Canada (Procureur général) c. Almalki

Canada (Procureur général) c. Almalki
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2015-11-23
Référence neutre
2015 CF 1278
Numéro de dossier
DES-1-11
Notes
Une correction fut apportée le 13 décembre 2016
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20151123
Dossier : DES-1-11
Référence : 2015 CF 1278
ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
demandeur
et
ABDULLAH ALMALKI, KHUZAIMAH KALIFAH, ABDULRAHMAN ALMALKI, représenté par son tuteur à l’instance Khuzaimah Kalifah, SAJEDA ALMALKI, représentée par son tuteur à l’instance Khuzaimah Kalifah, MUAZ ALMALKI, représenté par son tuteur à l’instance Khuzaimah Kalifah, ZAKARIYY A ALMALKI, représenté par son tuteur à l’instance Khuzaimah Kalifah, NADIM ALMALKI, FATIMA ALMALKI, AHMAD ABOU- ELMAATI, BADR ABOU-ELMAATI, SAMIRA AL-SHALLASH, RASHA ABOU-ELMAATI, MUAYYED NUREDDIN, ABDUL JABBAR NUREDDIN, FADILA SIDDIQU, MOFAK NUREDDIN, AYDIN NUREDDIN, YASHAR NUREDDIN, AHMED NUREDDIN, SARAB NUREDDIN, BYDA NUREDDIN
Défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE MOSLEY
I. INTRODUCTION [1] Le projet de loi C‑44, intitulé Loi modifiant la Loi sur le Service du renseignement de sécurité et d’autres lois, a été déposé à la Chambre des communes le 27 octobre 2014. Le projet de loi a reçu la sanction royale le 23 avril 2015 et est entré en vigueur sous le titre de Loi sur la protection du Canada contre les terroristes, L.C. 2015, c. 9.
[2] La Loi a modifié le paragraphe 18(1) de la Loi sur le Service canadien du renseignement de sécurité, L.R.C. 1985, c. C‑23 [la Loi sur le SCRS], qui érige en infraction le fait de communiquer l’identité d’un employé du Service canadien du renseignement de sécurité [le SCRS ou le Service], et a créé une nouvelle disposition, à savoir l’article 18.1.
[3] L’article18.1 stipule maintenant que l’anonymat des sources humaines ou informations qui permettrait de découvrir l’identité des sources humaines est un aspect qu’il faut « préserver […] afin de protéger leur vie et leur sécurité et d’encourager les personnes physiques à fournir des informations au Service ».
[4] La Cour est appelée à rendre une décision interlocutoire concernant l’application des deux dispositions susmentionnées à une procédure engagée avant l’adoption de la loi. En l’espèce, le procureur général du Canada a demandé que soit rendue une ordonnance portant sur la divulgation des informations visés par le processus d’enquête préalable dans des actions intentées par les défendeurs à la Cour supérieure de justice de l’Ontario. Dans ces actions, MM. Abdullah Almalki, Ahmad Abou‑Elmaati et Muayyed Nureddin réclament, de concert avec des membres de leurs familles, des dommages‑intérêts compensatoires du gouvernement du Canada notamment pour une complicité alléguée de la part de fonctionnaires, de ministères et d’organismes canadiens relativement à la détention et à la torture dont ils ont été victime en Syrie (et en Égypte, dans le cas de M. Elmaati) et à la violation des droits que leur garantit la Charte canadienne des droits et libertés, Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, Annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.‑U.), 1982, c. 11 (la Charte).
[5] Outre sa qualité de demandeur en l’espèce, le procureur général du Canada est aussi, selon l’article 23 de la Loi sur la responsabilité civile de l’État et le contentieux administratif, LR c. C‑50, le défendeur, dans les actions civiles sous‑jacentes, qui représente les ministères et les fonctionnaires des organismes gouvernementaux qui auraient été complices des préjudices subis par les défendeurs. La présente demande est introduite à la Cour fédérale au titre du paragraphe 38.04(1) de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, c. C‑5 [la LPC].
[6] Les informations visées par la présente demande sont détenues par des ministères et organismes du gouvernement du Canada. La divulgation des informations en question a été refusée aux défendeurs lors de l’enquête préalable parce qu’elle serait préjudiciable à l’intérêt national et que l’alinéa 38.02 (1) (a) de la LPC interdit de divulguer des informations qui porteraient préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales du Canada.
[7] Le procureur général demande à la Cour de confirmer l’interdiction de divulgation fondée sur des prétentions d’atteinte aux intérêts nationaux protégés [les prétentions fondées sur l’article 38]. Subsidiairement, le procureur général demande à la Cour d’exercer le pouvoir discrétionnaire que lui confère le paragraphe 38.06 (2) de la LPC en ordonnant la divulgation des informations en la forme et aux conditions de divulgation les plus susceptibles de limiter le préjudice porté aux relations internationales ou à la défense nationale ou à la sécurité nationale.
