Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada et al. c. Procureur général du Canada (pour le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien)

Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada et al. c. Procureur général du Canada (pour le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien)
Collection
Tribunal canadien des droits de la personne
Date
2016-01-26
Référence neutre
2016 TCDP 2
Numéro(s) de dossier
T1340/7008
Décideur(s)
Marchildon, Sophie; Lustig, Edward P.
Type de la décision
Décision
Motifs de discrimination
l'origine nationale ou ethnique
race
Contenu de la décision
Canadian Human Rights Tribunal
Tribunal canadien des droits de la personne
Référence : 2016 TCDP
2
Date : le
26 janvier 2016
Numéro du dossier :
T1340/7008
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Entre :
Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada
‑ et ‑
Assemblée des Premières Nations
les plaignantes
- et -
Commission canadienne des droits de la personne
la Commission
- et -
Procureur général du Canada
(représentant le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien)
l'intimé
- et -
Chiefs of Ontario
‑ et ‑
Amnistie internationale
les parties interessées
Décision
Membres : Sophie Marchildon et Edward Lustig
Table des matières
I. Hommage 1
II. La plainte et le contexte 1
III. Les parties 4
IV. L’audience, la divulgation de la preuve et l’admissibilité des documents 5
V. Analyse 7
A. AADNC offre des services à l’enfance et à la famille aux Premières Nations dans des réserves et au Yukon 9
i. Le terme « services » au sens de l’article 5 de la LCDP 9
ii. Éléments de preuve tendant à démontrer qu’AADNC offre un « service » 10
a. Champ d’application de la LCDP relativement aux activités d’AADNC 12
b. Le financement peut constituer un service 13
c. L’« aide » ou « avantage » offert par AADNC 15
d. AADNC offre de l’« aide » ou un « avantage » aux enfants et aux familles des Premières Nations 21
e. Le paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867 28
f. La relation de fiduciaire de la Couronne envers les peuples autochtones 32
iii. Résumé des conclusions 41
B. AANDC défavorise les Premières Nations à l’occasion de la fourniture des services et, dans certains, cas, les prive de ces services 43
i. Principes généraux en matière d’aide à l’enfance 43
ii. Répartition des fonds pour les services à l’enfance et à la famille des Premières Nations 45
a. Le Programme des SEFPN 46
b. Rapports sur le Programme des SEFPN 57
c. L’Entente de 1965 conclue avec l’Ontario 90
d. Autres ententes provinciales/territoriales 101
iii. Position d’AADNC sur la preuve 103
a. La pertinence et la fiabilité des études publiées au sujet du Programme des SEFPN 104
b. Le choix des organismes de SEFPN et le financement additionnel fourni 127
c. Preuve comparative 133
iv. L’intérêt supérieur de l’enfant et le principe de Jordan 145
v. Résumé des conclusions 164
C. La race ou l’origine nationale ou ethnique constitue un facteur ayant joué dans la fourniture de services ayant défavorisé les Premières Nations ou dans le refus de services 169
i. L’égalité réelle 170
ii. Répercussions du système des pensionnats indiens 172
a. Histoire des pensionnats 172
b. Intégration des pensionnats indiens dans les services d’aide à l’enfance 176
c. Traumatisme intergénérationnel causé par les pensionnats indiens 176
iii. Engagements internationaux du Canada envers les enfants et les peuples autochtones 181
VI. Plainte jugée fondée 190
VII. Ordonnance 195
A. Conclusion de discrimination 196
B. Mettre fin à l’acte discriminatoire et prendre des mesures pour corriger la situation et pour empêcher qu’elle se reproduise 197
C. Indemnité 200
D. Dépens pour entrave à la procédure 202
E. Le Tribunal conserve sa compétence 202
VIII. Annexe : Références 203
À la douce mémoire de Réjean Bélanger
In loving memory of Réjean Bélanger
I. Hommage
[1] La présente décision concerne les enfants. Elle porte plus précisément sur les pratiques, actuelles et passées, en matière d’aide à l’enfance au sein des Premières Nations vivant dans des réserves du Canada et, sur les répercussions que ces pratiques ont eues et continuent d’avoir pour les enfants des Premières Nations, pour leurs familles et pour leurs collectivités.
[2] L’histoire des pensionnats indiens et de l’expérience vécue par ceux qui les ont fréquentés, ou qui en ont souffert, a fait l’objet d’une preuve abondante au cours de la présente instance. Le Tribunal a également entendu le témoignage émouvant d’une personne qui a fréquenté un pensionnat et qui en a été directement touchée. D’entrée de jeu, les membres du Tribunal entendant cette affaire (le Panel) estiment qu’il est important de reconnaître les souffrances vécues par tous les survivants des pensionnats, leurs familles et leurs collectivités. Nous saluons le courage de ceux qui ont témoigné de leur expérience au fil des ans et qui ont pris la parole devant le Tribunal. Nous tenons également à honorer la mémoire des nombreux enfants qui sont morts et de tous ceux qui ont été victimes de sévices alors qu’ils fréquentaient ces pensionnats, sans oublier leurs familles et leurs collectivités. Nous souhaitons à tous les peuples autochtones du Canada, la guérison et la reconnaissance des traumatismes individuels et collectifs subis en raison du système des pensionnats indiens.
