Mahjoub (Re)

Mahjoub (Re)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2010-06-09
Référence neutre
2010 CF 787
Numéro de dossier
DES-7-08
Contenu de la décision
Date : 20100609
Dossier : DES-7-08
Référence : 2010 CF 787
[TRADUCTION FRANÇAISE CERTIFIÉE, NON RÉVISÉE]
Ottawa (Ontario), le 9 juin 2010
En présence de monsieur le juge Blanchard
ENTRE :
AFFAIRE INTÉRESSANT un certificat signé conformément au paragraphe 77(1) de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (la LIPR);
ET le dépôt d’un certificat à la Cour fédérale conformément au paragraphe 77(1) de la LIPR;
ET Mohamed Zeki Mahjoub,
[Les mots entre crochets ont été insérés par la Cour et sont : (1) soit des sommaires de portions retranchées des motifs très secrets de l’ordonnance et ordonnance; (2) soit des substituts de mots des motifs très secrets de l’ordonnance et ordonnance, qui seraient préjudiciables à la sécurité nationale ou à la sécurité de quiconque si ces portions ou mots étaient divulgués. En outre, la longueur de certaines portions retranchées, qui sont dénotées par un surlignement noir dans les présents motifs, ne correspond pas exactement à la longueur réelle des portions retranchées des motifs très secrets de l’ordonnance et ordonnance.]
INDEX
(par numéro de paragraphe)
I. Introduction
II. Contexte
III. Question en litige
IV. Cadre juridique
A. Norme de preuve
B. Fardeau de la preuve
C. Preuve dérivée
V. Politique du Service concernant la torture
VI. Approche analytique et facteurs à prendre en compte
A. L’applicabilité des facteurs considérés dans les décisions Almrei (Re) et Harkat (Re)
B. L’utilité de la jurisprudence en matière de non-refoulement
C. La nature des renseignements obtenus
VII. Catégories de renseignements en cause
A. Renseignements provenant de ^^^^^^^^^^^^^ de source inconnue
B. Renseignements provenant de ^^^^^^^^^^^^^ par suite d’un interrogatoire
C. Déclarations de culpabilité prononcées en Égypte à l’issue du procès des rapatriés d’Albanie
VIII. Conclusion
1
2-20
21
22-71
29-30
31-59
60-72
73-95
96-115
99
100-103
104-115
116-229
117-168
169-207
208-229
230
MOTIFS ^^^^^^^^^^^^^ DE L’ORDONNANCE ET ORDONNANCE
[traduction]
« Le recours à la torture est déshonorant. La torture corrompt et avilit l’État qui y recourt, ainsi que le système juridique qui l’admet. »
Lord Hoffmann
(arrêt A & Ors, au paragraphe 82)
I. Introduction
[1] Le 22 février 2008, un certificat désignant Mohamed Zeki Mahjoub comme personne interdite de territoire au Canada pour raisons de sécurité nationale a été déposé devant la Cour fédérale, conformément à l’article 77 de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, LC 2001, c 27 (la LIPR). L’audience portant sur le point de savoir si le certificat est ou non raisonnable n’a pas encore commencé. Les présents motifs concernent une requête préliminaire déposée par M. Mahjoub contestant la recevabilité de renseignements qui sont invoqués par les ministres et qui ont été obtenus d’organismes étrangers. M. Mahjoub voudrait que soient exclus du dossier les renseignements en cause dont il existe des motifs raisonnables de croire qu’ils ont été obtenus par suite du recours à la torture ou à d’autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, selon les termes du paragraphe 83(1.1) de la LIPR.
II. Contexte
[2] L’audience portant sur le caractère raisonnable ou non du certificat devait à l’origine commencer le 22 février 2010; cette date avait été fixée le 18 juin 2009. Les événements subséquents, qui sont bien connus des parties, ont nécessité le report de cette date et l’ajournement du début de l’audience. Lorsque fut fixée à nouveau la date de l’audience, s’est posée la question de savoir à quel moment serait débattue l’applicabilité du paragraphe 83(1.1) de la LIPR. Le 11 mars 2010, les parties ont convenu que l’applicabilité du paragraphe 83(1.1) de la LIPR était une question distincte et qu’aucun préjudice ne serait causé à M. Mahjoub ou aux ministres si la question était traitée par voie de requête préliminaire. Le consentement de M. Mahjoub était subordonné à ce que le Service canadien du renseignement de sécurité (le Service) rende disponible un témoin pour qu’il puisse être contre-interrogé. Les ministres ont acquiescé à cela. Sur ce fondement, les parties ont décidé d’examiner l’applicabilité du paragraphe 83(1.1) de la LIPR par voie de requête préliminaire.