[8] Les défendeurs sollicitent une ordonnance autorisant la divulgation de toutes les informations se rapportant à leurs actions civiles dont le demandeur refuse la communication ou, subsidiairement, la divulgation de résumés ou de documents de remplacement, qui sont conformes à la protection de l’intérêt public, tout en tenant compte de leur intérêt à obtenir la divulgation la plus complète possible dans chaque cas. Les informations qu’ils cherchent à obtenir comprennent l’identité d’employés du SCRS ainsi que les informations provenant de sources humaines qui pourraient se trouver dans la série de documents dont la Cour est saisie et, le cas échéant, dont la communication est actuellement refusée.
[9] Les avocats du procureur général ont avisé la Cour qu’après l’entrée en vigueur du projet de loi C‑44, les dispositions contenues dans celui‑ci pourraient avoir une certaine incidence sur les questions dont la Cour est saisie en l’espèce. Par conséquent, la Cour a entendu des témoignages et reçu des observations écrites quant à l’interprétation et à l’application de la nouvelle loi révisée.
[10] Je n’ai pas l’intention, dans les présents motifs, de décrire les critères établis dans la décision Ribic c Canada (Procureur général), 2003 CFPI 10, confirmée par 2003 CAF 246 [Ribic], en ce qui concerne la divulgation des informations en cause. Je n’entends pas non plus examiner l’application des principes énoncés dans la décision Ribic aux éléments d’identité ou les informations caviardées qui permettraient d’identifier tout employé du SCRS ou toute source humaine et qui pourraient se trouver dans la série de documents dont la Cour est saisie. S’il le faut, la Cour s’occupera de cette question dans le contexte de l’examen global qu’elle fait présentement concernant les informations en cause.
[11] Toutefois, afin d’assurer la plus grande transparence en ce qui a trait à l’interprétation et à l’application, par la Cour, des récentes modifications, j’estime qu’il est nécessaire de se pencher dans les présents motifs publics sur l’interprétation que la Cour fait des récentes modifications apportées à la loi. Pour ce faire, je ne ferai mention d’aucun renseignement reçu au cours des audiences tenues à huis clos. Les présents motifs ne tiennent compte d’aucune conclusion tirée relativement à l’application aux informations en cause du critère énoncé dans la décision Ribic.
[12] Dans les présents motifs, je relate l’historique de l’instance, définit le cadre juridique applicable, examine les arguments juridiques soulevés par les parties ainsi que les principes sur lesquels je me suis fondé pour déterminer si le paragraphe 18 (1) modifié et le nouvel article 18.1 devraient s’appliquer en l’espèce.
[13] Par souci de commodité, toute mention de l’article 38 dans les présents motifs s’entend des articles 38 à 38.16 de la LPC.
II. HISTORIQUE DE LA PROCÉDURE [14] Les défendeurs ont introduit leurs demandes à la Cour supérieure de justice dans la foulée de la Commission d’enquête sur les actions des responsables canadiens relativement à Maher Arar, et du rapport qui a été publié par la suite (le rapport d’enquête O’Connor). Dans son rapport, le juge Dennis O’Connor recommandait que les dossiers des trois défendeurs principaux soient réexaminés, mais que l’examen se fasse d’une manière plus appropriée qu’une enquête publique en bonne et due forme en raison des questions de sécurité nationale en jeu. En conséquence, l’honorable Frank Iacobucci, c.r., a été désigné pour présider l’Enquête interne sur les actions des responsables canadiens relativement à Abdullah Almalki, Abou‑Elmaati et Muayyed Nureddin (l’enquête Iacobucci).
[15] Les instances introduites devant la Cour supérieure ont été suspendues en attendant l’issue de l’enquête Iacobucci et elles ont été reprises à la suite de la publication du rapport. En avril 2009, les parties ont convenu de recourir à la médiation. À cette fin, en juillet 2009, les avocats du procureur général ont communiqué aux défendeurs environ 486 documents, dont 290 étaient caviardés. La communication des 486 documents avait été explicitement demandée par les défendeurs parce que le rapport Iacobucci faisait mention de ceux‑ci. Pour des raisons que la Cour ignore, la médiation n’a pas eu lieu en novembre 2009 comme prévu et les instances ont repris. En janvier 2010, un avis a été donné au procureur général en vertu du paragraphe 38.01(1) de la LPC pour lui faire savoir que, parmi les documents qui avaient été communiqués aux défendeurs dans le cadre de l’enquête préalable, 289 contenaient des informations sensibles ou potentiellement préjudiciables. Ce nombre a été plus tard ramené à 268 étant donné que le procureur général avait autorisé la divulgation d’autres informations. Un avis de demande a été déposé le 9 février 2010 conformément au paragraphe 38.04 (1) de la LPC.
