F.H. c. McDougall

F.H. c. McDougall
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2008-10-02
Référence neutre
2008 CSC 53
Recueil
[2008] 3 RCS 41
Numéro de dossier
32085
Juges
McLachlin, Beverley; LeBel, Louis; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.; Abella, Rosalie Silberman; Charron, Louise; Rothstein, Marshall
En appel de
Colombie-Britannique
Sujets
Appel
Preuve
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 32085
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : F.H. c. McDougall,
[2008] 3 R.C.S. 41, 2008 CSC 53
Date : 20081002
Dossier : 32085
Entre :
F.H.
Appelant
et
Ian Hugh McDougall
Intimé
Et entre :
F.H.
Appelant
et
The Order of the Oblates of Mary Immaculate
in the Province of British Columbia
Intimé
Et entre :
F.H.
Appelant
et
Sa Majesté la Reine du chef du Canada représentée par
le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien
Intimée
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein
Motifs de jugement :
(par. 1 à 102)
Le juge Rothstein (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges LeBel, Deschamps, Fish, Abella et Charron)
______________________________
F.H. c. McDougall, [2008] 3 R.C.S. 41, 2008 CSC 53
F.H. Appelant
c.
Ian Hugh McDougall Intimé
- et -
F.H. Appelant
c.
The Order of the Oblates of Mary Immaculate
in the Province of British Columbia Intimé
- et -
F.H. Appelant
c.
Sa Majesté la Reine du chef du Canada, représentée
par le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien Intimée
Répertorié : F.H. c. McDougall
Référence neutre : 2008 CSC 53.
No du greffe : 32085.
2008 : 15 mai; 2008 : 2 octobre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
Preuve — Norme de preuve — Allégations d’agression sexuelle formulées dans une instance civile — Contradictions dans le témoignage du demandeur — La Cour d’appel a‑t‑elle eu tort de conclure que la juge du procès aurait dû appliquer une norme de preuve plus stricte que celle de la prépondérance des probabilités?
Preuve — Corroboration — Allégations d’agression sexuelle formulées dans une instance civile — Le témoignage de la victime doit‑il faire l’objet d’une corroboration indépendante?
Appels — Norme de contrôle — Norme de contrôle applicable en appel aux questions de fait et de crédibilité.
De 1966 à 1974, H a été pensionnaire au Pensionnat indien de Sechelt, en Colombie‑Britannique, un établissement dirigé par les Oblats de Marie Immaculée et financé par l’État canadien. Frère oblat au pensionnat, M a été surveillant des garçons les plus jeunes et de ceux d’âge intermédiaire de 1965 à 1969. H a prétendu qu’à l’âge d’environ 10 ans, M l’avait agressé sexuellement dans les toilettes des surveillants. Selon son témoignage, les enfants formaient des rangs et étaient emmenés à tour de rôle dans les toilettes pour que le surveillant s’assure de leur propreté : c’est alors qu’ils étaient agressés sexuellement. H n’a révélé les agressions subies qu’en 2000, se confiant alors à son épouse. Il a ensuite intenté son action contre les intimés. Malgré les contradictions de son témoignage quant à la fréquence et à la gravité des agressions sexuelles, la juge du procès a conclu à sa crédibilité en tant que témoin et déterminé que M l’avait sodomisé quatre fois pendant l’année scolaire 1968‑1969. Elle a par ailleurs conclu que M avait agressé H physiquement en le frappant avec une lanière en cuir à de nombreuses occasions. Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont infirmé sa décision quant aux agressions sexuelles au motif qu’elle avait omis de prendre en compte les contradictions importantes du témoignage de H pour déterminer si les agressions sexuelles avaient été prouvées suivant la norme de preuve « proportionnée à l’allégation » et qu’elle n’avait pas examiné la preuve aussi attentivement qu’elle l’aurait dû.
Arrêt : Le pourvoi est accueilli et la décision de la juge de première instance est rétablie.