II. La plainte et le contexte
[3] Les services d’aide à l’enfance, ou services à l’enfance et à la famille, sont des services visant à protéger les enfants et à encourager la stabilité de la famille. Ils visent d’abord et avant tout à protéger les enfants de la violence et de la négligence (annexe, pièce 1, « protection de l’enfance »). Ainsi, l’intérêt supérieur de l’enfant est un principe fondamental dans la prestation de ces services, qui est reconnu tant en droit international qu’en droit canadien. Ce principe doit guider les décisions susceptibles d’avoir des conséquences sur les enfants. Ce principe s`applique à tous les enfants, y compris les enfants des Premières Nations.
[4] Chaque province et chaque territoire possède sa propre législation et ses propres normes en matière de services à l’enfance et à la famille et, fournit ces services sur son territoire. Toutefois, l’objet spécifique de la présente décision est la prestation de services aux enfants et aux familles des Premières Nations vivant dans les réserves ainsi qu’au Yukon.
[5] Les questions soulevées en l’espèce portent sur la gestion du Programme des services à l’enfance et à la famille des Premières Nations (le Programme des SEFPN) par le ministère des Affaires indiennes et du Nord Canada (AINC), aujourd’hui le ministère des Affaires autochtones et Développement du Nord Canada (AADNC). Elles portent également sur les modèles de financement du Programme et sur quelques ententes provinciales et territoriales connexes en matière de services aux enfants et aux familles des Premières Nations vivant dans les réserves et au Yukon. Le Programme des SEFPN et les ententes prévoient que les services à l’enfance et à la famille sont fournis aux Premières Nations vivant dans les réserves et au Yukon par des organismes de services à l’enfance et à la famille des Premières Nations (organismes de SEFPN), ou par la province ou le territoire dans lequel la collectivité est située. Dans un cas comme dans l’autre, c’est la législation sur les services à l’enfance et à la famille de la province ou du territoire où est située la Première Nation qui s’applique. AADNC finance les services à l’enfance et à la famille qui sont fournis aux Premières Nations par les organismes de SEFPN ou par la province ou le territoire.
[6] Les plaignantes, la Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada (la Société de soutien) et l’Assemblée des Premières Nations (l’APN), allèguent qu’AADNC agit de manière discriminatoire. Elles précisent qu’AADNC fait preuve de discrimination fondée sur la race ou l’origine nationale ou ethnique dans la fourniture des services à l’enfance et à la famille aux membres des Premières Nations vivant dans des réserves et au Yukon, en finançant de façon inéquitable ou insuffisante les services en question (la plainte), contrairement à l’article 5 de la Loi canadienne sur les droits de la personne (la LCDP). Le 14 octobre 2008, la Commission canadienne des droits de la personne (la Commission) a renvoyé la plainte au Tribunal pour qu’il l’instruise.
[7] L’intimé a présenté une requête en vue de faire rejeter la plainte (la requête relative à la compétence), à laquelle le Tribunal a fait droit à dans une décision datée du 14 mars 2011 (2011 TCDP 4). Le Tribunal arriva à la conclusion que les questions soulevées excédaient sa compétence. Cette décision a par la suite fait l’objet d’une demande de contrôle judiciaire devant la Cour fédérale du Canada.
[8] Le 18 avril 2012, la Cour fédérale a infirmé la décision rendue par le Tribunal sur la requête relative à la compétence, (Canada (Commission des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2012 CF 445) (Société de soutien CF). La Cour fédérale a renvoyé l’affaire à une formation du Tribunal différemment constituée afin qu’elle soit réexaminée conformément à ses motifs. L’appel de cette décision interjeté par l’intimé a été rejeté par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Canada (Procureur général) c. Commission canadienne des droits de la personne, 2013 CAF 75 (Société de soutien CAF).
[9] Une nouvelle formation collégiale a été constituée pour instruire la plainte. Elle était composée de trois juges administratifs/membres instructeurs soit Sophie Marchildon (Présidente de la formation), Réjean Bélanger et Edward Lustig. (2012 TCDP 16). Le Tribunal a rejeté la requête présentée par l’intimé pour faire instruire de nouveau la requête relative à la compétence et il a statué que la plainte serait instruite au fond (2012 TCDP 17).
[10] La plainte a par la suite été amendée pour y ajouter des allégations de représailles (2012 TCDP 24). Au début de juin 2015, le Tribunal a conclu que les allégations de représailles étaient en partie fondées (2015 TCDP 14).