[16] La procédure initiale intentée en vertu de l’article 38 s’est poursuivie devant la Cour sous le dossier numéro DES‑1‑10 et a abouti à une décision rendue publiquement en novembre 2010: Canada (Procureur général) c Almalki et al, 2010 CF 1106 [Almalki 2010]. Une ordonnance confidentielle comportant en annexe une liste des informations caviardées ayant fait l’objet de demandes de protection ainsi que les décisions rendues par la Cour relativement à chaque demande a également été rendue à ce moment‑là. L’ordonnance autorisait la divulgation intégrale ou sous forme de résumé de certains informations dont la divulgation avait été refusée.
[17] Dans le dossier DES‑1‑10, les défendeurs ont demandé la divulgation de certaines informations de sources humaines et des noms de certains employés du SCRS qui avaient été caviardés dans les documents visés dans le contexte de cette instance ou, à titre subsidiaire, la divulgation des pseudonymes correspondant à ces employés. En ce qui concerne les employés, ils ont cité en particulier ceux dont les noms étaient connus publiquement parce qu’ils s’étaient présentés aux défendeurs comme des agents du SCRS et avaient laissé leurs cartes professionnelles sur lesquelles figuraient leurs noms, leurs numéros de téléphone ainsi que d’autres coordonnées.
[18] En rendant le jugement sur la demande présentée dans le dossier DES‑1‑10, j’ai accepté que l’identité des sources humaines secrètes et les informations fournis par ces sources qui tendraient à les identifier puissent faire l’objet d’un privilège lié à l’intérêt public et que la Cour doit être consciente des conséquences que la décision d’ordonner la divulgation de telles informations peut avoir sur le recrutement de sources humaines. J’ai conclu que le privilège n’était pas absolu, compte tenu de l’analyse cas par cas que recommande le juge Simon Noël dans la décision Harkat (Re) 2009 CF 204.
[19] Dans la décision précitée, le juge Noël a appliqué les quatre conditions fondamentales énoncées dans l’ouvrage intitulé Wigmore on Evidence pour qu’un privilège de common law puisse être étendu ou reconnu :
1) Les communications doivent avoir été transmises confidentiellement avec l’assurance qu’elles ne seraient pas divulguées.
2) Le caractère confidentiel doit être un élément essentiel complet et satisfaisant entre les parties.
3) Les rapports doivent être de la nature de ceux qui, selon l’opinion de la collectivité, doivent être entretenus assidûment.
4) Le préjudice permanent que subiraient les rapports à la suite de la divulgation des communications doit être plus considérable que l’avantage à retirer d’une juste décision.
[The New Wigmore: Evidentiary Privileges (New York: AspenLaw & Business, 2002), 3.2.3]
[20] Le juge Noël a conclu, au paragraphe 31, que, dans l’affaire en cause, les relations entre le Service et une source humaine clandestine de renseignement remplissaient les conditions exigées pour l’application du privilège et que l’identité de la source devrait être protégée.
[21] Aux paragraphes 169 et 170 de la décision Almalki 2010, j’ai formulé les observations suivantes :
Je n’irai cependant pas jusqu’à dire que ce privilège devrait s’appliquer dans chaque cas aux personnes qui fournissent des renseignements au SCRS. Le Service a tendance à considérer comme une source confidentielle pratiquement chaque personne qui lui fournit des renseignements, que la source s’attende ou non réellement à ce qu’on respecte la confidentialité de ces renseignements, que la source soit exposée ou non à un risque de subir un préjudice, ou qu’il soit probable ou non que ces renseignements soient communiqués sans ces assurances. Cela vaut pour les employés des organismes chargés de faire respecter la loi, les entreprises de services publics et les sociétés commerciales, qui communiquent des renseignements qui peuvent être publics. Lorsqu’ils examinent des documents en vue de leur divulgation, les fonctionnaires du Service expurgent habituellement le nom de ces personnes ainsi que tout renseignement permettant de les identifier. À mon avis, la méthode suivie par le Service est trop large.