Dans une instance civile, une seule norme de preuve s’applique, celle de la prépondérance des probabilités. Bien que la jurisprudence ait donné à penser que la norme pénale ou une norme variable s’applique lorsque, comme en l’espèce, un comportement criminel ou moralement répréhensible est allégué, au Canada, la norme de preuve civile ne comporte pas de degrés de probabilité. Lorsque le juge du procès énonce expressément la bonne norme de preuve ou qu’il ne renvoie à aucune, il est présumé avoir appliqué la bonne, sauf preuve du contraire. Aussi, lorsqu’elle détermine si la bonne norme a été appliquée, la cour d’appel doit veiller à ne pas substituer sa propre interprétation des faits à celle du juge du procès. Dans toute instance civile, le juge doit avoir présentes à l’esprit — et, selon les circonstances, il peut les prendre en compte — la gravité des allégations ou de leurs conséquences, ou encore, l’improbabilité intrinsèque, mais ces considérations ne modifient pas la norme de preuve. Une seule règle de droit vaut dans tous les cas : le juge du procès doit examiner attentivement la preuve pour décider si, selon toute vraisemblance, l’événement allégué a eu lieu. En outre, la preuve doit toujours être claire et convaincante pour satisfaire au critère de la prépondérance des probabilités. Dans le cas d’une allégation grave comme celle considérée en l’espèce, lorsque la preuve consiste essentiellement dans les témoignages du demandeur et du défendeur, et que les faits allégués se sont produits longtemps auparavant, aussi difficile que puisse être sa tâche, le juge doit trancher. Lorsqu’un juge consciencieux ajoute foi à la thèse du demandeur, la cour d’appel doit tenir pour acquis que la preuve était suffisamment claire et convaincante pour qu’il conclue au respect du critère de la prépondérance des probabilités. En l’espèce, la Cour d’appel a statué à tort que la juge du procès aurait dû appliquer une norme plus stricte. Cette conclusion suffit pour statuer sur le présent pourvoi. [30] [40] [44-46] [49] [53-54]
En concluant que la juge du procès avait omis d’examiner le témoignage de H aussi attentivement qu’elle l’aurait dû légalement, à la lumière des contradictions du témoignage et de l’absence d’élément circonstanciel le corroborant, la Cour d’appel a également substitué à tort son appréciation de la crédibilité à celle de la juge du procès. Il incombe clairement au juge du procès d’apprécier la crédibilité d’un témoin, de sorte que sa décision à cet égard justifie une grande déférence. Lorsque la norme de preuve applicable est celle de la prépondérance des probabilités, il n’y a pas de règle quant aux circonstances dans lesquelles les contradictions relevées dans le témoignage du demandeur amèneront le juge du procès à conclure que le témoignage n’est pas crédible ou digne de foi. En première instance, le juge ne doit pas considérer le témoignage du demandeur en vase clos. Il doit plutôt examiner l’ensemble de la preuve et déterminer l’incidence des contradictions sur les questions de crédibilité touchant au cœur du litige. Il appert de ses motifs que la juge du procès a reconnu cette obligation, et bien qu’elle n’ait pas considéré chacune des contradictions, elle a examiné de façon générale les arguments de la défense. Malgré les contradictions importantes du témoignage de H sur la fréquence et la gravité des agressions sexuelles, ainsi que les divergences entre son témoignage au procès et les réponses données précédemment, la juge du procès a estimé que H était un témoin digne de foi. Lorsque le juge du procès est conscient des contradictions, mais qu’il arrive quand même à la conclusion que le témoin était digne de foi, sauf erreur manifeste et dominante, rien ne justifie l’intervention de la cour d’appel. En l’espèce, la Cour d’appel n’a pas relevé pareille erreur. [52] [58-59] [70] [72-73] [75-76]
Par ailleurs, même si la corroboration indépendante est utile et étoffe la preuve offerte, elle ne s’impose pas légalement lorsque, dans une affaire d’agression sexuelle, c’est la parole de la victime contre celle du défendeur. Il est possible qu’il ne puisse y avoir de corroboration, surtout lorsque les faits allégués se sont produits quelques décennies auparavant. Sans compter que les agressions sexuelles ont généralement lieu en privé. Exiger la corroboration rendrait la norme de preuve en matière civile plus stricte que celle appliquée en matière pénale. Dans une affaire d’agression sexuelle, la décision du juge du procès peut dépendre du fait qu’il ajoute foi au témoignage du demandeur ou à celui du défendeur, mais malgré ce dilemme, le juge doit apprécier la preuve et se prononcer sans exiger de corroboration. Au civil, lorsque les témoignages sont contradictoires, le juge est appelé à se prononcer sur la véracité du fait allégué selon la prépondérance des probabilités. S’il tient compte de tous les éléments de preuve, sa conclusion que le témoignage d’une partie est crédible peut fort bien être décisive, ce témoignage étant incompatible avec celui de l’autre partie. Croire une partie suppose alors explicitement ou non que l’on ne croit pas l’autre sur le point important en litige. C’est particulièrement le cas lorsque, comme en l’espèce, le demandeur formule des allégations que le défendeur nie en bloc. La Cour d’appel a eu raison de conclure que la juge du procès n’avait pas ignoré le témoignage de M ni marginalisé ce dernier, mais qu’elle avait simplement cru H plutôt que M sur des points importants. [77] [80-81] [86] [96]
Enfin, la partie qui n’a pas gain de cause peut juger insuffisants les motifs du juge du procès, surtout s’il ne l’a pas crue. Il faut reconnaître qu’il peut être très difficile au juge appelé à tirer des conclusions sur la crédibilité des témoins de préciser le raisonnement qui est à l’origine de sa décision, mais ses motifs ne sont pas insuffisants pour autant. Les motifs ne sont pas non plus insuffisants parce que, avec le recul, on peut dire qu’ils ne sont pas aussi clairs et exhaustifs qu’ils auraient pu l’être. La Cour d’appel a conclu que les motifs de la juge du procès expliquaient les raisons pour lesquelles elle avait conclu que H avait été agressé sexuellement par M. Les motifs de la juge du procès étaient suffisants et ils ne doivent pas être modifiés. [100-101]
Jurisprudence
Arrêts appliqués : Hanes c. Wawanesa Mutual Insurance Co., [1963] R.C.S. 154; R. c. Lifchus, [1997] 3 R.C.S. 320; H.L. c. Canada (Procureur général), [2005] 1 R.C.S. 401, 2005 CSC 25; R. c. Gagnon, [2006] 1 R.C.S. 621, 2006 CSC 17; R. c. Sheppard, [2002] 1 R.C.S. 869, 2002 CSC 26; R. c. Walker, [2008] 2 R.C.S. 245, 2008 CSC 34; R. c. R.E.M., [2008] 3 R.C.S. 3, 2008 CSC 51; arrêts mentionnés : H.F. c. Canada (Attorney General), [2002] B.C.J. No. 436 (QL), 2002 BCSC 325; R. c. W. (D.), [1991] 1 R.C.S. 742; Bater c. Bater, [1950] 2 All E.R. 458; R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103; Continental Insurance Co. c. Dalton Cartage Co., [1982] 1 R.C.S. 164; Heath c. College of Physicians & Surgeons (Ontario) (1997), 6 Admin. L.R. (3d) 304; R (McCann) c. Crown Court at Manchester, [2003] 1 A.C. 787, [2002] UKHL 39; In re H. (Minors) (Sexual Abuse : Standard of Proof), [1996] A.C. 563; In re B (Children), [2008] 3 W.L.R. 1, [2008] UKHL 35; R. c. Burns, [1994] 1 R.C.S. 656; Housen c. Nikolaisen, [2002] 2 R.C.S. 235, 2002 CSC 33; R. c. R.W.B. (1993), 24 B.C.A.C. 1; R. c. J.H.S., [2008] 2 R.C.S. 152, 2008 CSC 30; Faryna c. Chorny, [1952] 2 D.L.R. 354.
