclopédies, de la musique, des vidéos, des films, des logiciels et d’autre matériel publié. Le matériel publié prend principalement la forme de « recueils de cours en version papier » et de « systèmes de gestion de l’apprentissage ».
[46] Même si les livres utilisés doivent généralement être achetés par les étudiants auprès de la librairie universitaire, la plus grande partie de l’autre matériel utilisé aux fins d’enseignement est concédé par licence aux différentes bibliothèques de York par les auteurs, les éditeurs, les sociétés de perception et les autres bibliothèques.
A. Recueils de cours
[47] Un recueil de cours est une compilation de documents reliés choisis par les instructeurs et mis à la disposition des étudiants. Il comprend souvent un plan ou un descriptif de cours, des notes de cours et du matériel de cours comme des extraits de livres, d’articles, de journaux et d’autres documents variés.
[48] Au cours de la période visée par le présent litige, les recueils de cours utilisés par les étudiants de York étaient produits à l’interne par les services d’impression universitaire ou à l’externe par des ateliers d’impression tiers qui étaient censés détenir une licence d’Access. Comme l’a démontré les éléments de preuve en l’espèce, cela n’était pas toujours le cas, et certains instructeurs ont fait appel à un atelier d’impression ne détenant pas de licence, Keele Copy Centre [Keele], auquel aucune sanction n’a été imposée par l’administration de York. Cela constitue le fondement de la réclamation d’Access selon laquelle York a contrevenu au Tarif provisoire.
[49] Toutefois, les instructeurs de York ont généralement fait appel aux ateliers d’impression internes détenant une licence d’Access et desquels Access a perçu des redevances sur le matériel figurant à son répertoire. Ces ateliers d’impression autorisés facturaient York directement pour les recueils de cours.
[50] À partir du 31 août 2011, lorsque York s’est « soustraite » au Tarif provisoire d’Access, York a également fait appel aux services d’un autre atelier d’impression détenteur de licence, Gilmore, pour produire les recueils de cours.
[51] En temps normal, les recueils de cours produits à York ou par Gilmore sont commandés auprès du Copyright Clearance Centre [le CCC] de York, une organisation faisant partie de l’unité des services d’impression de l’université.
[52] Par le passé, les instructeurs donnaient au CCC de York les détails bibliographiques intégraux du matériel utilisé dans le recueil de cours, et le CCC était censé prendre la relève à partir de ce moment-là. À cet égard, le CCC établit le statut du matériel à l’égard des licences, obtient des licences transactionnelles, le cas échéant, ou communique avec les détenteurs de droit d’auteur ou les sociétés de gestion de droit d’auteur afin d’obtenir les autorisations nécessaires. Si le CCC ne peut pas obtenir les autorisations en temps opportun, il est censé envoyer les recueils de cours à Gilmore pour être produits ainsi qu’un paiement à Access dans les cas appropriés, ou encore, obtenir les licences transactionnelles pour le matériel qui ne fait pas partie du répertoire d’Access.
B. Systèmes de gestion de l’apprentissage
[53] Les instructeurs peuvent choisir d’utiliser un système de gestion de l’apprentissage [SGA] offert par York.
[54] Un SGA est une plateforme logicielle par laquelle un instructeur organise certains documents de cours et les rend disponibles aux étudiants par voie électronique. Un SGA offre également diverses fonctionnalités pour faciliter l’apprentissage, notamment un système de calendrier des dates d’échéance des devoirs, des forums de discussion, des portails pour la remise des devoirs et des moyens de transmettre les devoirs lorsqu’ils ont été notés et d’avoir accès aux ressources électroniques et au catalogue des bibliothèques de York. York a recours aux SGA depuis environ l’an 2000.
[55] Chaque cours et chaque section de cours possède son propre site sur un SGA. Même s’il est possible d’avoir recours à un SGA pour chaque cours ou chaque section de cours offerts par York, leur utilisation est facultative, et tous les instructeurs ne choisissent pas d’en utiliser un pour leurs cours.