[11] La présente décision porte sur le bien‑fondé de la plainte. Au cours des délibérations, notre collègue et ami, le membre instructeur Réjean Bélanger, est décédé. Malgré sa précieuse contribution à l’audience et son étude du présent dossier, il n’a malheureusement pu voir le résultat final de son travail. Bien que la présente décision soit signée par les autres membres instructeurs, nous tenons à honorer sa mémoire et nous la lui dédions.
III. Les parties
[12] La Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations (la Société de soutien) est un organisme sans but lucratif voué à la recherche, à l’élaboration de politiques et à la défense des organismes des Premières Nations œuvrant au bien-être des enfants, des jeunes et des familles autochtones. L’Assemblée des Premières Nations (l’APN) est une organisation nationale qui défend les intérêts de plus de 600 Premières Nations sur des questions telles que les droits ancestraux et issus de traités, l’éducation, le logement, la santé, la protection de l’enfance et le développement social. Lorsqu’elle comparaît devant le Tribunal, la Commission canadienne des droits de la personne (la Commission) représente l’intérêt public (article 51 de la LCDP). Affaires autochtones et Développement du Nord Canada (AADNC) est le ministère fédéral principalement chargé de s’assurer que le gouvernement du Canada s’acquitte de ses obligations et de ses engagements envers les peuples autochtones.
[13] Par ailleurs, deux organismes ont obtenu le statut de « parties intéressées » à la présente instance : Amnistie internationale et Chiefs of Ontario (COO). Amnistie internationale est un organisme non gouvernemental international qui promeut les droits de la personne partout dans le monde. Elle a obtenu le statut de partie intéressée devant le Tribunal pour l’éclairer sur la pertinence, en l’espèce, des obligations internationales du Canada en matière de droits de la personne. Chiefs of Ontario (COO) est un organisme sans but lucratif représentant les 133 Premières Nations de l’Ontario. Il a obtenu le statut de partie intéressée devant le Tribunal pour traiter des particularités des services d’aide à l’enfance dans les réserves en Ontario.
IV. L’audience, la divulgation de la preuve et l’admissibilité des documents
[14] La plainte a été entendue sur une période de 72 jours, de février 2013 à octobre 2014. Durant l’audience, la divulgation des documents et l’admissibilité de certains d’entre eux en preuve ont engendré des complications.
[15] Ce ne sont pas tous les documents susceptibles d’être pertinents qui ont été divulgués avant l’ouverture de l’audience. AANDC avait accepté de divulguer toute sa preuve avant le début de l’audience et avait par la suite confirmé qu’il l’avait fait. Et pourtant, il manquait plusieurs documents potentiellement pertinents, dont il connaissait l’existence à l’été 2012, mais qu’il n’a pas divulgués avant l’audience. Ce n’est qu’après une demande faite par la Société de soutien en vertu de la Loi sur l’accès à l’information et, peu de temps avant la troisième semaine d’audience, qu’AADNC a informé les parties et le Tribunal de l’existence de plus de 50 000 documents supplémentaires. Il nous a également informés de l’existence d’un nombre indéterminé de courriels susceptibles de se rapporter à la plainte, mais qui n’avaient pas encore été divulgués. Par conséquent, le Tribunal a annulé les dates d’audience prévues pour juin 2013 et a réorganisé l’instance de manière à entendre les allégations de représailles en juillet et en août 2013. Après avoir donné jusqu’au 31 août 2013 à AADNC pour compléter sa divulgation, le Tribunal a repris l’instruction au fond d’août 2013 à janvier 2014 (2013 TCDP 16).
[16] L’audience a repris à la suite de la divulgation, par AADNC, de plus de 100 000 documents supplémentaires. Toutefois, AADNC n’a complété la divulgation de tous les documents pertinents qu’en août 2014 en raison d’une opposition en vertu du paragraphe 37(1) de la Loi sur la preuve au Canada. En effet, AANDC soutenait que certains documents émanaient du Cabinet et qu’en conséquence, ils étaient confidentiels. Toutes les parties ont accepté que le greffier du Conseil privé examine ces documents pour décider si l’exclusion applicable aux documents confidentiels du Cabinet s’appliquait. Cet examen a été effectué assez rapidement après réception des documents par le greffier.