[3] Les parties ont produit des éléments de preuve et ont été entendues en séance publique sur la requête. De la preuve a également été reçue au cours d’une séance à huis clos, suivie des conclusions des avocats spéciaux et des ministres.
[4] Les ministres ont produit deux témoins qui se sont exprimés au nom du Service, Paul Vrbanac, durant la portion publique de l’audience, et ______________, au cours de la séance à huis clos. M. Vrbanac est agent du renseignement auprès du Service depuis 1985, et il est intervenu à ce titre dans des opérations de contre-espionnage et de contre-terrorisme. Il occupe actuellement le poste de directeur général de la Région de Toronto. Avant cela, il a occupé plusieurs postes, notamment le poste de directeur général de la Direction de la liaison avec l’étranger et des visites à Ottawa, le poste de chef de la Direction du contre-espionnage à Ottawa, le poste d’enquêteur en matière de contre-espionnage et d’anti-terrorisme à Ottawa, et le poste d’agent de liaison pour le Service à Washington, D.C. M. Vrbanac s’est exprimé sur le mandat du Service, sur ses politiques et pratiques concernant les enquêtes, sur les arrangements avec les organismes étrangers et sur le partage de renseignements avec ces organismes. Il a aussi témoigné à propos des politiques et pratiques du Service concernant les renseignements suspectés d’avoir été obtenus par la torture.
[5] ______________ est agent du renseignement auprès du Service depuis 1991. Il occupe actuellement le poste de ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––- ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––- ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––- –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––- ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––-––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––- ––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––-
[6] M. Mahjoub a produit les dépositions des six témoins experts suivants : le professeur Fawaz Gerges, John Sifton, le professeur Wesley Wark, Henry Garfield Pardy, Ahmed Ghappour et Ezat Mossallanajed. Les ministres ont accepté que l’affidavit de M. Mossallanajed soit produit comme preuve et n’ont pas demandé à ce qu’il soit contre‑interrogé. M. Sifton, le professeur Gerges et M. Ghappour ont été reconnus aptes à témoigner comme experts, par consentement des parties. L’habilitation de M. Pardy et du professeur Wark a été contestée. Dans chaque cas, la Cour a procédé à un voir-dire et, se fondant sur les critères énoncés dans l’arrêt R c Mohan, [1994] 2 RCS 9, a déterminé les domaines d’expertise dans lesquels M. Pardy et le professeur Wark étaient qualifiés pour produire des témoignages d’opinion (voir Mahjoub (Re), 2010 CF 379; Mahjoub (Re), 2010 CF 380). J’examinerai les domaines d’expertise pour chacun des témoins experts.
Le professeur Gerges
[7] Le professeur Gerges est un spécialiste en sciences sociales, titulaire d’un doctorat en philosophie de l’Université d’Oxford, qui a une connaissance intime de la politique des pays arabes et islamiques, des mouvements sociaux, de l’islam politique, de la politique étrangère des États-Unis dans le monde musulman, enfin des relations entre l’Occident et le monde islamique. Il détient aussi une maîtrise en histoire internationale de la London School of Economics and Political Science, Université de Londres, avec pour centre d’intérêt les relations entre les puissances coloniales européennes et le monde musulman. Il détient une deuxième maîtrise en relations internationales de l’Université du Sud de la Californie, axée en particulier sur la politique musulmane et sur les relations internationales du Moyen-Orient. Il enseigne actuellement la politique du Moyen-Orient et les relations internationales à la London School of Economics and Political Science, Université de Londres. De 1994 à 2009, il a occupé la chaire Christian A. Johnson en études du Moyen-Orient et en affaires internationales au Sarah Lawrence College, à New York. Il est l’auteur des ouvrages suivants : Journey of the Jihadist: Inside Muslim Militancy (Orlando : Harcourt Press, 2006) et The Far Enemy: Why Jihad Went Global (Cambridge : Cambridge University Press, 2005). Le professeur Gerges a consacré plusieurs années à des recherches approfondies sur le terrain en Égypte, et à des interviews d’activistes politiques et de chefs de file de la société civile.
[8] Les parties ont accepté que le professeur Gerges soit reconnu comme expert apte à témoigner sur les questions suivantes, pour les besoins de la présente requête :
1. Les violations des droits de la personne en Égypte à l’endroit des islamistes et des djihadistes, y compris le sort de ceux qui sont rendus à l’Égypte.
