R. c. Marshall

R. c. Marshall
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1999-09-17
Recueil
[1999] 3 RCS 456
Numéro de dossier
26014
Juges
Lamer, Antonio; L'Heureux-Dubé, Claire; Gonthier, Charles Doherty; Cory, Peter deCarteret; McLachlin, Beverley; Iacobucci, Frank; Binnie, William Ian Corneil
En appel de
Nouvelle-Écosse
Sujets
Droit des autochtones
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 26014
Contenu de la décision
R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 456
Donald John Marshall, Jr. Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
et
Le procureur général du Nouveau‑Brunswick,
la West Nova Fishermen’s Coalition,
le Native Council of Nova Scotia
et l’Union of New Brunswick Indians Intervenants
Répertorié: R. c. Marshall
No du greffe: 26014.
1998: 5 novembre; 1999: 17 septembre.
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Binnie.
en appel de la cour d’appel de la nouvelle‑écosse
Indiens ‑‑ Droits issus de traités -- Droits de pêche ‑‑ Indien mi’kmaq accusé d’avoir pêché pendant la période de fermeture à l’aide d’un filet prohibé et d’avoir vendu du poisson pêché sans permis en contravention de la réglementation fédérale sur les pêches ‑‑ L’accusé possédait‑il un droit issu de traité l’autorisant à prendre et à vendre du poisson sans être tenu de se conformer à la réglementation? ‑‑ Traités conclus par les Mi’kmaq en 1760 et en 1761 ‑‑ Règlement de pêche des provinces maritimes, DORS/93‑55, art. 4(1)a), 20 ‑‑ Règlement de pêche (dispositions générales), DORS/93‑53, art. 35(2).
L’accusé, un Indien mi’kmaq, a été inculpé de trois infractions énoncées dans la réglementation fédérale sur les pêches: avoir vendu des anguilles sans permis, avoir pêché sans permis et avoir pêché pendant la période de fermeture au moyen de filets illégaux. Il a admis avoir vendu 463 livres d’anguilles qu’il avait pêchées sans permis à l’aide d’un filet prohibé, pendant la période de fermeture. La seule question en litige au procès était celle de savoir s’il possédait un droit issu des traités conclus en 1760 et 1761 qui l’autorisait à prendre et à vendre du poisson sans être tenu de se conformer à la réglementation. Pendant les négociations qui ont abouti à la signature de ces traités, en réponse au gouverneur, qui leur demandait «s’ils avaient été mandatés par leurs tribus pour proposer autre chose à ce moment», les chefs indiens ont demandé l’établissement de maisons de troc (postes de traite) «afin de leur fournir des biens nécessaires, en échange de leurs pelleteries». Toutefois, le document écrit contenait seulement la promesse par les Mi’kmaq qu’ils «ne trafiquer[aient], ne troquer[aient] et n’échanger[aient] aucune marchandise, de quelque manière que ce soit, si ce n’est avec les personnes ou les gérants des maisons de troc qui seront désignées ou établies par le gouverneur de Sa Majesté». Bien que cette «clause relative au commerce» soit formulée de façon négative sous forme de restriction de la capacité des Mi’kmaq de commercer avec d’autres personnes que les représentants du gouvernement, le juge du procès a conclu qu’elle avait pour effet d’accorder aux Mi’kmaq le droit positif d’apporter le produit de leurs activités de chasse, de pêche et de cueillette aux postes de traite pour en faire le commerce. Il a également conclu que, lorsque l’obligation de commerce exclusif et le système des maisons de troc et des commerçants patentés sont tombés en désuétude, le «droit d’apporter» des marchandises a disparu. L’accusé a été déclaré coupable des trois chefs d’accusation qui pesaient contre lui. La Cour d’appel a confirmé les déclarations de culpabilité. Elle a conclu que la clause relative au commerce ne conférait aucun droit aux Mi’kmaq, mais constituait plutôt un mécanisme qui leur avait été imposé en vue d’aider à l’établissement d’une paix durable entre eux et les Britanniques, en éliminant le besoin des Mi’kmaq de commercer avec les ennemis des Britanniques ou avec des commerçants sans scrupules.