[17] La Société de soutien a soulevé une question concernant la manière d’admettre en preuve les 100 000 documents supplémentaires. Elle a demandé que soit rendue une ordonnance aux termes de laquelle tout document qu’elle souhaitait invoquer serait admis pour la véracité de son contenu, que l’auteur ou le destinataire du document en cause soit cité à comparaître ou non, ou que le document en cause soit porté à la connaissance d’autres témoins ou non. Pour des motifs exposés dans la décision 2014 TCDP 2, le Tribunal a jugé ce qui suit :
a. Le paragraphe 9(4) des Règles de procédure continuera de s’appliquer. Ainsi, les documents continueront d’être reçus en preuve au cas par cas, après avoir été présentés au cours de l’audience et acceptés par le Tribunal;
b. Il sera inutile de citer des témoins à comparaître dans le seul but d’authentifier des éléments de preuve documentaire. Le Tribunal examinera toute question relative à l’authentification de ces documents au stade de l’évaluation de la preuve;
c. Au sens du paragraphe 9(4) des Règles de procédure, un document n’a pas été pleinement « présenté et admis en preuve» à l’audience tant qu’un avocat ou un témoin de la partie qui le présente n’a pas précisé :
i. sur quelles parties du document on se fonde;
ii. quel est le lien entre ces parties du document et une des questions en litige.
d. Si une partie souhaite se fonder sur des éléments de preuve qui n’ont pas été présentés conformément à la procédure décrite ci-dessus à l’étape de l’argumentation finale (que ce soit avant que la présente ordonnance ait été rendue ou après), le Tribunal pourra prendre les mesures curatives qui s’imposent, et, notamment, il lui sera possible d’accorder à la partie adverse du temps additionnel en vue de préparer une réponse de manière adéquate, notamment en citant d’autres témoins à comparaître et en produisant des éléments de preuve documentaire additionnels, conformément au principe de l’équité procédurale. À la suite de cela, il se pourrait que l’audience soit ajournée.
[18] D’autres questions concernant les documents qui devaient faire partie du dossier de preuve du Tribunal ont surgi après la clôture de l’audience. AADNC s’est interrogé sur l’admissibilité des documents qui furent invoqués par les avocats des parties plaignantes et de la Commission sur lesquels aucune référence ne fut faite à l’audience. Le Tribunal a ordonné ce qui suit dans la décision 2015 TCDP 1 :
Les documents énumérés à l’annexe B de la lettre de la Commission datée du 1er décembre 2014 (y compris ceux auxquels il n’a été fait référence que dans les observations écrites finales – qui ont été adoptées oralement – et qui figurent à la page 9) seront considérés comme faisant partie du dossier de preuve. L’intimé aura la possibilité de répondre aux documents des plaignantes qui sont énumérés à l’annexe B ainsi qu’aux observations à l’appui, à l’exception de l’onglet 66. S’il décide de profiter de cette possibilité, l’intimé devra aviser les parties et le Tribunal de son intention et de la forme que revêtira sa réponse avant le 21 janvier 2015 au plus tard, à la suite de quoi l’intimé aura jusqu’au 4 février 2015 pour présenter sa réponse.
[19] En réponse à l’ordonnance du Tribunal, AADNC a soumis des observations écrites au sujet des documents en question, selon lesquelles le Tribunal aux fins de se prononcer sur le bien-fondé de la plainte, ne devrait leur accorder qu’une faible valeur probante ou aucune valeur probante. AADNC a également soumis un tableau résumant sa position sur chacun des documents.
[20] Le Tribunal a tenu compte des observations formulées par AADNC au sujet des documents faisant l’objet de son ordonnance dans la décision 2015 TCDP 1. Il a également tenu compte des autres arguments soumis relativement à la valeur probante à accorder à la preuve en l’espèce, ainsi que des observations des autres parties pour tirer les conclusions qui suivent.
V. Analyse
[21] Comme nous l’avons déjà mentionné, la présente plainte allègue que la prestation de services à l’enfance et à la famille aux collectivités des Premières Nations vivant dans des réserves et au Yukon est discriminatoire, et plus précisément, que le financement de ces services par AADNC est inéquitable et insuffisant. Il incombe aux plaignantes de présenter leur preuve et de rencontrer leur fardeau de preuve de manière prima facie (à sa face même). La preuve prima facie est « celle qui porte sur les allégations qui ont été faites et qui, si on leur ajoute foi, est complète et suffisante pour justifier un verdict en faveur de la plaignante, en l’absence de réplique de l’employeur intimé » (Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons‑Sears, [1985] 2 RCS 536, 1985 CanLII 18 (CSC), par. 28).
[22] Dans le contexte de la présente plainte, les plaignantes doivent, selon l’article 5 de la LCDP, démontrer : (1) que les Premières Nations possèdent une ou plusieurs caractéristiques protégées contre la discrimination; (2) qu’AADNC les a privées de services ou les a défavorisées à l’occasion de la fourniture de ces services; (3) que la ou les caractéristiques protégées constitue(nt) un facteur qui a joué dans le refus des services ou de l’effet préjudiciable (Moore c. British Columbia (Éducation), 2012 CSC 61, par. 33 [Moore]).
[23] En l’espèce, le premier élément est relativement simple : la race et l’origine nationale ou ethnique sont des motifs de distinction illicites énumérés à l’article 3 de la LCDP. Il est admis que les Premières Nations possèdent ces caractéristiques.