[56] Même s’il y a différents SGA, la plateforme de SGA utilisée le plus couramment à York est appelée Moodle. Moodle compte actuellement plus de 70 % de tous les sites de cours sur SGA à York. Il était prévu qu’à la fin de l’été 2016, Moodle compterait pour environ 92 % de tous les sites de cours sur SGA à York.
[57] Un SGA permet aux instructeurs d’afficher du matériel de cours dans des formats numériques variés (comme des PDF, des documents Word, des diapositives PowerPoint, des fichiers d’image, des fichiers audio, des fichiers vidéo, etc.) pour que les étudiants inscrits dans leurs cours puissent y avoir accès. Un SGA permet aussi aux instructeurs de créer des liens vers des ressources électroniques, y compris les ressources pour lesquelles les bibliothèques ont concédé une licence ainsi que du matériel sur Internet, dans le but d’orienter les étudiants vers du matériel pertinent.
[58] Même si York affirme avoir élaboré un certain nombre de mesures de sauvegarde pour assurer que le matériel se trouvant sur un SGA n’est accessible qu’aux utilisateurs autorisés, elle ne possède aucun mécanisme de surveillance ou de mise à exécution pour garantir le respect des lois sur le droit d’auteur ou même de ses propres politiques.
[59] Patricia Lynch, à titre de directrice des renseignements, de la vie privée et du droit d’auteur à York, a confirmé que son rôle initial comprenait la surveillance et de mise à exécution de la conformité, mais que ce rôle a été modifié lorsque les volets de surveillance et de mise à exécution ont été supprimés. York a mis au point un programme de formation destiné aux enseignants et au personnel afin de gérer le droit d’auteur ainsi que d’autres procédures plutôt inefficaces. Elle a établi une exigence de « certification en droit d’auteur » pour rappeler aux instructeurs, au personnel et aux étudiants l’importance de respecter les lignes directrices sur le droit d’auteur en utilisant un SGA. Dès juillet 2012, certains SGA exigeaient que les instructeurs s’engagent à respecter les lignes directrices sur le droit d’auteur avant d’obtenir l’accès à leurs sites de cours. De plus, depuis l’automne 2013, les utilisateurs (notamment les instructeurs et les étudiants) ne peuvent obtenir l’accès aux cours sur Moodle avant de s’être engagés à respecter les lignes directrices de York sur le droit d’auteur.
[60] Il n’est pas tout à fait exact d’affirmer que York faisait fi du droit d’auteur. Elle a établi des programmes en vertu desquels les instructeurs et les étudiants s’engageaient à effectuer des copies, tout en respectant les lignes directrices de York sur le droit d’auteur, et elle a instauré des procédures sur les sites Moodle pour rappeler aux utilisateurs leurs obligations en matière de respect du droit d’auteur. Toutefois, aucun élément de preuve n’a été présenté pour démontrer l’efficacité de ces actions.
[61] Créé en 2013, le bureau de soutien en matière de droit d’auteur [BSDA] de York offrait des services de soutien en matière de droit d’auteur aux instructeurs et au personnel de toutes les facultés, y compris des services liés à l’examen et à la préparation de matériel de cours pour un SGA et l’offre de séances d’information.
[62] Certains des services offerts par le BSDA sont la prise en charge des instructeurs et de leur personnel de soutien dans la détermination du statut des droits d’auteur du matériel de cours qu’ils souhaitent télécharger sur les sites de leurs cours, l’examen de matériel de cours quant à leur respect du droit d’auteur et l’obtention de licences transactionnelles des détenteurs de droit d’auteur et des sociétés de gestion de droit d’auteur pour l’affichage de matériel sur les sites de cours. Mais comme il a été observé plus tôt, la surveillance et la mise à exécution de la conformité ne faisaient pas partie du rôle du BSDA ni de celui d’aucune autre personne.
VI. Résumé des principaux témoins ordinaires
[63] La Cour n’a pas l’intention de résumer tous les éléments de preuve présentés en l’espèce; elle soulignera plutôt certains éléments clés entendus. Des conclusions plus détaillées sont articulées tout au long des motifs.