Je reconnais que les renseignements expurgés peuvent avoir peu ou point d’utilité pour les instances principales. Toutefois, s’ils sont utiles, la Cour doit, comme nous l’avons déjà vu, se demander au cas par cas si leur divulgation causerait un préjudice et si le privilège est justifié. Dans certains cas, cette analyse ne sera pas difficile étant donné qu’il ressortira des circonstances entourant le recrutement et la formation de la source que les renseignements doivent être considérés comme privilégiés. Toutefois, l’intérêt du public à la non‑divulgation des renseignements ne l’emporte pas toujours sur l’intérêt du public à leur divulgation. Cette évaluation doit être effectuée à la troisième et dernière étape de l’analyse.
[22] Cette analyse était en partie fondée sur la compréhension que la Cour avait de la définition très large de l’expression « source humaine » employée par le Service, qui comprenait toute personne qui fournissait informations au SCRS ou qui facilitait autrement ses activités opérationnelles. Le Service a développé des procédures et politiques internes dans sa gestion des sources humaines qui énoncent des distinctions sur le sujet.
[23] L’ordonnance rendue dans la décision Almalki 2010 n’a pas autorisé la divulgation des noms d’employés du SCRS ni l’identité de sources humaines mais a autorisé la communication des informations figurant dans quelques documents qui, selon les prétentions du procureur général, pouvaient permettre, de découvrir l’identité de la source humaine. Je n’étais pas convaincu que la communication des informations pouvait permettre de découvrir l’identité d’une source. Le procureur général a interjeté appel à l’encontre de l’ordonnance relative à ces informations et à des informations reçus d’organismes étrangers figurant dans les documents contester.
[24] La Cour d’appel fédérale a rendu sa décision dans l’arrêt Canada (Procureur général) c Almalki et al, 2011 CAF 199 [Almalki CAF 2011]. L’interprétation de la Cour de première instance, en ce qui concerne le privilège, a été maintenue, tel qu’en fait foi les paragraphes 29 et 30, mais la décision quant à l’application du privilège aux documents visés a été infirmée. Une requête en réexamen a été rejetée par la Cour d’appel fédérale le 13 octobre 2011 et une demande d’autorisation de pourvoi a été refusée par la Cour suprême du Canada le 12 janvier 2012.
[25] Aucune information pouvant permettre d’identifier des sources humaines secrètes ou de connaître les noms des employés du SCRS n’a été communiqué aux défendeurs par suite des ordonnances rendues par la Cour dans la décision Almalki 2010 et par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Almalki CAF 2011.
[26] Le présent examen des demandes concernant les informations caviardées a été ordonné par la Cour le 19 septembre 2011. Dans son ordonnance, la Cour a nommé les deux mêmes avocats de cabinets privés ayant obtenu une attestation de sécurité qui avaient agi en qualité d’amici curiae dans le dossier DES-1-10, à savoir Me Bernard Grenier et Me François Dadour de Montréal. Me Grenier s’est désisté en 2014 et a été remplacé par Me John Norris, de Toronto.
[27] Je tiens à souligner que la série de documents figurant dans le dossier DES-1-10 se limitait à un groupe précis identifié par les défendeurs après avoir examiné le rapport Iacobucci et qu’elle ne visait, au départ, tout au moins, qu’à faciliter les séances de médiation entre les parties, qui ont finalement été suspendues. La série de documents versés dans le dossier DES‑1‑11 est beaucoup plus générale et comprend tous les documents en possession du gouvernement du Canada que le procureur général estime pertinents quant aux actions civiles sous‑jacentes. Cela découle de l’obligation du procureur général de communiquer des documents aux demandeurs-intimés à l’étape de l’enquête préalable à l’instance. Par conséquent, les informations figurant dans les documents en cause en l’espèce sont plus complètes que ce qui est allégué dans les actes de procédure.
[28] Les défendeurs prétendent qu’ils n’ont pas pu discerner dans les motifs publics rendus par les deux cours dans le dossier DES‑1‑10, les raisons pour lesquelles leurs demandes de divulgation n’ont pas été accueillies. Ils soutiennent qu’ils connaissent les noms d’au moins six employés du SCRS parce qu’ils ont eu des interactions avec ceux‑ci et, en outre, parce que leurs noms sont dans le domaine public (ils sont mentionnés dans les médias sociaux et dans un livre publié au sujet des expériences qu’ils ont vécues). À l’époque pertinente, la politique du Service pour la conduite d’entrevues requérait, de façon générale, que les agents du Service s’identifient comme employés du Service.
[29] Les défendeurs soulignent que les employés en question peuvent ou non figurer sur la liste des dix témoins du SCRS non désignés nommément proposés par le procureur général, qui est mentionnée dans les résumés des témoignages qui doivent être présentés à l’audience.