2. Les répercussions des mouvements djihadistes et islamistes sur les relations entre les États-Unis et le monde arabe.
M. Sifton
[9] M. Sifton est un avocat qui remplit actuellement les fonctions de directeur de One World Research, un cabinet international d’enquêtes et de recherches. Il a travaillé, de 2001 à 2007, comme recherchiste principal en matière de terrorisme et de contre-terrorisme pour l’organisme Human Rights Watch basé aux États-Unis. Sa recherche effectuée pour Human Rights Watch de 2005 à 2007 a porté sur le bilan du gouvernement de l’Égypte en matière de droits de la personne, dans le cadre de l’arrestation et de la détention de personnes suspectées de terrorisme. Il a mené des recherches approfondies en 2007 en vue du rapport de Human Rights Watch intitulé Anatomy of a State Security Case: The ‘Victorious Sect’ Arrests (décembre 2007), où il est question d’une série particulière d’arrestations de terroristes prétendus ayant eu lieu au Caire en 2006. À l’occasion de ses activités de recherche pour Human Rights Watch, il a interviewé des spécialistes égyptiens des droits de la personne, des avocats exerçant en Égypte, des victimes de violations des droits de la personne, des personnes ayant déjà été détenues par les autorités égyptiennes, de même que d’autres experts et sources ayant une connaissance directe des pratiques des autorités égyptiennes en matière d’application de la loi et de collecte de renseignements.
[10] M. Sifton a également dirigé, de 2004 à 2007, le projet de recherche de Human Rights Watch sur le programme des sites noirs et des restitutions appliqué par la Central Intelligence Agency (CIA) des États‑Unis, et il continue de travailler sur cette question auprès de Human Rights Watch, à titre de consultant. Il a témoigné devant la sous-commission du Parlement européen et devant l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe à propos de la méthodologie du programme des restitutions de la CIA et à propos des activités de restitution menées par la CIA en Europe.
[11] Les parties ont accepté que M. Sifton soit reconnu comme expert, au titre de son expérience de procureur et de travailleur des droits de la personne auprès de Human Rights Watch, apte à témoigner sur les aspects suivants, pour les besoins de la présente requête :
1. La méthodologie suivie par Human Rights Watch dans ses recherches sur les violations des droits de la personne.
2. Les divers organismes de renseignement en Égypte, y compris le service égyptien du renseignement civil (l’ESS), ainsi que les tribunaux militaires et les cours de sûreté.
3. La relation, en Égypte, entre les enquêtes sur la sécurité de l’État et le cadre juridique des lois d’urgence et des lois antiterroristes.
4. L’ESS en tant qu’organisme d’enquête des tribunaux militaires et des cours de sûreté.
5. Les dossiers de sûreté et l’ESS.
6. La question de savoir si les méthodes employées par l’ESS ont conduit à de fausses informations ou de faux aveux.
7. Le projet de Human Rights Watch, qui s’est déroulé de 2004 à 2007, et qui comportait l’enquête sur les sites noirs de la CIA, les renseignements erronés qui émanent de tels sites et les restitutions de la CIA.
M. Ghappour
[12] M. Ghappour travaille actuellement comme avocat associé pour le cabinet Swift & McDonald à Seattle. Il a travaillé de septembre 2008 à décembre 2009 comme avocat pour Reprieve UK, une organisation basée à Londres, en Angleterre, qui, entre autres choses, fournit des services juridiques aux prisonniers de la « guerre contre le terrorisme » menée par les États‑Unis. Reprieve UK enquête également sur les sites noirs de la CIA, sur le programme des restitutions et sur les pays qui sont complices des États‑Unis ou qui ont coopéré avec eux dans ces activités. À l’occasion de son travail pour Reprieve UK, M. Ghappour a contesté la détention illégale de plus de 35 prisonniers, détenus à Guantanamo Bay. Il s’est donc rendu à Guantanamo Bay et a travaillé depuis cet endroit. Il continue de représenter pro bono des prisonniers de Guantanamo Bay. Il a collaboré dans des actions en responsabilité civile des entreprises, intentées par Reprieve UK et l’Union américaine des libertés civiles, où était mis en cause le rôle de constructeurs d’aéronefs dans le programme des restitutions appliqué par la CIA. M. Ghappour a aussi participé à des missions d’établissement des faits en vue de poursuites engagées contre le Portugal, l’Allemagne, l’Italie et le Royaume‑Uni pour leur complicité dans le programme des restitutions de la CIA.
[13] Les parties ont accepté que M. Ghappour soit reconnu apte à produire un témoignage d’opinion sur les aspects suivants, dans la mesure où ils concernent la « guerre contre le terrorisme » menée par les États‑Unis :
1. La pratique des autorités des États‑Unis en ce qui concerne le recours à des techniques physiquement et mentalement coercitives, et à d’autres pratiques semblables, telles que les restitutions et les sites noirs.