Lois et règlements cités
Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, art. 274 .
Code criminel, S.R.C. 1970, ch. C‑34, art. 139(1).
Limitation Act, R.S.B.C. 1996, ch. 266, art. 3(4)(l).
Loi modifiant le Code criminel en matière d’infractions sexuelles et d’autres infractions contre la personne et apportant des modifications corrélatives à d’autres lois, S.C. 1980‑81‑82‑83, ch. 125.
Doctrine citée
Rothstein, Linda R., Robert A. Centa and Eric Adams. _ Balancing Probabilities : The Overlooked Complexity of the Civil Standard of Proof _, in Special Lectures of the Law Society of Upper Canada 2003 : The Law of Evidence. Toronto : Irwin Law, 2004, 455.
Sopinka, John, Sidney N. Lederman, and Alan W. Bryant. The Law of Evidence in Canada, 2nd ed. Toronto : Butterworths, 1999.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (les juges Southin, Rowles et Ryan) (2007), 68 B.C.L.R. (4th) 203 (sub nom. C. (R.) c. McDougall), [2007] 9 W.W.R. 256, 41 C.P.C. (6th) 213, 239 B.C.A.C. 222, 396 W.A.C. 222, [2007] B.C.J. No. 721 (QL), 2007 CarswellBC 723, 2007 BCCA 212, accueillant l’appel contre la décision de la juge Gill quant à l’allégation d’agression sexuelle, mais le rejetant quant à l’allégation d’agression physique, [2005] B.C.J. No. 2358 (QL) (sub nom. R.C. c. McDougall), 2005 CarswellBC 2578, 2005 BCSC 1518. Pourvoi accueilli.
Allan Donovan, Karim Ramji et Niki Sharma, pour l’appelant.
Bronson Toy, pour l’intimé Ian Hugh McDougall.
F. Mark Rowan, pour l’intimé The Order of the Oblates of Mary Immaculate in the Province of British Columbia.
Peter Southey et Christine Mohr, pour l’intimée Sa Majesté la Reine du chef du Canada.
Version française du jugement de la Cour rendu par
[1] Le juge Rothstein — Dans le cadre d’une poursuite au civil, la Cour suprême de la Colombie‑Britannique a conclu que pendant l’année scolaire 1968‑1969, l’intimé Ian Hugh McDougall, surveillant au Pensionnat indien de Sechelt, avait agressé sexuellement l’appelant, F.H., un ancien élève de l’établissement. Les juges majoritaires de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique ont accueilli en partie l’appel de l’intimé et infirmé la décision de la juge du procès. Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et de rétablir le jugement de première instance.
I. Faits
[2] Le Pensionnat indien de Sechelt a vu le jour en Colombie‑Britannique en 1904. Son financement était assuré par l’État canadien, et sa direction, par les Oblats de Marie Immaculée. F.H. y a séjourné de septembre 1966 à mars 1967, ainsi que de septembre 1968 à juin 1974. Frère Oblat jusqu’en 1970, Ian Hugh McDougall y a été surveillant des garçons les plus jeunes et de ceux d’âge intermédiaire de 1965 à 1969.
[3] L’établissement comptait trois étages. Les dortoirs des garçons les plus jeunes et des plus âgés étaient situés à l’étage supérieur. Les toilettes des surveillants se trouvaient également à l’étage supérieur et on pouvait y avoir accès par les toilettes des pensionnaires. Le dortoir des garçons d’âge intermédiaire était situé au deuxième étage, et la chambre de M. McDougall s’y trouvait dans un angle.