[30] Les noms des six personnes qui s’étaient présentées comme étant des employés du SCRS avaient été ajoutés à la liste des défendeurs dans les actions civiles intentées devant la Cour supérieure de l’Ontario. Ces noms ont maintenant été retirés en raison des engagements pris par le procureur général selon lequel ces personnes désignées nommément se présenteraient à l’interrogatoire préalable au cours de l’enquête préalable. Si la cour devait finalement conclure à leur responsabilité quant à tout acte ou toute omission à l’égard des défendeurs, la responsabilité de la Couronne fédérale se trouverait engagée.
[31] Dans leurs observations écrites et orales présentées en l’espèce, les défendeurs ont maintenu leur demande de communication des noms caviardés d’employés du SCRS qui pourraient figurer dans la série de documents ou, à titre subsidiaire, des pseudonymes correspondant à ces employés de telle sorte qu’ils puissent comprendre quels employés anonymes ont joué un rôle important dans les faits qui sont relatés dans ces documents.
[32] Le procureur général a constamment fait valoir, pour le compte du Service, que l’identification des employés du SCRS, en particulier ceux qui ont pris part à des activitées clandestines, réduirait la capacité du Service de faire enquête sur les menaces à la sécurité du Canada. En outre, il a soutenu que l’identification des employés du Service pourrait mettre en danger leur sécurité personnelle ou celle de leurs familles. Le procureur général affirme que les informations en question appartiennent à une catégorie que la Cour a uniformément protégée par application du critère énoncé dans l’arrêt Ribic, précité. Voir par exemple, la décision Canada (Procureur général) c Telbani, 2014 CF 1050, au para 46.
[33] En ce qui concerne la question des sources humaines, dans la décision Almalki 2010, aux paragraphes 168 à 170, j’ai accepté la proposition de principe général voulant que l’identité des sources humaines clandestines et des informations qui permettrait de découvrir ou confirmer cette identité fassent l’objet d’un privilège lié à l’intérêt public et qu’une décision d’ordonner la divulgation de ces informations nuirait à la capacité du SCRS de recruter de telles sources. Je ne suis cependant pas allé jusqu’à dire que le privilège devrait s’appliquer à chaque cas invoqué de personnes qui fournissent les informations au SCRS, et j’ai conclu que l’intérêt public à la divulgation des informations peut, dans certains cas, l’emporter sur l’intérêt public à leur non‑divulgation.
[34] La Cour d’appel a convenu qu’il n’y avait pas de privilège générique en ce qui concerne les informations obtenues des sources humaines du SCRS : Almalki CAF 2011, au para 34. Elle a maintenu cette position dans l’arrêt Harkat c Canada (Citoyenneté et Immigration), 2012 CAF 122, au para 93, dans le contexte d’une instance relative à un certificat de sécurité. Cet aspect de la décision a été confirmé par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Canada (Citoyenneté et Immigration) c Harkat, 2014 CSC 37 (Harkat CSC), au para 85.
[35] Dans l’arrêt Harkat CSC, les juges majoritaires de la Cour suprême du Canada ont souscrit aux observations de la Cour fédérale selon lesquelles les sources humaines du SCRS ne sont pas protégées par le privilège de common law relatif aux indicateurs de police. Parmi les autres raisons citées, les juges majoritaires ont souligné que les policiers ont intérêt à ne pas promettre l’anonymat à un indicateur, sauf en cas de réelle nécessité, parce que s’ils le font, il sera plus difficile d’avoir recours à lui comme témoin. Le SCRS ne faisait pas face à une telle contrainte pour recueillir les informations de sécurités. Les juges majoritaires ont fait observer, au paragraphe 87, que si le législateur juge souhaitable de protéger au moyen d’un privilège l’identité des sources humaines du SCRS et les informations connexes, il peut adopter les mesures de protection voulues.
[36] Au cours du déroulement de la procédure intentée en vertu de l’article 38 dans le dossier DES‑1‑11, le projet de loi C‑44 a été présenté au Parlement et adopté par celui‑ci. Compte tenu des observations présentées par les parties et les amici curiae, j’ai estimé qu’il était nécessaire d’interpréter et de déterminer l’application du paragraphe 18 (1) et de l’article 18.1 afin de terminer mon examen. Par conséquent, j’ai demandé aux amici curiae et au procureur général de formuler des observations sur la question, et des audiences ex parte visant à entendre les arguments oraux ont été tenues à huis clos dans les locaux sécurisés de la Cour le 1er septembre 2015. Les observations écrites présentées par les amici curiae et le procureur général du Canada ont été rendues publiques et mises à la disposition des défendeurs. Des observations écrites ont également été reçues des défendeurs. Les avocats du procureur général ont présenté une réponse publique et de brèves observations additionnelles confidentielles formulées ex parte.