2. Les réponses qui prennent forme au sein du système judiciaire des États‑Unis devant les pratiques en question.
M. Pardy
[14] M. Pardy a travaillé pour le ministère des Affaires étrangères de 1967 à 2003. Tout au long de sa carrière, il a exercé diverses fonctions qui l’obligeaient à interagir avec des gouvernements étrangers, ainsi qu’avec des organismes étrangers et canadiens de renseignement. Il a travaillé de 1972 à 1975 à la Section de la sécurité nationale de la Direction de liaison en matière de sécurité du ministère des Affaires étrangères. En cette qualité, il a obtenu des renseignements sur de possibles menaces terroristes, communiqués par des missions des Affaires étrangères à l’étranger et par des organismes nationaux, aux fins d’informer le gouvernement canadien pour que les politiques et mesures requises en matière de sécurité puissent être élaborées en vue des Jeux olympiques de Montréal. Lorsqu’il a été affecté à Washington, D.C., entre 1978 et 1982, en sa qualité d’officier de liaison – Renseignement, il a échangé avec des organismes américains, y compris la CIA, informations et renseignements au nom du gouvernement du Canada sur des questions de non-prolifération. Entre 1992 et 1995, il a été directeur de la Direction des opérations consulaires aux Affaires étrangères, et, entre 1995 et 2003, directeur général du Bureau des affaires consulaires. En tant que directeur général, il gérait tous les aspects du programme consulaire d’aide aux Canadiens à l’étranger, y compris l’assistance aux Canadiens détenus à l’étranger.
[15] La Cour a jugé M. Pardy apte à produire un témoignage d’opinion, compte tenu de son expérience des fonctions diplomatiques et consulaires, à propos de ce qui suit :
1. Les services consulaires et le programme consulaire du Canada.
2. Le flux de l’information de nation à nation par l’entremise des canaux diplomatiques et/ou consulaires.
3. Le volume du partage de l’information par l’entremise des canaux diplomatiques et/ou consulaires.
4. Les facteurs qui influent sur la fiabilité des informations reçues par l’entremise des canaux diplomatiques et/ou consulaires.
5. L’évaluation des informations, y compris des renseignements, reçus par l’entremise des canaux diplomatiques et/ou consulaires.
6. Les conditions de détention et de traitement des personnes détenues à l’étranger.
Le professeur Wark
[16] Le professeur Wark est professeur agrégé au département d’histoire de l’Université de Toronto et professeur-chercheur invité au sein de l’École supérieure des affaires publiques et internationales à l’Université d’Ottawa.
[17] Le professeur Wark a une considérable expérience professionnelle des affaires touchant la sécurité et le renseignement. Il est membre du comité consultatif de rédaction de plusieurs revues, dont Intelligence and National Security. De 1994 à 2002, il a été rédacteur responsable de la série Studies in Intelligence, publiée par Frank Cass and Co., Londres, Royaume‑Uni, une publication renfermant des études sous forme de livres sur des questions intéressant le renseignement et la sécurité nationale. Il a été président de l’Association canadienne pour les études de renseignement et de sécurité, une organisation nationale dont l’objet est de mobiliser les intellectuels, les spécialistes et autres dans une étude multisectorielle et un dialogue public sur le renseignement et la sécurité.
[18] Le professeur Wark a été nommé pour deux mandats, de 2005 à 2009, au sein du Conseil consultatif du premier ministre sur la sécurité nationale. De 1996 à 1998, il a été consultant pour le Secrétariat de l’évaluation du renseignement du Bureau du Conseil privé. Il a témoigné devant les comités du Sénat et de la Chambre des communes sur des questions intéressant la sécurité et la défense nationale, la Loi antiterroriste et l’Afghanistan. Il a rédigé, pour l’enquête judiciaire sur la tragédie du vol d’Air India, un document de recherche portant sur la coopération entre le Service et la Gendarmerie royale du Canada (la GRC). Il a été expert invité lors d’une table ronde de spécialistes canadiens sur la responsabilité en matière de sécurité nationale pour la Commission d’enquête sur les actions des responsables canadiens relativement à Maher Arar (l’Enquête Arar). Le professeur Wark a aussi produit un témoignage d’opinion dans le cas de M. Harkat, sur la nature de l’appartenance à al-Qaeda et sur l’évolution de cette organisation.
[19] La Cour a jugé le professeur Wark apte à produire un témoignage d’opinion, compte tenu de sa connaissance des informations qui sont dans le domaine public, de ses expériences personnelles et de ses observations découlant de son examen de documents non classifiés et déclassifiés, à propos de ce qui suit :
1. Les politiques et pratiques du Service en matière de partage de l’information.
2. Les sources d’informations et de renseignements accessibles au Service concernant les organisations et activités terroristes implantées en Égypte.