A. Témoins ordinaires de la demanderesse
(1) Mme Roanie Levy
[64] Mme Roanie Levy, directrice générale d’Access, a témoigné de façon générale au sujet des objectifs et des activités d’Access, notamment sa structure organisationnelle. Elle a expliqué l’importance du secteur éducatif pour les auteurs et les éditeurs pour lesquels Access agit. Elle a également souligné les répercussions du refus de York (et du refus d’autres universités agissant de façon semblable) de respecter le Tarif provisoire et de verser des montants importants qui seraient exigibles. Le témoignage qu’elle a livré n’a pas été ébranlé par le contre-interrogatoire. L’historique de la relation entre Access et York est traité plus loin dans ces motifs.
(2) M. Matthew Williams
[65] M. Matthew Williams, vice-président des activités d’éditions à House of Anansi Press et Groundwood Books, a également témoigné à titre de président de l’Association of Canadian Publishers. Les éléments de preuve relatifs à ses activités professionnelles qu’il a présentés concernaient principalement le secteur des librairies plutôt que le secteur éducatif; toutefois, il a témoigné pour le compte de l’Association of Canadian Publishers, notamment en ce qui a trait aux répercussions des Lignes directrices de York sur la réduction des revenus des éditeurs. Lors de son contre-interrogatoire, il a démontré la façon dont les redevances versées à Anansi ont diminué, plus particulièrement à York (détails qui ont été donnés à titre confidentiel). Son témoignage a également fait état des changements survenus dans le monde de l’édition depuis la transition des livres traditionnels vers les livres numériques.
(3) M. Michael Andrews
[66] Dans le même ordre d’idées, mais avec plus d’expérience, M. Michael Andrews, vice-président principal et directeur financier de Nelson Education et chef de la direction par intérim, a livré un témoignage particulièrement pertinent et équilibré. Nelson Education est la plus importante maison d’édition scolaire pour les niveaux de la maternelle à la 12e année et l’enseignement supérieur. Certains détails concernant les aspects financiers de l’entreprise sont confidentiels et ne doivent pas être reproduits ici. L’enseignement supérieur constitue une grande partie du chiffre d’affaires de l’entreprise.
Dans sa description des produits relatifs à l’enseignement postsecondaire, il les a divisés en trois groupes — le groupe autochtone (les produits d’origine canadienne ou les produits d’un autre pays ayant été adaptés au marché canadien), le groupe intermédiaire (les produits d’un autre pays n’ayant pas été adaptés) et le groupe personnalisé (rassemblant différents chapitres afin de créer ce qu’un professeur exige).
[67] Il a décrit la façon dont le marché de l’enseignement supérieur a décliné depuis au moins cinq ans. Les sites illégaux et le partage de poste à poste, en plus des reproductions effectuées par les professeurs dans les recueils de cours et Moodle, ont contribué à ce déclin. Alors que les recueils de cours pour les professeurs ont contribué au déclin dans l’édition, la relation avec les professeurs est complexe, car ce sont eux qui sont aussi les auteurs du matériel publié par les maisons d’édition comme Nelson.
[68] Il est important de soulever que le témoignage de M. Andrews concernant le déclin des revenus d’Access et les répercussions défavorables sur cette maison d’édition scolaire est compatible avec le témoignage d’expert d’Access (y compris, dans une certaine mesure, la preuve par sondage déposée). Tout aussi important est son admission que la conversion vers de nouveaux produits numériques aurait lieu avec ou sans les lignes directrices d’utilisation équitable — et qu’il s’agit d’une réalité du marché.
(4) M. Glenn Rollans
[69] M. Glenn Rollans, copropriétaire de Brush Education (une maison d’édition indépendante dans le secteur de l’enseignement supérieur), président de la Book Publishers Association of Alberta et vice-président de l’Association of Canadian Publishers, a livré un témoignage semblable sur le déclin de l’édition scolaire au Canada et des répercussions des changements technologiques. Il a confirmé, comme d’autres l’ont fait, que York n’avait pas fa