[4] F.H. prétend qu’à l’âge d’environ 10 ans, M. McDougall l’a agressé sexuellement dans les toilettes des surveillants. Au procès, il a dit avoir subi quatre agressions. La juge du procès relate son témoignage aux par. 34-38 de ses motifs :
[traduction] La première fois, F.H. se trouvait dans le dortoir avec d’autres garçons. Le défendeur a demandé à quatre d’entre eux de se rendre aux toilettes principales à l’étage supérieur et d’attendre avant d’aller dans les toilettes des surveillants pour un examen. F.H. a été le dernier à s’y présenter. Le défendeur lui a demandé de retirer son pyjama et, alors que F.H. était de face, il l’a examiné des pieds à la tête. Il a caressé son pénis. Le défendeur l’a ensuite retourné, lui a demandé de se pencher et a inséré son doigt dans son anus. Le défendeur a enlevé ses vêtements, a empoigné F.H. par la taille, l’a mis sur ses genoux et l’a violé. Il avait rabattu le couvercle de la toilette, sur lequel il s’était assis. Après avoir éjaculé, il a dit au demandeur de remettre son pyjama et de quitter la pièce.
F.H. était sous le choc. Il n’a ni pleuré ni crié; il est demeuré silencieux. Lorsqu’il s’est rendu aux toilettes communes principales, il a constaté qu’il saignait. Le lendemain matin, il a remarqué la présence de sang dans son pyjama. Il est descendu aux toilettes des garçons et il s’est changé. Il a rincé son pyjama et l’a rangé dans son casier.
La deuxième agression s’est produite environ deux semaines plus tard. F.H. se trouvait dans le dortoir et se préparait à aller au lit lorsque le défendeur lui a dit de se rendre aux toilettes des surveillants pour un examen. Aucun autre garçon n’était présent. Il a demandé à F.H. d’enlever son pyjama, puis il l’a encore une fois violé. F.H. s’est rendu aux toilettes communes pour se laver. Le lendemain matin, il a constaté que son pyjama était taché de sang. Comme c’était jour de lessive, il a déposé son pyjama dans le panier à linge avec les draps.
La troisième agression a eu lieu environ un mois plus tard. Dans son témoignage, F.H. a dit qu’on lui avait une fois de plus demandé d’aller dans les toilettes des surveillants, d’enlever son pyjama et de se retourner. Encore une fois, le défendeur l’avait empoigné par la taille et l’avait violé. Il avait saigné, mais il ne se souvient pas s’il y avait des taches de sang sur son pyjama.
La quatrième agression est survenue environ un mois après la troisième. Alors que F.H. se préparait à aller au lit, le défendeur l’a saisi par les épaules et l’a emmené à l’étage supérieur dans les toilettes des surveillants. Un autre viol a été commis.
([2005] B.C.J. No. 2358 (QL), 2005 BCSC 1518)
[5] F.H. n’a révélé les agressions subies que vers l’année 2000. Il vivait à ce moment des difficultés conjugales après que son épouse eut appris son infidélité. Il a témoigné qu’il avait alors ressenti le besoin de confier ce qu’il avait vécu enfant. Sur les conseils de son épouse, il a consulté une thérapeute.
[6] F.H. a intenté son action contre les intimés le 7 décembre 2000, soit environ 31 ans après les agressions sexuelles alléguées. En Colombie‑Britannique, aucun délai de prescription ne s’applique à la poursuite pour agression sexuelle, et celle‑ci peut être intentée à tout moment (voir la Limitation Act, R.S.B.C. 1996, ch. 266, al. 3(4)(l)).
II. Les décisions des juridictions inférieures
A. Cour suprême de la Colombie‑Britannique, [2005] B.C.J. No. 2358 (QL), 2005 BCSC 1518
[7] L’action de F.H. et celle de R.C., un autre ancien pensionnaire ayant formulé des allégations apparentées contre les mêmes parties, ont été réunies. Les parties ont convenu que l’instruction porterait sur les questions de fait suivantes :
[traduction]
(1) L’un ou l’autre des demandeurs a‑t‑il été agressé physiquement ou sexuellement alors qu’il était pensionnaire?
(2) Dans l’affirmative,
a) qui l’a agressé,
b) à quel moment et
c) dans quelles circonstances?
[8] Après avoir présidé le procès, la juge Gill a d’abord fait remarquer dans ses motifs que la réponse à ces questions dépendait de la crédibilité attribuée aux témoignages. Peu de questions de droit étaient en cause. Elle a cité la décision H.F. c. Canada (Attorney General), [2002] B.C.J. No. 436 (QL), 2002 BCSC 325, établissant que dans un cas d’allégations graves aux conséquences sérieuses, il y avait lieu d’appliquer la norme de preuve civile qui est [traduction] « proportionnée aux circonstances » (par. 4).
[9] La juge du procès a ensuite considéré le témoignage de chacun des demandeurs, celui de M. McDougall et ceux d’autres personnes ayant travaillé au pensionnat ou y ayant séjourné. M. McDougall a nié les allégations d’agression sexuelle et dit ne pas se rappeler avoir même frappé F.H. une seule fois avec une lanière en cuir. Il a aussi nié avoir jamais procédé à des examens corporels et il a déclaré que les garçons n’étaient pas emmenés dans les toilettes des surveillants.