3. La capacité du Service d’enquêter indépendamment et d’évaluer ces informations et renseignements.
M. Mossallanejed
[20] M. Mossallanejed est conseiller et analyste des politiques auprès du Centre canadien pour les victimes de torture (le Centre); il travaille pour le Centre depuis 1992. Le Centre aide les survivants d’actes de torture à surmonter les effets durables de la torture et de la guerre. Grâce à cette expérience, M. Mossallanejed a été en relation quotidienne avec des personnes qui ont survécu à la torture. De 1991 à 1992, il a travaillé auprès du Service jésuite des réfugiés comme analyste des politiques, éducateur et coordinateur. Il détient un doctorat en économie politique et une maîtrise en affaires internationales. Il est l’auteur de Torture in the Age of Fear (Hamilton, Ontario : Seraphim Editions, 2005). Il est un survivant de la torture. Son affidavit est fondé sur sa recherche et ses écrits, sur son expérience auprès de victimes de torture, et sur son expérience personnelle de la torture. Il y examine la pratique de la torture et autres formes de traitements cruels, inhumains ou dégradants, y compris son usage répandu, sa nature et son objet.
III. Question en litige
[21] La présente requête soulève la question suivante : les renseignements invoqués par les ministres dans leurs arguments à l’encontre de M. Mahjoub sont-ils irrecevables aux termes de l’alinéa 83(1)h) et du paragraphe 83(1.1) de la LIPR, du fait qu’il existe des motifs raisonnables de croire qu’ils ont été obtenus par suite du recours à la torture au sens de l’article 269.1 du Code criminel, ou à d’autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, au sens de la Convention contre la torture?
IV. Cadre juridique
[22] Les dispositions applicables de la LIPR sont les suivantes :
76. Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente section.
[…]
76. The following definitions apply in this Division.
[…]
« renseignements » Les renseignements en matière de sécurité ou de criminalité et ceux obtenus, sous le sceau du secret, de source canadienne ou du gouvernement d’un État étranger, d’une organisation internationale mise sur pied par des États ou de l’un de leurs organismes.
[…]
"information" means security or criminal intelligence information and information that is obtained in confidence from a source in Canada, the government of a foreign state, an international organization of states or an institution of such a government or international organization.
[…]
77(2) Le ministre dépose en même temps que le certificat les renseignements et autres éléments de preuve justifiant ce dernier, ainsi qu’un résumé de la preuve qui permet à la personne visée d’être suffisamment informée de sa thèse et qui ne comporte aucun élément dont la divulgation porterait atteinte, selon le ministre, à la sécurité nationale ou à la sécurité d’autrui.
[…]
77(2) When the certificate is referred, the Minister shall file with the Court the information and other evidence on which the certificate is based, and a summary of information and other evidence that enables the person who is named in the certificate to be reasonably informed of the case made by the Minister but that docs not include anything that, in the Minister’s opinion, would be injurious to national security or endanger the safety of any person if disclosed.
[…]
83. (1) Les règles ci-après s’appliquent aux instances visées aux articles 78 et 82 à 82.2:
a) le juge procède, dans la mesure où les circonstances et les considérations d’équité et de justice naturelle le permettent, sans formalisme et selon la procédure expéditive;
[…]
h) il peut recevoir et admettre en preuve tout élément — même inadmissible en justice — qu’il estime digne de foi ct utile et peut fonder sa décision sur celui-ci;
(1.1) Pour l’application de l’alinéa (l)h), sont exclus des éléments de preuve dignes de foi et utiles les renseignements dont il existe des motifs raisonnables de croire qu’ils ont été obtenus par suite du recours a la torture, au sens de l’article 269.1 du Code criminel, ou a d’autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, au sens de la Convention contre la torture.
83. (1) The following provisions apply to proceedings under any of sections 78 and 82 to 82.2;
(a) the judge shall proceed as informally and expeditiously as the circumstances and considerations of fairness and natural justice permit;
[…]
(h) the judge may receive into evidence anything that, in the judge’s opinion, is reliable and appropriate, even if it is inadmissible in a court of law, and may base a decision on that evidence;
(1.1) For the purposes of paragraph (l)(h), reliable and appropriate evidence docs not include information that is believed on reasonable grounds to have been obtained as a result of the use of torture within the meaning of section 269.1 of the Criminal Code, or cruel, inhuman or degrading treatment or punishment within the meaning of the Convention Against Torture.
[23] L’article 269.1 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, dispose :
269.1 (1) Est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de quatorze ans le fonctionnaire qui — ou la personne qui, avec le consentement exprès ou tacite d’un fonctionnaire ou a sa demande — torture une autre personne.
269.1 (1) Every official, or every person acting at the instigation of or with the consent or acquiescence of an official, who inflicts torture on any other person is guilty of an indictable offence and liable to imprisonment for a term not exceeding fourteen years.
(2) Les définitions qui suivent s’appliquent au présent article.
« fonctionnaire » L’une des personnes suivantes, qu’elle exerce ses pouvoirs au Canada ou a l’étranger :
a) un agent de la paix;
b) un fonctionnaire public;
c) un membre des forces canadiennes;
d) une personne que la loi d’un État étranger investit de pouvoirs qui, au Canada, seraient ceux d’une personne mentionnée a l’un des alinéas a), b) ou c).