Arrêt (les juges Gonthier et McLachlin sont dissidents): Le pourvoi est accueilli et l’acquittement est ordonné relativement à toutes les accusations.
Le juge en chef Lamer et les juges L’Heureux‑Dubé, Cory, Iacobucci et Binnie: Lorsqu’elle a interprété les traités, la Cour d’appel a commis une erreur en rejetant l’utilisation de la preuve extrinsèque en l’absence d’ambiguïté. Premièrement, même dans le contexte commercial moderne, il est possible de faire appel à des éléments de preuve extrinsèques pour démontrer qu’un document donné ne renferme pas toutes les conditions d’une entente. Deuxièmement, même dans le cas d’un document censé contenir toutes les conditions d’un traité, des éléments de preuve extrinsèques relatifs au contexte historique et culturel d’un traité peuvent être admis, même en l’absence d’ambiguïté ressortant à la lecture du traité. Troisièmement, lorsqu’un traité a été conclu oralement et subséquemment couché par écrit par des représentants de la Couronne, il serait inacceptable que cette dernière fasse fi des conditions dont les parties ont convenu oralement, alors qu’elle se fonde sur celles qui ont été consignées par écrit.
Le traité conférait davantage que le simple droit d’apporter les produits de la chasse et de la pêche aux maisons de troc. Bien que les traités établissent un covenant (engagement) restrictif et ne parlent aucunement d’un droit positif des Mi’kmaq de commercer, ils ne contiennent pas l’ensemble des promesses qui ont été faites et des conditions dont les parties ont convenu mutuellement. Bien que le juge du procès ait inféré certaines conséquences positives de l’existence de la clause relative au commerce libellée négativement, une réparation aussi limitée est insuffisante lorsque le traité rédigé par les Britanniques ne concorde pas avec le procès‑verbal des séances de négociation qu’ils ont eux‑mêmes rédigé, et lorsque l’existence de conditions plus favorables ressort clairement des autres documents et éléments de preuve que le juge du procès a considérés fiables. Une attitude de retenue aussi excessive envers le document constatant le traité ne tient pas compte comme il se doit des problèmes de preuve auxquels font face les peuples autochtones. L’interprétation étroite du juge du procès de ce qui constituait «le traité» a conduit à la conclusion de droit tout aussi étroite selon laquelle le droit des Mi’kmaq de commercer, tel qu’il existait, s’est éteint dans les années 1780. C’est à l’intention commune des parties en 1760 qu’il faut donner effet. La clause relative au commerce n’aurait pas favorisé les objectifs des Britanniques (des relations harmonieuses avec un peuple mi’kmaq autosuffisant) ni ceux des Mi’kmaq (l’accès aux «biens nécessaires» européens, sur lesquels ils étaient venus à compter) si les Mi’kmaq n’avaient pas été assurés, implicitement ou explicitement, d’avoir un accès continu aux ressources de la faune pour en faire le commerce.