[24] Le deuxième élément requiert que les plaignantes démontrent qu’AADNC participe effectivement à la fourniture de « services » au sens de l’article 5 de la LCDP. Dans l’affirmative, elles doivent démontrer que les Premières Nations sont privées de ces services, ou qu’elles sont défavorisées du fait de la participation d’AADNC à la fourniture de ces services.
[25] Troisièmement, les plaignantes doivent démontrer l’existence d’un lien entre les deux premiers éléments. Il n’est pas nécessaire d’établir l’existence d’un « lien de causalité », car les agissements de l’intimé peuvent s’expliquer par diverses raisons. Autrement dit, il n’est pas nécessaire que le motif de distinction illicite soit l’unique mobile des agissements reprochés pour que la plainte soit accueillie. Il suffit que le motif de distinction illicite soit l’un des facteurs ayant contribué aux agissements reprochés (Holden c. Cie des chemins de fer nationaux du Canada, (1991) 14 C.H.R.R. D/12 (CAF), par. 7; Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Bombardier Inc. (Bombardier Aéronautique Centre de formation), 2015 CSC 39, par. 44 à 52 [Bombardier]).
[26] À cet égard, il convient de se rappeler que la discrimination n’est généralement pas exercée ouvertement, ou même intentionnellement. Par conséquent, il n’est pas nécessaire de présenter des éléments de preuve directs de discrimination ou de l’intention de discriminer pour établir l’existence d’un acte discriminatoire au sens de la LCDP (Basi c. Cie des chemins de fer nationaux du Canada, 1988 CanLII 108 (TCDP); Bombardier, par. 40 et 41).
[27] AADNC a présenté ses propres éléments de preuve et ses propres arguments pour réfuter les allégations de discrimination des plaignantes. Il n’a pas invoqué les exceptions prévues aux articles 15 et 16 de la LCDP. Par conséquent, la tâche du Tribunal consiste à examiner l’ensemble de la preuve et des arguments présentés par les parties pour décider si les plaignantes ont démontré, selon la prépondérance des probabilités, l’existence des trois éléments constitutifs d’un acte discriminatoire (Bombardier, par. 56 et 64; voir également Peel Law Association c. Pieters, 2013 ONCA 396, par. 80 à 90).
[28] C’est donc sous cet angle et en tenant compte de ces principes que le Tribunal a examiné la preuve et les arguments des parties en l’espèce. Pour les motifs qui suivent, le Tribunal conclut qu’AADNC fournit des services à l’enfance et à la famille aux Premières Nations dans des réserves et au Yukon. De plus, les Premières Nations sont défavorisées à l’occasion de la fourniture de ces services par AADNC et, dans certains cas, elles sont privées de ces services en raison de la participation d’AADNC. Enfin, la race ou l’origine nationale ou ethnique constitue un facteur dans ce refus ainsi que dans les effets préjudiciables subis lors des services offerts par AANDC.
A. AADNC offre des services à l’enfance et à la famille aux Premières Nations dans des réserves et au Yukon
i. Le terme « services » au sens de l’article 5 de la LCDP
[29] L’article 5 de la LCDP dispose ce qui suit :
5. Constitue un acte discriminatoire, s’il est fondé sur un motif de distinction illicite, le fait, pour le fournisseur de biens, de services, d’installations ou de moyens d’hébergement destinés au public :
a) d’en priver un individu;
b) de le défavoriser à l’occasion de leur fourniture.
[30] Selon le libellé de cet article, les plaignantes doivent démontrer que les actes reprochés s’inscrivent dans la fourniture de services destinés au public. Le premier volet de l’analyse requiert que l’on définisse le sens du mot « services » en fonction des faits portés à la connaissance du Tribunal (Gould c. Yukon Order of Pioneers, [1996] 1 RCS 571, 1996 CanLII 231 (CSC), le juge La Forest, par. 68 [Gould]). En d’autres termes, quel est l’« avantage » ou l’« aide » offert (Watkin c. Canada (Procureur général), 2008 CAF 170, par. 31 [Watkin]; et, Gould, le juge La Forest, par. 55). Pour trancher cette question, « [i]l faut tenir compte des actes précis à l’origine de l’allégation de discrimination pour pouvoir déterminer s’il s’agit de “services” » (Watkin, par. 33). À cet égard, il peut être utile de se demander si l’avantage ou l’aide en question constitue la nature essentielle de l’activité (Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Pankiw, 2010 CF 555, par. 42).