(2) For the purposes of this section,
"official" means
(a) a peace officer,
(b) a public officer,
(c) a member of the Canadian Forces, or
(d) any person who may exercise powers, pursuant to a law in force in a foreign state, that would, in Canada, be exercised by a person referred to in paragraph (a), (b), or (c), whether the person exercises powers in Canada or outside Canada;
« torture » Acte, commis par action ou omission, par lequel une douleur ou des souffrances aigues, physiques ou mentales, sont intentionnellement infligées à une personne :
a) soit afin notamment :
(i) d’obtenir d’elle ou d’une tierce personne des renseignements ou une déclaration,
(ii) de la punir d’un acte qu’elle ou une tierce personne a commis ou est soupçonnée d’avoir commis,
(iii) de 1’intimider ou de faire pression sur elle ou d’intimider une tierce personne ou de faire pression sur celle-ci;
b) soit pour tout autre motif fonde sur quelque forme de discrimination que ce soit. La torture ne s’entend toutefois pas d’actes qui résultent uniquement de sanctions légitimes, qui sont inhérents a celles-ci ou occasionnés par elles.
"torture" means any act or omission by which severe pain or suffering, whether physical or mental, is intentionally inflicted on a person
(a) for a purpose including
(i) obtaining from the person or from a third person information or a statement,
(ii) punishing the person for an act that the person or a third person has committed or is suspected of having committed, and
(iii) intimidating or coercing the person or a third person, or
(b) for any reason based on discrimination of any kind, but does not include any act or omission arising only from, inherent in or incidental to lawful sanctions.
(3) Ne constituent pas un moyen de défense contre une accusation fondée sur le présent article ni le fait que l’accusé a obéi aux ordres d’un supérieur ou d’une autorité publique en commettant les actes qui lui sont reproches ni le fait que ces actes auraient été justifiés par des circonstances exceptionnelles, notamment un état de guerre, une menace de guerre, l’instabilité politique intérieure ou toute autre situation d’urgence,
(3) It is no defence to a charge under this section that the accused was ordered by a superior or a public authority to perform the act or omission that forms the subject-matter of the charge or that the act or omission is alleged to have been justified by exceptional circumstances, including a state of war, a threat of war, internal political instability or any other public emergency.
(4) Dans toute procédure qui relève de la compétence du Parlement, une déclaration obtenue par la perpétration d’une infraction au présent article est inadmissible en preuve, sauf a litre de preuve de cette infraction.
(4) In any proceedings over which Parliament has jurisdiction, any statement obtained as a result of the commission of an offence under this section is inadmissible in evidence, except as evidence that the statement was so obtained.
[24] Les peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (ci-après les TCID) ne sont pas explicitement définis dans la Convention des Nations Unies contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, 10 décembre 1984, RT Can 1987, n° 36 (la CCT). Le seul article de la CCT qui parle des TCID est l’article 16, qui oblige les États signataires à interdire dans tout territoire sous leur juridiction les « peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants qui ne sont pas des actes de torture », lorsque de tels actes sont commis par un agent de la fonction publique à titre officiel ou à son instigation ou avec son consentement exprès ou tacite. Il est donc nécessaire d’examiner ce en quoi consistent les TCID selon l’interprétation qu’a donnée de l’article 16 de la CCT le Comité contre la torture (le Comité).
[25] Le Comité n’a pas expressément défini les TCID dans ses travaux. Dans sa jurisprudence, il n’a explicitement conclu à une violation de l’article 16 que dans l’affaire Hajrizi Dzemajl et consorts c Yougoslavie (2002), UN Doc CAT/C/29/D/161/2000. Dans cette affaire, le Comité concluait que :
[…] le fait d’incendier et de détruire des maisons [dans un quartier rom] est en l’espèce un acte constitutif de peine ou traitement cruel, inhumain ou dégradant. Cet acte est d’autant plus grave que certains des requérants étaient encore cachés dans le quartier lorsque les maisons ont été incendiées et détruites, que les victimes présumées étaient particulièrement vulnérables et que les motifs des assaillants étaient en grande partie raciaux (au paragraphe 9.2).
[26] Le Comité a donné de nombreux exemples de ce qu’il considère être des TCID dans ses conclusions et recommandations sur l’observation de la CCT par les États signataires. Ces exemples donnent des indications sur le sens des TCID selon la CCT. Je reproduis ci-après certains des exemples en question :
· Recours à des dispositifs d’électrochocs pour maîtriser des personnes sous garde (Comité contre la torture, Examen des rapports soumis par les États parties en application de l’article 19 de la Convention : États-Unis, UNCAT 36th Sess, (2006) UN Doc CAT/C/USA/CO/2, au paragraphe 35)
· Conditions déplorables de détention à des températures extrêmement froides, avec privation d’eau potable et absence d’électricité (Comité contre la torture, Rapport du Comité contre la torture, UNCAT 56th Sess, (2001) Un Doc A/56/44, au paragraphe 183).