Le présent pourvoi doit être accueilli parce que rien de moins ne saurait protéger l’honneur et l’intégrité de la Couronne dans ses rapports avec les Mi’kmaq en vue d’établir la paix avec eux et de s’assurer leur amitié, autant qu’il soit possible de dégager aujourd’hui la teneur des promesses faites par traité. Si le droit est disposé à suppléer aux lacunes de contrats écrits ‑‑ préparés par des parties bien informées et leurs conseillers juridiques ‑‑ afin d’en dégager un résultat sensé et conforme à l’intention des deux parties, quoiqu’elle ne soit pas exprimée, il ne saurait demander moins de l’honneur et de la dignité de la Couronne dans ses rapports avec les Premières nations. Est incompatible avec l’honneur et l’intégrité de la Couronne une interprétation des événements qui a pour effet de transformer une demande positive des Mi’kmaq pour que soit prise une mesure commerciale en un engagement par ces derniers de ne pas faire quelque chose. Il n’est pas non plus logique de conclure que le gouverneur, qui cherchait de bonne foi à satisfaire aux demandes commerciales des Mi’kmaq, a accepté la proposition de ces derniers de mettre sur pied un établissement commercial mais refusé de protéger dans le traité l’accès des Mi’kmaq aux choses qui devaient faire l’objet du commerce, même si l’identité et le prix de ces choses avaient été déterminés lors de la négociation du traité. L’arrangement commercial doit être interprété de manière à donner sens et substance aux promesses orales faites par la Couronne pendant la négociation du traité. La promesse d’accès aux «biens nécessaires» au moyen du commerce des ressources de la faune était l’élément fondamental, et, lorsqu’un droit a été accordé, il faut plus que la simple disparition du mécanisme créé en vue d’en faciliter l’exercice pour justifier la conclusion que le droit lui‑même est caduc ou éteint.
Il faut faire une distinction entre une liberté dont jouissent tous les citoyens et un droit de participer à la même activité qui est conféré par un texte juridique particulier, tel un traité. Un droit général dont jouissent tous les citoyens peut faire l’objet d’une promesse exécutoire dans le cadre d’un traité. Par conséquent, l’accusé n’a pas besoin de démontrer l’existence de droits commerciaux préférentiels, mais seulement l’existence de droits commerciaux issus de traités. Depuis l’édiction de la Loi constitutionnelle de 1982 , le fait que le contenu des droits de chasse, de pêche et de commerce conférés par traité aux Mi’kmaq n’était pas plus large que les droits dont jouissaient les autres citoyens n’affecte en rien la protection plus grande qu’ils accordent actuellement aux Mi’kmaq, à moins que les droits des Mi’kmaq n’aient été éteints avant le 17 avril 1982.
Les droits issus du traité de l’accusé se limitent au fait de pouvoir se procurer les «biens nécessaires» (expression qui s’entend aujourd’hui d’une subsistance convenable), et ne s’étendent pas à l’accumulation de richesses illimitées. Ainsi interprétés, toutefois, ils constituent des droits issus de traité au sens de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 . L’élément du traité qui survit n’est pas la promesse littérale d’établir des maisons de troc, mais un droit issu de traité qui permet de continuer à pouvoir se procurer les biens nécessaires en pratiquant la chasse et la pêche et en échangeant le produit de ces activités traditionnelles, sous réserve des restrictions qui peuvent être justifiées suivant le critère établi dans Badger. Ce qui est envisagé, ce n’est pas un droit de commercer de façon générale pour réaliser des gains financiers, mais plutôt un droit de commercer pour pouvoir se procurer des biens nécessaires. Le droit issu du traité est un droit réglementé qui peut, par règlement, être circonscrit à ses limites appropriées. Des limites de prises, dont il serait raisonnable de s’attendre à ce qu’elles permettent aux familles mi’kmaq de s’assurer une subsistance convenable selon les normes d’aujourd’hui, peuvent être établies par règlement et appliquées sans porter atteinte au droit issu du traité. Un tel règlement respecterait le droit issu du traité et ne constituerait pas une atteinte qui devrait être justifiée suivant la norme établie dans l’arrêt Badger.
L’accusé a pris et vendu les anguilles pour subvenir à ses besoins et à ceux de sa conjointe. Il ne pouvait exercer le droit que lui confère le traité de pêcher et de commercer à des fins de subsistance qu’à l’entière discrétion du ministre. En conséquence, si la période de fermeture et le régime discrétionnaire de délivrance de permis étaient appliqués, ils porteraient atteinte au droit de pêcher à des fins commerciales conféré par le traité à l’accusé, et l’interdiction de vendre le produit de sa pêche porterait atteinte à son droit de commercer à des fins de subsistance. En l’absence de justification des prohibitions réglementaires, l’accusé a droit à l’acquittement.