[10] Pour déterminer si F.H. avait été agressé sexuellement, la juge Gill a soupesé la prétention de la défense selon laquelle le témoignage de F.H. n’était ni fiable ni crédible. Elle a rejeté la thèse voulant que le tribunal doive conclure à la non‑fiabilité du témoignage de F.H. en raison de l’incapacité de ce dernier de répondre à certaines questions. Elle a tenu le témoignage de F.H. pour digne de foi tout en reconnaissant que la perpétration des agressions de la manière décrite par F.H. était susceptible de détection. Elle a par ailleurs rejeté la prétention de la défense selon laquelle l’intérêt de F.H. à mentir minait grandement sa crédibilité. Elle a plutôt convenu avec le demandeur que les circonstances de la révélation des agressions ne suggéraient pas la fabrication.
[11] La juge a relevé les éléments de concordance et de divergence entre les témoignages de F.H. et ceux des autres pensionnaires. Elle a aussi noté des contradictions importantes dans le témoignage de F.H. sur la fréquence des agressions. Au procès, F.H. avait fait état de quatre agressions, alors qu’il avait dit auparavant qu’elles avaient eu lieu toutes les deux semaines ou tous les dix jours. La juge a néanmoins conclu à sa crédibilité en tant que témoin et à la constance de son témoignage concernant [traduction] « la nature des agressions ainsi que le lieu et les moments où elles se sont produites » (par. 112). À son avis, il y avait eu agressions sexuelles, M. McDougall ayant sodomisé F.H. à quatre reprises pendant l’année scolaire 1968‑1969.
[12] Pour ce qui est des sévices physiques, la juge du procès s’est seulement demandé si les demandeurs avaient prouvé les coups infligés avec une lanière en cuir pendant leur séjour au pensionnat. Elle a considéré le témoignage de M. McDougall, celui d’un autre frère employé au pensionnat, ainsi que ceux d’autres anciens pensionnaires. Elle a conclu qu’il s’agissait d’un châtiment courant au pensionnat, qu’il n’était pas réservé aux auteurs de manquements graves et que M. McDougall l’avait infligé à F.H. un nombre indéterminé de fois.
[13] En ce qui concerne R.C., la juge du procès a conclu qu’il n’avait pas prouvé les agressions sexuelles alléguées et qu’une autre personne que M. McDougall l’avait frappé avec une lanière en cuir.
B. Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (2007), 68 B.C.L.R. (4th) 203, 2007 BCCA 212
[14] La décision de la Cour d’appel a été rendue par la juge Rowles, avec l’appui de la juge Southin, la juge Ryan inscrivant sa dissidence.
(1) Motifs de la juge Rowles
[15] La juge Rowles a conclu qu’il y avait lieu d’accueillir l’appel interjeté par M. McDougall quant à la conclusion qu’il avait agressé sexuellement F.H., mais non quant à celle qu’il l’avait frappé avec une lanière en cuir.
[16] Selon elle, la juge du procès connaissait manifestement la jurisprudence sur la norme de preuve applicable dans une affaire d’allégations d’actes moralement répréhensibles, à savoir une norme « proportionnée aux circonstances ». Toutefois, à son avis, elle aurait dû prendre en compte les contradictions importantes du témoignage de F.H. pour déterminer si les agressions sexuelles alléguées avaient été prouvées suivant la norme de preuve « proportionnée à l’allégation ». Elle a conclu que la juge du procès n’avait pas examiné la preuve aussi attentivement qu’elle l’aurait dû, d’où l’erreur de droit.
[17] En accueillant l’appel quant aux agressions sexuelles alléguées, la juge Rowles a estimé qu’il n’était pas utile d’ordonner la tenue d’un nouveau procès étant donné la teneur de la preuve offerte à cet égard.
(2) Motifs concordants de la juge Southin
[18] Dans ses motifs concordants, la juge Southin se penche sur l’[traduction] « aspect préoccupant » de l’affaire : « dans une instance civile, comment doit‑on apprécier la preuve constituée de témoignages opposés et quelle relation doit s’établir entre l’appréciation de la preuve et le fardeau de la preuve? » (par. 84).
[19] Selon la juge Southin, il importait au plus haut point que le juge appelé à apprécier la preuve demeure conscient de la gravité des allégations. Il ne suffisait pas de préférer le témoignage du demandeur à celui du défendeur, car [traduction] « préférer [ce] témoignage à [l’]autre [. . .] exige [. . .] qu’un motif convaincant fondé sur un autre élément de preuve que le témoignage du demandeur le justifie » (par. 106). De plus, elle a statué que dans l’arrêt R. c. W. (D.), [1991] 1 R.C.S. 742, la conclusion du juge Cory selon laquelle il n’y avait pas d’obligation de choisir entre la preuve de la poursuite et celle de l’accusé s’appliquait également en matière civile.
[20] Finalement, elle n’a pas relevé dans les motifs de la juge du procès [traduction] « de motif convaincant et valable en droit d’ajouter foi au témoignage du demandeur et d’écarter ceux des défendeurs » (par. 112).
(3) Motifs dissidents de la juge Ryan
[21] Même si elle partage les préoccupations des juges majoritaires concernant [traduction] « le risque d’imputer une responsabilité pour des faits survenus il y a aussi longtemps », la juge Ryan se refuse à conclure que la juge du procès n’a pas appliqué la bonne norme de preuve (par. 115).