[31] À l’étape suivante, il faut déterminer si le service crée une relation publique entre le fournisseur du service et son utilisateur. Le fait que des mesures soient prises par un organisme public pour le bien du public n’est pas déterminant. En fait, aucun facteur n’est à lui seul déterminant. Pour déterminer si un service s’inscrit dans le cadre d’une « relation publique », le Tribunal doit examiner tous les facteurs pertinents en fonction du contexte (Gould, le juge La Forest, par. 68; Watkin, par. 32 et 33). Pour tirer cette conclusion, le Tribunal doit définir le « public » auquel est offert le service. La définition du public est d’ordre relationnel et non quantitatif. Autrement dit, il n’est pas nécessaire que les clients à qui le service est offert constituent l’ensemble du public. Ils peuvent constituer un segment très important ou très restreint du « public » (University of British Columbia c. Berg, [1993] 2 RCS 353, p. 374 à 388; Gould, le juge La Forest, par. 68). Une relation publique est créée dès lors que le fournisseur de services offre un « service » au « public » en question (Gould, le juge La Forest, par. 55).
ii. Éléments de preuve tendant à démontrer qu’AADNC offre un « service »
[32] La Commission et la Société de soutien qualifient le Programme des SEFPN, ses modèles de financement et les ententes provinciales/territoriales connexes, de services qui sont fournis par AADNC aux enfants et aux familles des Premières Nations vivant dans des réserves et au Yukon.
[33] En revanche, AADNC fait valoir que le rôle qu’il joue dans la prestation de services aux enfants et aux familles des Premières Nations se limite strictement au financement et à la responsabilité pour l’emploi de ces fonds. Selon AADNC, le financement ne constitue pas un « service ». De plus, AADNC soutient que le financement qu’il accorde n’est pas « destiné au public ». Il est fourni par un gouvernement à un gouvernement ou par un gouvernement à un organisme.
[34] Selon AADNC, l’avantage offert sous forme de service correspond aux services d’aide à l’enfance relevant des provinces, qui sont mis à la disposition des Premières Nations par les organismes de SEFPN, par les provinces ou par les territoires. AADNC n’exerce aucun contrôle sur les services et les programmes offerts. C’est aux organismes, aux provinces et aux territoires qu’il appartient de décider quels services seront offerts et selon quelles modalités. C’est également à eux qu’il revient de déterminer si la prestation des services est conforme ou non aux exigences législatives et réglementaires. À cet égard, AADNC invoque l’arrêt NIL/TU,O Child and Family Services Society c. B.C. Government and Service Employees’ Union, 2010 CSC 45 (NIL/TU,O), pour soutenir sa position que les services de protection de l’enfance relèvent de la compétence provinciale. Il ajoute que ce n’est que dans le cadre de ses politiques sociales qu’il intervient dans la prestation des services offerts aux enfants et aux familles des Premières Nations et ce, en vertu de son pouvoir de dépenser. Selon AADNC, le financement qu’il accorde ne change rien à la nature provinciale/territoriale des services à l’enfance et à la famille.
[35] Comme il l’explique dans les pages qui suivent, le Tribunal conclut qu’AADNC fournit des services à l’enfance et à la famille aux Premières Nations dans les réserves partout au Canada et au Yukon. Plus précisément, AADNC offre un avantage ou une aide en accordant un financement destiné à « assurer », « procurer » et « soutenir » ou visant à les « mettre à leur disposition » des services aux enfants et aux familles des Premières Nations dans des réserves et au Yukon,. L’objectif du Programme des SEFPN est d’assurer la prestation de services à l’enfance et à la famille adaptés à leur culture, dans l’intérêt supérieur de l’enfant, conformément à la législation et aux normes de la province ou du territoire en question. De plus ces services doivent être fournis d’une manière raisonnablement comparable à ceux qui sont offerts aux résidents de la province ou du territoire dans des circonstances analogues, tout respectant les exigences des politiques du Programme. Cet aide ou cet avantage est offert à titre de service par AADNC et, mis à la disposition des Premières Nations dans le cadre d’une relation publique.
a. Champ d’application de la LCDP relativement aux activités d’AADNC
[36] L’arrêt NIL/TU,O portait sur les relations de travail au sein d’un organisme de SEFPN. Il s’agissait de savoir si elles devaient être réglementées par le gouvernement provincial ou par le gouvernement fédéral. Les relations de travail sont présumées relever de la compétence provinciale. La Cour suprême a conclu que NIL/TU,O était à tous égards un organisme d’aide à l’enfance réglementé par la province. Ni le fait que cet organisme recevait du financement du gouvernement fédéral, ni l’identité autochtone de ses clients et de ses employés, ni son mandat de fournir des services adaptés à la culture de ses clients autochtones, n’ont été jugés suffisants pour renverser la présomption voulant que les relations de travail relèvent de la compétence provinciale.
[37] La présente affaire soulève des questions de droits de la personne, dans le contexte des activités exercées par AADNC. Contrairement aux questions relatives aux relations de travail, il n’y a pas de présomption à l’effet que les questions de droits de la personne relèvent de la compétence provinciale. La LCDP s’applique aux questions relevant du « champ de compétence du Parlement du Canada » (LCDP, art. 2). Bien que les activités des organismes de SEFPN et des gouvernements provinciaux puissent relever de la compétence provinciale en ce qui concerne les relations de travail, cette présomption n’a aucune incidence sur la compétence du Tribunal, dans le cas qui nous occupe, à trancher relativement aux activités d’AADNC.