III. CADRE JURIDIQUE [37] Lorsqu’une loi est modifiée ou remplacée, des dispositions sont souvent insérées dans la nouvelle loi afin d’assurer la transition entre l’ancienne loi et la nouvelle loi. Le projet de loi C‑44 ne comporte aucune disposition transitoire qui régit l’entrée en vigueur et l’application des modifications concernant la Loi sur le SCRS. En l’absence de telles dispositions et conformément au paragraphe 5(2) de la Loi d’interprétation, L.R.C. 1985, c. I‑21, le projet de loi est entré en vigueur le jour où il a reçu la sanction royale, à savoir le 23 avril 2015.
[38] Avant les modifications, l’article 18 était ainsi libellé :
18. (1) Sous réserve du paragraphe (2), nul ne peut communiquer des informations qu’il a acquises ou auxquelles il avait accès dans l’exercice des fonctions qui lui sont conférées en vertu de la présente loi ou lors de sa participation à l’exécution ou au contrôle d’application de cette loi et qui permettraient de découvrir l’identité :
18. (1) Subject to subsection (2), no person shall disclose any information that the person obtained or to which the person had access in the course of the performance by that person of duties and functions under this Act or the participation by that person in the administration or enforcement of this Act and from which the identity of
a) d’une autre personne qui fournit ou a fourni au Service des informations ou une aide à titre confidentiel;
(a) any other person who is or was a confidential source of information or assistance to the Service, or
b) d’une personne qui est ou était un employé occupé à des activités opérationnelles cachées du Service.
(b) any person who is or was an employee engaged in covert operational activities of the Service can be inferred
Exceptions
Exceptions
(2) La communication visée au paragraphe (1) peut se faire dans l’exercice de fonctions conférées en vertu de la présente loi ou de toute autre loi fédérale ou pour l’exécution ou le contrôle d’application de la présente loi, si une autre règle de droit l’exige ou dans les circonstances visées aux alinéas 19(2) a) à d).
(2) A person may disclose information referred to in subsection (1) for the purposes of the performance of duties and functions under this Act or any other Act of Parliament or the administration or enforcement of this Act or as required by any other law or in the circumstances described in any of paragraphs 19(2)(a) to (d).
Infraction
Offence
(3) Quiconque contrevient au paragraphe (1) est coupable :
(3) Everyone who contravenes subsection (1)
a) soit d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de cinq ans;
(a) is guilty of an indictable offence and liable to imprisonment for a term not exceeding five years; or
b) soit d’une infraction punissable par procédure sommaire
(b) is guilty of an offence punishable on summary conviction.
[39] L’article 19 de la Loi sur le SCRS, qui n’a pas été modifié par le projet de loi C‑44, autorise la communication des informations qu’acquiert le Service dans l’exercice des fonctions qui lui sont conférées dans les circonstances décrites aux alinéas 19(2) (a) à (d). Cette disposition est libellée de la manière suivante :
19. (1) Les informations qu’acquiert le Service dans l’exercice des fonctions qui lui sont conférées en vertu de la présente loi ne peuvent être communiquées qu’en conformité avec le présent article.
19. (1) Information obtained in the performance of the duties and functions of the Service under this Act shall not be disclosed by the Service except in accordance with this section.
Idem
Idem
(2) Le Service peut, en vue de l’exercice des fonctions qui lui sont conférées en vertu de la présente loi ou pour l’exécution ou le contrôle d’application de celle-ci, ou en conformité avec les exigences d’une autre règle de droit, communiquer les informations visées au paragraphe (1). Il peut aussi les communiquer aux autorités ou personnes suivantes :
(2) The Service may disclose information referred to in subsection (1) for the purposes of the performance of its duties and functions under this Act or the administration or enforcement of this Act or as required by any other law and may also disclose such information,
a) lorsqu’elles peuvent servir dans le cadre d’une enquête ou de poursuites relatives à une infraction présumée à une loi fédérale ou provinciale, aux agents de la paix compétents pour mener l’enquête, au procureur général du Canada et au procureur général de la province où des poursuites peuvent être intentées à l’égard de cette infraction;
(a) where the information may be used in the investigation or prosecution of an alleged contravention of any law of Canada or a province, to a peace officer having jurisdiction to investigate the alleged contravention and to the Attorney General of Canada and the Attorney General of the province in which proceedings in respect of the alleged contravention may be taken;
b) lorsqu’elles concernent la conduite des affaires internationales du Canada, au ministre des Affaires étrangères ou à la personne qu’il désigne à cette fin;
(b) where the information relates to the conduct of the international affairs of Canada, to the Minister of Foreign Affairs or a person designated by the Minister of Foreign Affairs for the purpose;
c) lorsqu’elles concernent la défense du Canada, au ministre de la Défense nationale ou à la personne qu’il désigne à cette fin;
(c) where the information is relevant to the defence of Canada, to the Minister of National Defence or a person designated by the Minister of National Defence for the purpose; or
d) lorsque, selon le ministre, leur communication à un ministre ou à une personne appartenant à l’administration publique fédérale est essentielle pour des raisons d’intérêt public et que celles-ci justifient nettement une éventuelle violation de la vie privée, à ce ministre ou à cette personne.