[22] Elle signale qu’au début de ses motifs, la juge du procès énonce le critère applicable, celui de la norme de preuve proportionnée aux circonstances : [traduction] « une fois le bon critère établi, il faut supposer qu’elle l’a correctement appliqué, à moins que ses motifs n’indiquent le contraire » (par. 116).
[23] Selon elle, prétendre que la juge du procès a mal appliqué la norme aux faits mis en preuve revient à dire qu’elle a tiré des conclusions de fait erronées. Or, pour infirmer des conclusions de fait, une cour d’appel doit constater qu’une erreur manifeste a été commise, qu’un élément de preuve déterminant ou pertinent n’a pas été pris en compte ou que des conclusions déraisonnables ont été tirées de la preuve.
[24] La juge Ryan estime que la juge du procès n’a pas commis de telles erreurs. Cette dernière a reconnu l’aspect le plus préoccupant du témoignage de F.H. — sa divergence avec les descriptions antérieures des agressions — et elle a conclu que, pour l’essentiel, le témoignage était constant et digne de foi. Elle n’a donc pas fait abstraction des contradictions.
[25] À défaut d’erreur entachant les motifs de la décision contestée, la juge Ryan a conclu que la Cour d’appel aurait dû respecter les conclusions de la juge du procès. Elle était donc d’avis de rejeter l’appel.
III. Analyse
A. La norme de preuve
(1) La jurisprudence canadienne
[26] Les efforts des tribunaux pour résoudre les difficultés que pose l’application de la norme de preuve civile de la prépondérance des probabilités dans une affaire où les faits reprochés au défendeur sont particulièrement graves — comme la fraude, la faute professionnelle ou le comportement criminel, en particulier l’agression sexuelle d’un mineur — ont suscité de nombreux commentaires. Comme l’expliquent L. R. Rothstein, R. A. Centa et E. Adams dans leur article intitulé « Balancing Probabilities : The Overlooked Complexity of the Civil Standard of Proof », dans Special Lectures of the Law Society of Upper Canada 2003 : The Law of Evidence (2004), 455, p. 456 :
[traduction] Les allégations de cette nature sont jugées uniques parce qu’elles continuent de frapper l’intéressé d’un opprobre moral même après le dénouement de l’instance.
[27] Les tribunaux de la Colombie‑Britannique se sont généralement rangés à l’avis exprimé par lord Denning dans l’arrêt Bater c. Bater, [1950] 2 All E.R. 458 (C.A.), à savoir que la norme civile de la prépondérance des probabilités [traduction] « peut comporter des degrés de probabilité » (p. 459), selon l’objet du litige. Voici ce qu’il a dit :
[traduction] [Une cour civile] n’adopte pas une norme aussi sévère que le ferait une cour criminelle, même en examinant une accusation de nature criminelle, mais il reste qu’elle exige un degré de probabilité proportionné aux circonstances. [p. 459]
[28] En l’espèce, la juge du procès a cité les propos suivants de la juge Neilson dans la décision H.F. c. Canada (Attorney General), par. 154 :
[traduction] La cour est justifiée d’exiger un degré de probabilité plus élevé qui soit « proportionné aux circonstances » : . . .
[29] Dans l’arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, portant sur une question d’ordre constitutionnel, le juge en chef Dickson s’est rallié à l’approche formulée dans l’arrêt Bater. À son avis, un « degré très élevé de probabilité » exigeait que la preuve soit forte et persuasive et qu’elle fasse ressortir nettement les conséquences de la décision quelle qu’elle soit (p. 138) :
Compte tenu du fait que l’article premier est invoqué afin de justifier une violation des droits et libertés constitutionnels que la Charte vise à protéger, un degré très élevé de probabilité sera, pour reprendre l’expression de lord Denning, « proportionné aux circonstances ». Lorsqu’une preuve est nécessaire pour établir les éléments constitutifs d’une analyse en vertu de l’article premier, ce qui est généralement le cas, elle doit être forte et persuasive et faire ressortir nettement à la cour les conséquences d’une décision d’imposer ou de ne pas imposer la restriction.
[30] Une « norme variable » de probabilité n’a toutefois pas fait l’unanimité. Dans l’arrêt Continental Insurance Co. c. Dalton Cartage Co., [1982] 1 R.C.S. 164, le juge en chef Laskin l’a en effet écartée. À son avis, pour tenir compte de la gravité de l’allégation, le juge du procès devait plutôt examiner la preuve « plus attentivement » (p. 169-171) :
Chaque fois qu’il y a une allégation de conduite moralement blâmable ou qui peut revêtir un aspect criminel ou pénal et que l’allégation se présente dans le cadre d’un litige civil, le fardeau de la preuve qui s’applique est toujours celui de la preuve suivant la prépondérance des probabilités. . .
. . . L’appréciation des éléments de preuve se rapportant au fardeau de la preuve implique nécessairement une question de jugement, et un juge de première instance est fondé à examiner la preuve plus attentivement si la preuve offerte doit établir des allégations sérieuses. . .