· Rigoureuses mesures disciplinaires infligées à des soldats durant leur service militaire obligatoire, mesures qui ont causé de graves blessures, voire des pertes de vie (Ibid., au paragraphe 95).
· Longues périodes de détention avant procès, et lenteurs de la procédure judiciaire, ce qui, outre un surpeuplement des prisons, avait eu pour effet que les prisonniers en attente de leur procès étaient détenus dans des postes de police et autres lieux de détention insuffisamment équipés pour de longues périodes de détention (Ibid., au paragraphe 119).
· Certaines méthodes d’application de la peine capitale (Comité contre la torture, Rapport du Comité contre la torture, UNCAT 51st Sess, (1996) UN Doc A/51/44, au paragraphe 148).
· Recours excessif à la force par des organismes chargés de l’application de la loi pour mettre fin à des émeutes et manifestations (Manfred Nowak & Elizabeth McArthur, The United Nations Convention against Torture: a Commentary (Oxford : Oxford University Press, 2008), page 567).
[27] La réponse à la question de savoir si des traitements allégués constituent des TCID au sens de la CCT dépendra des circonstances de chaque cas, auxquelles s’ajouteront les décisions et observations passées du Comité.
[28] Des indications utiles sont également offertes par Manfred Nowak, rapporteur spécial sur la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. Il fait observer que le critère fondamental permettant de distinguer les TCID de la torture n’est pas l’intensité des douleurs ou souffrances infligées, mais plutôt [TRADUCTION] « l’objet de la conduite, l’intention de l’auteur et l’impuissance de la victime » (Manfred Nowak, Rapport du Rapporteur spécial sur la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, AGNU, Conseil des droits de l’homme, 13e Sess, (2010) UN Doc A/HRC/13/39/Add.5, au paragraphe 188 (le Rapport du Rapporteur spécial)). Il écrit que les peines ou traitements cruels et inhumains désignent donc le fait d’infliger de graves douleurs ou souffrances, sans objet ni intention, et en dehors d’un cas où une personne est sous le contrôle de facto d’une autre, encore que cela puisse aussi se produire lorsque la personne est sous le contrôle d’une autre (Ibid.). Il fait aussi observer que des peines ou traitements dégradants peuvent être définis comme [TRADUCTION] « le fait d’infliger des douleurs ou souffrances, physiques ou psychologiques, dans le dessein d’humilier la victime », même lorsque les douleurs ou souffrances infligées ne sont pas sévères (Nowak & McCarthur, page 558; Manfred Nowak, Les droits civils et politiques, y compris la question de la torture et de la détention, UNESC, Commission des droits de l’homme, 66e Sess, (2006) Un Doc E/CN.4/2006/6, au paragraphe 38).
A. Norme de preuve
[29] Le paragraphe 83(1.1) expose clairement la norme de preuve, à savoir l’existence de « motifs raisonnables de croire » que les renseignements ont été obtenus par suite du recours à la torture ou à des TCID. Les parties ne sont pas en désaccord sur l’interprétation de cette norme. Toutes deux ont invoqué les décisions suivantes dans l’explication de la norme des « motifs raisonnables de croire » : Mugesera c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2005 CSC 40, au paragraphe 114; Chiau c Canada, [2001] 2 CF 297 (CA), au paragraphe 60; Jaballah (Re), 2010 CF 79 (Jaballah I), au paragraphe 43.
[30] La norme des « motifs raisonnables de croire » exige davantage qu’un simple soupçon, mais reste moins stricte que la norme applicable dans les affaires civiles, à savoir la prépondérance des probabilités (arrêt Mugesera, au paragraphe 114). La norme suggère un degré de probabilité fondé sur une preuve crédible, bien que le degré de probabilité soit moindre que celui exigé dans le cas de la prépondérance des probabilités (décision Jahallah I, au paragraphe 43). Dans l’arrêt Mugesera, la Cour suprême du Canada écrivait que « [l]a croyance doit essentiellement posséder un fondement objectif reposant sur des renseignements concluants et dignes de foi » (au paragraphe 114, (renvoi omis)).
B. Fardeau de la preuve
[31] Le paragraphe 83(1.1) de la LIPR prévoit explicitement l’exclusion de la preuve obtenue par recours à la torture ou à des TCID, mais il ne dit pas à qui incombe le fardeau d’établir que les renseignements ont été ainsi obtenus. Pour répondre à la question du fardeau de la preuve, je commencerai par exposer les positions respectives des parties.