[38] La plainte vise, en l’espèce, les activités d’AADNC. AADNC est un ministère du gouvernement fédéral, créé par le Parlement en vertu de la Loi sur le ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien. AADNC tire son mandat de plusieurs lois fédérales, dont la Loi sur les Indiens. Par conséquent, les mesures prises en vertu de la Loi sur le ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien par AADNC relèvent de la compétence législative du Parlement et peuvent être assujetties à la LCDP.
[39] Il ne s’agit pas, en l’espèce, de déterminer si les activités d’AADNC sont en dehors du champ d’application de la LCDP parce qu’elles ne relèvent pas de la compétence législative du Parlement fédéral. Il s’agit plutôt de savoir si la LCDP s’applique aux activités d’AADNC parce que les mesures qu’il prend s’inscrivent dans le cadre de la fourniture d’un service. Le fait que d’autres acteurs, et notamment des acteurs provinciaux, puissent intervenir dans la prestation d’un service n’est pas déterminant et ne permet pas nécessairement à AADNC d’échapper à un contrôle de son respect des droits de la personne (voir, par exemple, l’arrêt Eldridge c. Colombie-Britannique (Procureur général), [1997] 3 RCS 624 [Eldridge]). Comme nous l’avons déjà mentionné, il revient au Tribunal d’examiner tous les facteurs pertinents pour déterminer la nature et l’ampleur de la participation d’AADNC afin de conclure si cette participation est suffisamment importante pour être assimilée à la fourniture d’un « service » au sens de l’article 5 de la LCDP.
b. Le financement peut constituer un service
[40] Dans le même ordre d’idées, même si le rôle que joue AADNC en matière de services d’aide à l’enfance et à la famille des Premières Nations se limite au financement, on ne trouve rien dans la LCDP qui exclue le financement du champ d’application de l’article 5. Autrement dit, le financement peut constituer un service, si les faits et la preuve indiquent que le financement constitue un avantage ou une aide offert au public au sens des critères susmentionnés.
[41] Le Tribunal des droits de la personne de la Colombie-Britannique a, dans la décision Bitonti et al. c. College of Physicians & Surgeons of British Columbia et al., (1999) 36 CHRR D/263 (TDPCB) (Bitonti), rejeté un argument semblable à celui qui est soumis en l’espèce par AADNC. Dans cette affaire, les plaignants soutenaient, notamment, que le financement fourni par le ministère de la Santé ne permettait pas véritablement aux diplômés de la faculté de médecine d’obtenir des stages. Le ministère de la Santé avait répondu que la façon dont le gouvernement provincial dépensait les fonds était une mesure législative qui échappait à la compétence du Tribunal. En dernière analyse, le Tribunal des droits de la personne de la Colombie-Britannique a conclu qu’il n’existait pas de relation de service entre le ministère de la Santé et les plaignants. Néanmoins, il a déclaré, au paragraphe 315, qu’il n’était pas disposé à accepter l’argument du Ministère qui prétendait être à l’abri de tout examen de ses décisions en matière de financement :
[traduction]
Poussé à l’extrême, cet argument signifierait, par exemple, que si le ministre de la Santé offrait du financement pour des stages, mais précisait qu’il le réservait aux stagiaires de sexe masculin, cette décision échapperait à tout contrôle judiciaire. Je ne suis pas disposé à aller aussi loin.
[42] De même, dans l’arrêt Kelso c. La Reine, [1981] 1 RCS 199, à la page 207 (Kelso), la Cour suprême écrit ce qui suit (non souligné dans l’original) :
Personne ne conteste le droit général du gouvernement de répartir les ressources et les effectifs comme il le juge approprié. Mais ce droit n’est pas illimité. Le droit du gouvernement de répartir les ressources ne peut l’emporter sur une loi telle que la Loi canadienne sur les droits de la personne.
[43] D’ailleurs, la Cour suprême a confirmé le caractère quasi constitutionnel de la LCDP à de nombreuses reprises (voir, p. ex., Robichaud c. Canada (Conseil du Trésor), [1987] 2 RCS 84, aux p. 89 et 90 (Robichaud); Canada (Chambre des communes) c. Vaid, 2005 CSC 30, par. 81 (Vaid); Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 53, par. 62 [Mowat]). La LCDP incarne des valeurs fondamentales et vise des objectifs fondamentaux de notre société, tels que le principe fondamental d’égalité au sein de la société canadienne (voir l’article 2 de la LCDP; voir également Mowat, par. 33; Canada (Procureur général) c. Mossop, [1993] 1 RCS 554, p. 615, la juge L’Heureux‑Dubé). Par conséquent, la LCDP doit être interprétée de manière large, libérale et téléologique, conformément à ce statut spécial (Mowat, par. 62).