Je n’estime pas que ce point de vue [celui de l’arrêt Bater] s’écarte du principe d’une norme de preuve fondée sur la prépondérance des probabilités ni qu’il appuie une norme variable. La question dans toutes les affaires civiles est de savoir quelle preuve il faut apporter et quel poids lui accorder pour que la cour conclue qu’on a fait la preuve suivant la prépondérance des probabilités.
[31] Suivant les décisions ontariennes rendues en matière de discipline professionnelle, la norme de la prépondérance des probabilités exige que la preuve soit [traduction] « claire et persuasive et qu’elle se fonde sur des éléments solides » (voir Heath c. College of Physicians & Surgeons (Ontario) (1997), 6 Admin. L.R. (3d) 304 (C. Ont. (Div. gén.)), par. 53).
(2) La jurisprudence britannique récente
[32] Au Royaume‑Uni, il appert de certaines décisions que, selon la gravité des questions en jeu, la norme de preuve pénale s’applique même dans une affaire civile. Dans l’arrêt R (McCann) c. Crown Court at Manchester, [2003] 1 A.C. 787, [2002] UKHL 39, lord Steyn s’exprime comme suit au par. 37 :
[traduction] . . . je conviens qu’en raison de la gravité des questions en jeu, il serait normalement nécessaire de faire appel, dans une certaine mesure, à la norme de preuve civile plus stricte : In re H (Minors) (Sexual Abuse : Standard of Proof) [1996] AC 563, 586 D‑H, lord Nicholls of Birkenhead. Essentiellement pour des raisons d’ordre pratique, le recorder de Manchester a décidé d’appliquer la norme pénale. La Cour d’appel a indiqué que ce choix est opportun dans la plupart des cas. Lord Bingham of Cornhill a fait remarquer que la norme civile plus stricte est presque identique à la norme appliquée au pénal. Je ne rejette aucun de ces points de vue. Mais à mon avis, le pragmatisme commande de faciliter la tâche des tribunaux en leur enjoignant d’appliquer la norme pénale dans toute affaire relative à l’article premier.
[33] Dans l’arrêt In re H. (Minors) (Sexual Abuse : Standard of Proof), [1996] A.C. 563 (H.L.), lord Nicholls aborde un autre aspect, celui de [traduction] « la probabilité ou [de] l’improbabilité intrinsèque d’un événement » (p. 586) :
[traduction] . . . la probabilité ou l’improbabilité intrinsèque d’un événement est un élément à prendre en compte pour soupeser les probabilités et décider si, tout bien considéré, l’événement a eu lieu. Plus l’événement est improbable, plus la preuve offerte doit être forte pour l’établir suivant la prépondérance des probabilités.
[34] Plus récemment, dans l’arrêt In re B (Children), [2008] 3 W.L.R. 1, [2008] UKHL 35, rendu le 11 juin 2008, la Chambre des lords s’est de nouveau penchée sur la question de la norme de preuve. Après l’audition du présent pourvoi, l’avocat du procureur général du Canada, Me Southey, a porté cet arrêt à l’attention de notre Cour sans que les avocats des autres parties ne s’y opposent.
[35] Lord Hoffmann y fait état de la « confusion » qui règne au sein des tribunaux britanniques sur le sujet (par. 5) :
[traduction] Une certaine confusion a toutefois été créée par des décisions donnant à penser que la norme de preuve peut varier selon la gravité de la faute alléguée, voire celle des conséquences pour l’intéressé. Ces décisions appartiennent à trois catégories. Dans la première, le tribunal qualifie l’affaire de civile à une fin donnée (p. ex., pour l’application de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales), mais il estime néanmoins, vu la gravité des conséquences de l’instance, que la norme de preuve pénale ou l’équivalent devrait s’appliquer. Dans la deuxième catégorie, le tribunal opine que lorsqu’un événement est intrinsèquement improbable, de solides éléments de preuve peuvent être nécessaires pour le convaincre qu’il est plus probable que l’événement se soit produit que le contraire. Dans la troisième catégorie, le juge confond simplement la norme de preuve et le rôle de la probabilité intrinsèque pour décider si une partie s’est acquittée ou non du fardeau de la preuve au regard de la norme applicable.
[36] La Chambre des lords a conclu à l’unanimité à l’existence d’une seule norme de preuve en matière civile. Lord Hoffmann dit au par. 13 :
[traduction] Je pense que le temps est venu d’affirmer une fois pour toutes qu’il n’y a en matière civile qu’une seule norme de preuve : il doit être plus probable que le fait allégué s’est produit que le contraire.
Or, lord Hoffmann n’a pas désapprouvé l’application de la norme pénale selon la question en jeu. Après avoir très clairement énoncé qu’une seule norme de preuve s’appliquait en matière civile, il poursuit au par. 13 en tenant des propos plutôt énigmatiques :
[traduction] Je n’entends pas désapprouver l’une ou l’autre des décisions comprises dans la première catégorie, mais je conviens avec lord Steyn dans McCann’s, p. 812 que ce serait beaucoup plus clair si les tribunaux disaient simplement que, même s’il s’agit d’une instance civile, vu la nature de la question en jeu, il est indiqué d’appliquer la norme pénale.