La position des ministres
[32] Les ministres font valoir que, compte tenu des alinéas 83(1)a) et 83(1)h) de la LIPR, ainsi que du contexte de la section 9 de la LIPR, il est clair que le législateur ne voulait pas que la Cour soit entravée par les restrictions en matière de preuve imposées dans d’autres cours de justice. Les ministres font aussi valoir que, dans l’arrêt Charkaoui c Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2008 CSC 38 (l’arrêt Charkaoui II), au paragraphe 47, la Cour suprême du Canada prescrivait une approche plus nuancée dans le contexte des certificats de sécurité. Sur ce fondement, les ministres soutiennent que le législateur ne voulait pas que s’appliquent les règles normales du fardeau de la preuve se rapportant à la recevabilité de tel ou tel élément de preuve. Ils prétendent donc que c’est à la personne nommément désignée dans le certificat qu’il appartient de montrer que la preuve est irrecevable du fait qu’il existe des motifs raisonnables de croire qu’elle a été obtenue par recours à la torture ou à des TCID.
[33] Les ministres invoquent un arrêt rendu par la Chambre des lords, A & Ors v Secretary of State for the Home Department, [2005] UKHL 71, pour soutenir que l’allégation généralisée et non étayée de la personne nommément désignée selon laquelle elle a été soumise à la torture ne devrait pas obliger l’État à prouver l’absence de torture, car ce serait là un fardeau excessif, compte tenu qu’il sera sans doute impossible à l’État de connaître ou d’établir les circonstances dans lesquelles les renseignements ont au départ été obtenus (au paragraphe 119). Dans l’arrêt A & Ors, les personnes visées par un certificat délivré en vertu de l’article 21 de l’Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001, (R-U), 2001, c 24, en vigueur à l’époque, affirmaient que la preuve utilisée contre elles avait été obtenue au moyen de la torture.
[34] Les ministres affirment aussi cependant que la conclusion de la Chambre des lords, dans l’arrêt A & Ors, selon laquelle le fardeau de la preuve ne saurait reposer sur la personne visée par le certificat, n’est pas applicable dans le contexte canadien. Les ministres se fondent sur la décision Almrei (Re), 2009 CF 1263, au paragraphe 487, pour soutenir que, contrairement au système en vigueur au Royaume‑Uni, la procédure canadienne des certificats de sécurité offre à la personne qui en est l’objet un niveau beaucoup plus élevé de divulgation et, grâce aux avocats spéciaux, une protection accrue, et qu’il est par conséquent indiqué de faire reposer le fardeau sur la personne désignée dans le certificat.
La position de M. Mahjoub
[35] M. Mahjoub fait valoir que le fardeau de la preuve repose sur les ministres. D’abord, il dit que, puisque ce sont les ministres qui veulent produire les preuves, alors ils doivent établir leur recevabilité. M. Mahjoub se réfère au principe exposé dans l’arrêt R c Darrach, [2000] 2 RCS 443, au paragraphe 46, selon lequel c’est à la partie qui veut produire des preuves d’en établir la recevabilité. Deuxièmement, M. Mahjoub soutient que, puisqu’il n’a pas accès aux renseignements invoqués par les ministres, et puisqu’il ne connaît pas l’identité des organismes étrangers qui ont communiqué une portion appréciable des renseignements en question, il n’est pas en position d’établir la probabilité que la validité de tel ou tel renseignement soit viciée par des actes de torture ou par des TCID.
[36] M. Mahjoub demande lui aussi à la Cour de considérer l’arrêt A & Ors, plus précisément la conclusion des lords juges selon laquelle il était excessif de faire reposer le fardeau de la preuve sur la personne visée par le certificat (voir les paragraphes 55 et 116 de l’arrêt). M. Mahjoub reconnaît et convient qu’il doit établir un fondement sur lequel puisse être mise en doute la recevabilité de la preuve, mais il affirme que le fardeau de persuasion repose sur les ministres. Invoquant l’arrêt A & Ors, au paragraphe 56, M. Mahjoub soutient qu’il devrait être tenu uniquement de s’acquitter du fardeau consistant à avancer une [traduction] « raison vraisemblable » montrant que les renseignements invoqués par les ministres ont été obtenus par recours à la torture ou à des TCID.
La position des avocats spéciaux
[37] Les avocats spéciaux appuient la position de M. Mahjoub sur le fardeau de la preuve. Ils se réfèrent eux aussi à l’arrêt A & Ors, mais affirment que la conclusion des lords juges consistant à faire reposer le fardeau sur la Special Immigration Appeals Commission (la SIAC) est inapplicable dans le contexte canadien. Ils soutiennent que, dans le contexte canadien, le seul principe pertinent et important qui puisse être tiré de l’arrêt A & Ors est que le fardeau de la preuve ne saurait reposer sur la personne visée par le certificat.
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