[44] En revanche, toute exception à l’application de ses dispositions doit être énoncée clairement (Vaid, par. 81). Ici encore, on ne trouve, ni dans la LCDP, ni ailleurs, rien qui permette de penser que le législateur fédéral souhaitait que le financement échappe à un examen en vertu de la Loi, à condition, bien entendu, qu’il soit déterminé que le financement est un service. Conformément à l’arrêt Kelso, lorsque le gouvernement du Canada participe à la prestation d’un service, notamment lorsque ce service suppose la répartition de fonds, ce service et la façon dont les ressources sont réparties doivent respecter les principes des droits de la personne.
[45] Par conséquent, le Tribunal rejette l’argument selon lequel le financement ne peut constituer un « service » au sens de l’article 5 de la LCDP. Quoiqu’il en soit, comme nous le verrons dans les pages qui suivent, la preuve présentée en l’espèce démontre que la nature essentielle de l’« assistance » ou de l’« aide » qu’AADNC offre, à l’occasion de la fourniture de services à l’enfance et à la famille dans les réserves des Premières Nations, ne se limite pas à du simple financement.
c. L’« aide » ou « avantage » offert par AADNC
[46] Le Programme des SEFPN d’AADNC s’applique aux organismes de SEFPN dans toutes les provinces, sauf l’Ontario, et au Yukon. En Ontario, AADNC a conclu une entente de partage des coûts avec la province pour la prestation de services à l’enfance et à la famille dans les réserves des Premières Nations. AADNC a également conclu des ententes avec les provinces de l’Alberta et de la Colombie-Britannique pour offrir des services à l’enfance et à la famille dans certaines réserves des Premières Nations. Une entente semblable a été conclue avec le Yukon. La prestation de services à l’enfance et à la famille aux Premières Nations dans les Territoires du Nord-Ouest et au Nunavut n’est pas visée par la présente plainte.
[47] Le Programme des SEFPN a été élaboré pour répondre aux préoccupations concernant l’absence de prestation de services à l’enfance et à la famille par les provinces dans les réserves des Premières Nations. Traditionnellement, l’aide aux enfants des Premières Nations et à leur famille était fournie de manière informelle, selon les coutumes des bandes et au sein du réseau de la famille élargie. Toutefois, avec le temps, cette aide informelle est devenue insuffisante pour répondre aux besoins des enfants et des familles vivant dans les réserves des Premières Nations.
[48] De 1946 à 1948 et, plus tard, de 1959 à 1961, les comités mixtes du Sénat et de la Chambre des communes ont encouragé les provinces et les territoires à s’engager plus activement dans la prestation de services aux Premières Nations, afin de combler les lacunes causées par les bouleversements survenus dans les pratiques traditionnelles associées aux services communautaires. Toutefois, les gouvernements provinciaux étaient réticents à offrir de tels services pour des raisons d’ordre financier et en raison de la compétence fédérale sur « [l]es Indiens et les terres réservées pour les Indiens » en vertu du paragraphe 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867. Cette situation a entraîné des disparités d’une province à l’autre quant à la quantité et à la qualité des services offerts aux enfants et aux familles des Premières Nations vivant dans les réserves. En effet, certaines provinces ne fournissaient des services que si elles étaient indemnisées par le gouvernement fédéral ou uniquement dans des situations de vie ou de mort (annexe, pièce 2, p. 39 [l’EPN]).
[49] En 1965, le Canada a conclu avec la province de l’Ontario une entente lui permettant d’offrir des services sociaux, et notamment des services à l’enfance et à la famille, aux enfants et aux familles des Premières Nations vivant dans des réserves. D’autres provinces ont signé des ententes bilatérales aux termes desquelles AADNC s’engageait à les rembourser en contrepartie de la prestation de services à l’enfance et à la famille (annexe, pièce 3, art. 1.1.2 ‑ 1.1.3 [Manuel national relatif au Programme des SEFPN (2005)]).
[50] Au cours des années soixante‑dix et au début des années quatre-vingt, les services offerts par la province aux enfants et aux familles des Premières Nations ont commencé à susciter des inquiétudes. Les préoccupations étaient que les services étaient insuffisants, qu’ils n’étaient pas adaptés à la culture autochtone et qu’un nombre alarmant d’enfants des Premières Nations étaient retirés de leur collectivité. Cette situation a suscité un mouvement vers la création d’organismes de SEFPN propres aux collectivités. AADNC a financé ces organismes par l’entremise d’arrangements spéciaux, mais les autorités n’étaient pas claires et le financement n’était pas constant (EPN, p. 24).
[51] En 1986, AADNC a imposé un moratoire sur les arrangements spéciaux pour le développement d’organismes de SEFPN. Ce moratoire s’est poursuivi jusqu’en 1990, quand AADNC a adopté le Pr