[37] Lord Hoffmann ajoute que la prise en compte de la probabilité intrinsèque ne constitue pas une règle de droit (par. 15) :
[traduction] J’insiste sur les mots que j’ai mis en italiques [« dans la mesure où cela est indiqué dans les circonstances »]. Lord Nicholls [dans In re H] n’a pas énoncé une règle de droit. Il n’existe qu’une seule règle de droit : il faut prouver qu’il est plus probable que le fait a eu lieu que le contraire. Le sens commun — et non le droit — exige, pour trancher à cet égard, qu’on tienne compte, dans la mesure où cela est indiqué, de la probabilité intrinsèque.
[38] L’arrêt In re B a été rendu sous le régime de la Children Act 1989 du Royaume‑Uni. Bien que ses observations sur la norme de preuve applicable ne valent que pour cette loi, la baronne Hale explique que ni la gravité de l’allégation ni celle des conséquences possibles ne devraient modifier la norme de preuve appliquée pour établir les faits. Voici ce qu’elle dit aux par. 70‑72 :
[traduction] Vos seigneuries, pour cette raison, j’irais plus loin et je clamerais haut et fort que la norme de preuve applicable pour établir les faits nécessaires au respect du critère du par. 31(2) ou à l’application des considérations liées au bien‑être de l’article premier de la loi de 1989 est simplement la prépondérance des probabilités, ni plus ni moins. Ni la gravité de l’allégation, ni celle des conséquences ne devraient modifier la norme de preuve appliquée pour établir les faits. La probabilité intrinsèque ne doit être prise en compte, s’il y a lieu, que pour découvrir la vérité.
Pour ce qui est des conséquences, elles sont toujours sérieuses quelle que soit l’issue de l’instance. L’enfant peut voir sa relation avec sa famille sérieusement compromise ou s’exposer encore à un préjudice important. À l’inverse, le père ou la mère peut voir sa relation avec l’enfant sérieusement compromise ou avoir encore la possibilité de maltraiter cet enfant ou un autre.
Pour ce qui est de la gravité de l’allégation, il n’y a pas de lien logique ou nécessaire entre gravité et probabilité. Le comportement gravement préjudiciable — comme le meurtre — est suffisamment rare pour être la plupart du temps intrinsèquement improbable. Malgré cela, lorsque, par exemple, on découvre un corps à la gorge tranchée, mais aucune arme à proximité, le meurtre est loin d’être improbable. D’autres comportements gravement préjudiciables, comme l’alcoolisme ou la toxicomanie, sont malheureusement trop répandus et loin d’être improbables.
(3) Résumé des différentes approches
[39] Voici en résumé quelles sont selon moi les différentes approches possibles dans une affaire civile où un comportement criminel ou moralement répréhensible est allégué :
(1) La norme de preuve pénale s’applique selon la gravité de l’allégation.
(2) Une norme de preuve intermédiaire se situant entre la civile et la pénale, proportionnée aux circonstances, s’applique.
(3) Lorsque l’allégation est grave, la norme de preuve n’est pas plus stricte, mais la preuve doit faire l’objet d’un examen plus attentif.
(4) La norme de preuve n’est pas plus stricte, mais la preuve doit être claire et convaincante.
(5) La norme de preuve n’est pas plus stricte, mais plus l’événement est improbable, plus la preuve doit être solide pour satisfaire au critère de la prépondérance des probabilités.
(4) L’approche qui devrait désormais être celle des cours de justice canadiennes
[40] Comme l’a fait la Chambre des lords, notre Cour devrait selon moi affirmer une fois pour toutes qu’il n’existe au Canada, en common law, qu’une seule norme de preuve en matière civile, celle de la prépondérance des probabilités. Le contexte constitue évidemment un élément important et le juge ne doit pas faire abstraction, lorsque les circonstances s’y prêtent, de la probabilité ou de l’improbabilité intrinsèque des faits allégués non plus que de la gravité des allégations ou de leurs conséquences. Toutefois, ces considérations ne modifient en rien la norme de preuve. À mon humble avis, pour les motifs qui suivent, il faut écarter les approches énumérées précédemment.
[41] L’arrêt Hanes c. Wawanesa Mutual Insurance Co., [1963] R.C.S. 154, p. 158‑164, a clairement établi que la norme pénale ne s’applique pas en matière civile au Canada. La preuve hors de tout doute raisonnable exigée en matière criminelle est liée à la présomption d’innocence dont bénéficie l’accusé dans un procès pénal. Le fardeau de la preuve incombe toujours à la poursuite. Comme l’a expliqué le juge Cory dans l’arrêt R. c. Lifchus, [1997] 3 R.C.S. 320, par. 27 :
Premièrement, il faut indiquer clairement au jury que la norme de la preuve hors de tout doute raisonnable a une importance vitale puisqu’elle est inextricablement liée au principe fondamental de tous les procès pénaux : la présomption d’innocence. Ces deux concepts sont pour toujours intimement liés l’un à l’autre, comme Roméo et Juliette ou Oberon et Titania, et ils doivent être présentés comme formant un tout. Si la présomption d’innocence est le fil d’or de la justice pénale, alors la preuve hors de tout doute raisonnable en est le fil d’argent, et ces deux fils sont pour toujours entrelacés