(d) where, in the opinion of the Minister, disclosure of the information to any minister of the Crown or person in the federal public administration is essential in the public interest and that interest clearly outweighs any invasion of privacy that could result from the disclosure, to that minister or person.
Rapport au comité de surveillance
Report to Review Committee
(3) Dans les plus brefs délais possible après la communication visée à l’alinéa (2)d), le directeur en fait rapport au comité de surveillance.
(3) The Director shall, as soon as practicable after a disclosure referred to in paragraph (2) (d) is made, submit a report to the Review Committee with respect to the disclosure.
[40] Dans l’arrêt Almalki CAF 2011, précité, au paragraphe 28, la Cour d’appel fédérale a fait observer que, suivant l’article 18, la divulgation des informations par une personne visés par cette disposition constitue une infraction à moins qu’elle ne soit autorisée conformément au paragraphe 18(2) et à l’article 19. La Cour d’appel fédérale a en outre fait remarquer que l’article 18
[…] n’institue pas une interdiction absolue de divulguer comme le fait le privilège relatif aux indicateurs de police. En effet, le paragraphe 18(2) permet la divulgation des renseignements « si une autre règle de droit l’exige ». Cela est compatible avec l’article 38 de la Loi, qui autorise la divulgation en exécution de l’ordonnance d’un juge désigné rendue dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire conféré par cet article.
[41] Avec l’adoption du projet de loi C‑44, l’article 19 n’a pas changé alors que l’article 18 a été modifié de la manière suivante :
Infraction — communication de l’identité
Offence to disclose identity
18. (1) Sous réserve du paragraphe (2), nul ne peut sciemment communiquer des informations qu’il a acquises ou auxquelles il avait accès dans l’exercice des fonctions qui lui sont conférées en vertu de la présente loi ou lors de sa participation à l’exécution ou au contrôle d’application de cette loi et qui permettraient de découvrir l’identité d’un employé qui a participé, participe ou pourrait vraisemblablement participer à des activités opérationnelles cachées du Service ou l’identité d’une personne qui était un employé et a participé à de telles activités.
18. (1) Subject to subsection (2), no person shall knowingly disclose any information that they obtained or to which they had access in the course of the performance of their duties and functions under this Act or their participation in the administration or enforcement of this Act and from which could be inferred the identity of an employee who was, is or is likely to become engaged in covert operational activities of the Service or the identity of a person who was an employee engaged in such activities.
Exceptions
Exceptions
(2) La communication visée au paragraphe (1) peut se faire dans l’exercice de fonctions conférées en vertu de la présente loi ou de toute autre loi fédérale ou pour l’exécution ou le contrôle d’application de la présente loi, si une autre règle de droit l’exige ou dans les circonstances visées aux alinéas 19(2)a) à d).
(2) A person may disclose information referred to in subsection (1) for the purposes of the performance of duties and functions under this Act or any other Act of Parliament or the administration or enforcement of this Act or as required by any other law or in the circumstances described in any of paragraphs 19(2)(a) to (d).
Infraction
Offence
(3) Quiconque contrevient au paragraphe (1) est coupable
(3) Everyone who contravenes subsection (1)
a) soit d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de cinq ans;
(a) is guilty of an indictable offence and liable to imprisonment for a term not exceeding five years; or
b) soit d’une infraction punissable par procédure sommaire.
(b) is guilty of an offence punishable on summary conviction
[42] Ainsi, le projet de loi C‑44 a maintenu l’infraction relative à la divulgation des informations concernant un employé du SCRS prévue au paragraphe 18 (1), mais a apporté des modifications. Il a supprimé l’infraction relative à la communication des informations concernant une source du SCRS et a modifié la version anglaise pour inclure l’exigence selon laquelle l’infraction doit être commise sciemment (knowingly), sans doute pour tenir compte de l’exigence constitutionnelle de la mens rea pour les infractions criminelles, et a précisé, dans les versions anglaises et françaises, l’infraction se rapportant aux informations qui permettraient de découvrir l’identité d’un employé qui a participé, participe ou pourrait vraisemblablement participer à des activités opérationnelles cachées du Service ou l’identité d’une personne qui était un employé du Service et a participé à de telles activités. Les deux versions prévoient maintenant de manière plus claire que la portée de l’infraction est limitée aux personnes employées par le SCRS ou qui sont autrement associées à l’application de la Loi sur le SCRS. La disposition n’interdit plus la divulgation de l’identité d’une source des informations confidentielles ou d’une aide à titre confidentielle.