Les juges Gonthier et McLachlin (dissidents): Chaque traité doit être examiné à la lumière de son contexte historique et culturel particulier et, en l’absence d’ambiguïté, il est possible recourir à la preuve extrinsèque pour interpréter des traités conclus avec des Autochtones. Il peut être utile d’interpréter un traité en deux étapes. Dans un premier temps, il convient d’examiner le texte de la clause litigieuse pour en déterminer le sens apparent, dans la mesure où il peut être dégagé, en soulignant toute ambiguïté et tout malentendu manifestes pouvant résulter de différences linguistiques et culturelles. Cet examen conduira à une ou à plusieurs interprétations possibles de la clause. Dans un deuxième temps, le ou les sens dégagés du texte du droit issu de traité doivent être examinés sur la toile de fond historique et culturelle du traité. Il est possible que l’examen de l’arrière‑plan historique fasse ressortir des ambiguïtés latentes ou d’autres interprétations que la première lecture n’a pas permis de déceler.
Les traités de 1760 et 1761 ne confèrent pas un droit général de commercer. L’élément central de la clause relative au commerce est l’obligation faite aux Mi’kmaq de ne commercer qu’avec les Britanniques. Constitue un aspect accessoire de cette obligation la promesse implicite que les Britanniques établiront des postes de traite où les Mi’kmaq pourront commercer. Ces mots ne confèrent pas, à première vue, un droit général de commercer. Le contexte historique et culturel de la signature des traités n’établit pas non plus l’existence d’un tel droit. Le juge du procès était amplement justifié de conclure que les Mi’kmaq avaient compris le processus de négociation ainsi que les conditions particulières des traités qu’ils signaient. De plus, suivant la preuve historique, ni les Mi’kmaq ni les Britanniques n’entendaient créer par cette clause un droit général de commercer ou ne considéraient qu’elle avait cet effet. Pour réaliser leur objectif mutuel, en l’occurrence la paix, les deux parties ont donc convenu de certaines concessions. Les Mi’kmaq ont renoncé à leur autonomie commerciale et aux droits généraux de commercer qu’ils possédaient en tant que sujets britanniques, et ils ont accepté d’être liés par le régime commercial établi par les traités. En contrepartie, les Britanniques se sont engagés à établir des postes de traite stables où il était possible de se procurer des marchandises européennes à des conditions favorables, tant que durerait le régime de commerce exclusif. Il était entendu, tant par les Mi’kmaq que par les Britanniques, que le «droit d’apporter» des marchandises pour en faire le commerce était un droit limité, subordonné à l’existence du régime de commerce exclusif et de maisons de troc. La conclusion que les deux parties comprenaient que les traités accordaient un droit précis et limité ‑‑ savoir celui d’apporter des marchandises aux maisons de troc pour en faire le commerce ‑‑ est confirmée par la conduite des Mi’kmaq et des Britanniques après la signature des traités. Peu après la conclusion des traités, les Britanniques ont cessé d’exiger que les Mi’kmaq commercent uniquement avec eux et, en 1762, ils ont remplacé les coûteuses maisons de troc par des commerçants patentés. Le régime des commerçants patentés a à son tour disparu au cours des années 1780. Le régime de commerce exclusif et de maisons de troc était une mesure temporaire, qui visait à instaurer la paix dans une région perturbée et qui avait été convenue par des parties ayant depuis longtemps des rapports hostiles. Lorsque la restriction aux activités commerciales des Mi’kmaq a cessé d’exister, la nécessité de compenser le retrait de leur autonomie commerciale a elle aussi disparu. Les Mi’kmaq ont dès lors acquis le droit général ‑‑ non issu de traité ‑‑ de chasser, de pêcher et de commercer que possédaient tous les sujets britanniques de la région. Les conditions justifiant le droit d’apporter des marchandises aux postes de traite pour en faire le commerce dont avaient convenu les parties avaient cessé d’exister.