[43] Parallèlement, le projet de loi C‑44 a créé le nouvel article 18.1. Pour reprendre les termes de l’auteur du projet de loi, le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile, la modification vise à « accroître la protection des sources humaines du Service canadien du renseignement de sécurité » : projet de loi C‑44, sommaire.
[44] Le nouvel article 18.1 est ainsi libellé :
Sources humaines
Human Sources
18.1(1) Le présent article vise à préserver l’anonymat des sources humaines afin de protéger leur vie et leur sécurité et d’encourager les personnes physiques à fournir des informations au Service.
18.1 (1) The purpose of this section is to ensure that the identity of human sources is kept confidential in order to protect their life and security and to encourage individuals to provide information to the Service
Interdiction de communication
Prohibition on disclosure
(2) Sous réserve des paragraphes (3) et (8), dans une instance devant un tribunal, un organisme ou une personne qui ont le pouvoir de contraindre à la production d’informations, nul ne peut communiquer l’identité d’une source humaine ou toute information qui permettrait de découvrir cette identité
(2) Subject to subsections (3) and (8), no person shall, in a proceeding before a court, person or body with jurisdiction to compel the production of information, disclose the identity of a human source or any information from which the identity of a human source could be inferred.
Exception - consentement
Exception - consent
(3) L’identité d’une source humaine ou une information qui permettrait de découvrir cette identité peut être communiquée dans une instance visée au paragraphe (2) si la source humaine et le directeur y consentent.
(3) The identity of a human source or information from which the identity of a human source could be inferred may be disclosed in a proceeding referred to in subsection (2) if the human source and the Director consent to the disclosure of that information.
Demande-à-un-juge
Application to judge
(4) La partie à une instance visée au paragraphe (2), l’amicus curiae nommé dans cette instance ou l’avocat spécial nommé sous le régime de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés peut demander à un juge de déclarer, par ordonnance, si une telle déclaration est pertinente dans l’instance :
(4) A party to a proceeding referred to in subsection (2), an amicus curiae who is appointed in respect of the proceeding or a person who is appointed to act as a special advocate if the proceeding is under the Immigration and Refugee Protection Act may apply to a judge for one of the following orders if it is relevant to the proceeding:
a) qu’une personne physique n’est pas une source humaine ou qu’une information ne permettrait pas de découvrir l’identité d’une source humaine;
(a) an order declaring that an individual is not a human source or that information is not information from which the identity of a human source could be inferred; or
b) dans le cas où l’instance est une poursuite pour infraction, que la communication de l’identité d’une source humaine ou d’une information qui permettrait de découvrir cette identité est essentielle pour établir l’innocence de l’accusé et que cette communication peut être faite dans la poursuite.
(b) if the proceeding is a prosecution of an offence, an order declaring that the disclosure of the identity of a human source or information from which the identity of a human source could be inferred is essential to establish the accused’s innocence and that it may be disclosed in the proceeding.
Contents and service of application
Contents and service of application
(5) La demande et l’affidavit du demandeur portant sur les faits sur lesquels il fonde celle-ci sont déposés au greffe de la Cour fédérale. Sans délai après le dépôt, le demandeur signifie copie de la demande et de l’affidavit au procureur général du Canada
(5) The application and the applicant’s affidavit deposing to the facts relied on in support of the application shall be filed in the Registry of the Federal Court. The applicant shall, without delay after the application and affidavit are filed, serve a copy of them on the Attorney General of Canada.
Procureur-général-du-Canada
Attorney General of Canada
(6) Le procureur général du Canada est réputé être partie à la demande dès que celle-ci lui est signifiée.
(6) Once served, the Attorney General of Canada is deemed to be a party to the application.
Audition
Hearing
(7) La demande est entendue à huis clos et en l’absence du demandeur et de son avocat, sauf si le juge en ordonne autrement.
(7) The hearing of the application shall be held in private and in the absence of the applicant and their counsel, unless the judge orders otherwise.
Ordonnance de communication pour établir l’innocence
Order — disclosure to establish innocence
(8) Si le juge accueille la demande présentée au titre de l’alinéa (4)b), il peut ordonner la communication qu’il estime indiquée sous réserve des conditions qu’il précise.
(8) If the judge grants an application made under paragraph (4)(b), the judge may order the disclosure that the judge considers appropriate subject to any conditions that