Compte tenu de la conclusion du juge du procès que le «droit d’apporter» des marchandises aux maisons de troc pour en faire le commerce a cessé d’exister en même temps que l’obligation de commerce exclusif sur laquelle il reposait, il s’ensuit que les traités n’ont pas accordé un droit indépendant à des maisons de troc qui aurait survécu à la disparition du régime de commerce exclusif. Par conséquent, ce droit ne peut être invoqué au soutien de l’argument voulant qu’il existe, aujourd’hui, un droit de commercer qui exempterait l’appelant de l’application de la réglementation sur les pêches.
Jurisprudence
Citée par le juge Binnie
Arrêts mentionnés: R. c. Denny (1990), 55 C.C.C. (3d) 322; R. c. Badger, [1996] 1 R.C.S. 771; International Casualty Co. c. Thomson (1913), 48 R.C.S. 167; R. c. Taylor and Williams (1981), 62 C.C.C. (2d) 227, autorisation de pourvoi rejetée, [1981] 2 R.C.S. xi; Delgamuukw c. Colombie‑Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010; R. c. Sioui, [1990] 1 R.C.S. 1025; Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335; R. c. Horse, [1988] 1 R.C.S. 187; Simon c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 387; R. c. Sundown, [1999] 1 R.C.S. 393; R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, conf. (1993), 80 B.C.L.R. (2d) 75; Jack c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 294; R. c. Horseman, [1990] 1 R.C.S. 901; R. c. Isaac (1975), 13 N.S.R. (2d) 460; R. c. Cope (1981), 132 D.L.R. (3d) 36; M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée, [1999] 1 R.C.S. 619; The «Moorcock» (1889), 14 P.D. 64; Société hôtelière Canadien Pacifique Ltée c. Banque de Montréal, [1987] 1 R.C.S. 711; The Case of The Churchwardens of St. Saviour in Southwark (1613), 10 Co. Rep. 66b, 77 E.R. 1025; Roger Earl of Rutland’s Case (1608), 8 Co. Rep. 55a, 77 E.R. 555; Sikyea c. The Queen, [1964] R.C.S. 642; R. c. George, [1966] R.C.S. 267; R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075; R. c. Bombay, [1993] 1 C.N.L.R. 92; Province of Ontario c. Dominion of Canada and Province of Quebec; In re Indian Claims (1895), 25 R.C.S. 434; Ontario Mining Co. c. Seybold (1901), 32 R.C.S. 1; R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723; R. c. N.T.C. Smokehouse Ltd., [1996] 2 R.C.S. 672; R. c. Nikal, [1996] 1 R.C.S. 1013; R. c. Adams, [1996] 3 R.C.S. 101; R. c. Côté, [1996] 3 R.C.S. 139.
Citée par le juge McLachlin (dissidente)
R. c. Sundown, [1999] 1 R.C.S. 393; R. c. Badger, [1996] 1 R.C.S. 771; R. c. Sioui, [1990] 1 R.C.S. 1025; Simon c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 387; R. c. Horseman, [1990] 1 R.C.S. 901; Nowegijick c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 29; R. c. Horse, [1988] 1 R.C.S. 187.
Lois et règlements cités
Act to prevent any private Trade or Commerce with the Indians, S.N.S. 1760, 34 Geo. II, ch. 11.
Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 830 [abr. & rempl. ch. 27 (1er suppl.), art. 182 ; mod. 1991, ch. 43, art. 9 (ann., art. 15 )].
Loi constitutionnelle de 1982, art. 35(1) , 52 .
Loi sur les pêches, L.R.C. (1985), ch. F‑14, art. 7(1) .
Règlement de pêche des provinces maritimes, DORS/93‑55, art. 4(1)a), 5, 20.
Règlement de pêche (dispositions générales), DORS/93‑53, art. 35(2).
Règlement sur les permis de pêche communautaires des Autochtones, DORS/93‑332, art. 4.
Traités conclus avec les Mi’kmaq en 1760 et en 1761.
Doctrine citée
«As Long as the Sun and Moon Shall Endure»: A Brief History of the Maritime First Nations Treaties, 1675 to 1783. Fredericton: Paul & Gaffney, 1986.
Bourgeois, Donald J. «The Role of the Historian in the Litigation Process», Canadian Historical Review, LXVII, 2 (juin 1986), 195‑205.
Daugherty, W. E. Historique des traités avec les Indiens des Maritimes. Ottawa: Ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien, 1983.
Dickason, Olive Patricia. «Amerindians Between French and English in Nova Scotia, 1713‑1763», American Indian Culture and Research Journal, X, 4 (1986), 31‑56.
Dickinson, G. M., and R. D. Gidney. «History and Advocacy: Some Reflections on the Historian’s Role in Litigation», Canadian Historical Review, LXVIII, 4 (décembre 1987), 576‑85.
Fisher, Robin. «Judging History: Reflections on the Reasons for Judgment in Delgamuukw v. B.C.», B.C. Studies, XCV (automne 1992), 43‑54.
Henderson, James [Sákéj] Youngblood. «Interpreting Sui Generis Treaties» (1997), 36 Alta. L. Rev. 46.
MacFarlane, R. O. «Indian Trade in Nova Scotia to 1764», in Report of the Annual Meeting of the Canadian Historical Association, held at McGill University, Montreal, May 20–22, 1934, with Historical Papers. Toronto: University of Toronto Press, 1935, 57‑67.
MAWIW District Council and Indian and Northern Affairs Canada. «We Should Walk in the Tract Mr. Dummer Made»: A Written Joint Assessment of Historical Materials . . . Relative to Dummer’s Treaty of 1725 and All Other Related or Relevant Maritime Treaties and Treaty Negotiations. St. John, N.-B., 1992.
Nova Scotia. Executive Council. Nova Scotia Executive Council Minutes, February 11, 1760, July 18, 1768.
Ray, Arthur J. «Creating the Image of the Savage in Defence of the Crown: The Ethnohistorian in Court», Native Studies Review, VI, 2 (1990), 13‑29.
Rotman, Leonard I. «Defining Parameters: Aboriginal Rights, Treaty Rights, and the Sparrow Justificatory Test» (1997), 36 Alta. L. Rev. 149.
Stagg, Jack. Anglo‑Indian Relations in North America to 1763 and an Analysis of the Royal Proclamation of 7 October 1763. Ottawa: Centre de la recherche historique, Ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien, 1981.
Treitel, G. H. The Law of Contract, 9th ed. London: Sweet & Maxwell, 1995.
Upton, Leslie F. S. Micmacs and Colonists: Indian‑White Relations in the Maritimes, 1713‑1867. Vancouver: University of British Columbia Press, 1979.
Waddams, S. M. The Law of Contracts, 3rd ed. Toronto: Canada Law Book, 1993.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Nouvelle‑Écosse (1997), 159 N.S.R. (2d) 186, 468 A.P.R. 186, 146 D.L.R. (4th) 257, [1997] 3 C.N.L.R. 209, [1997] N.S.J. No. 131 (QL), qui a confirmé une décision de la Cour provinciale, [1996] N.S.J. No. 246 (QL), qui avait déclaré l’accusé coupable de trois infractions visées à la Loi sur les pêches . Pourvoi accueilli, les juges Gonthier et McLachlin sont dissidents.
Bruce H. Wildsmith, c.r., et Eric A. Zscheile, pour l’appelant.
Michael A. Paré, Ian MacRae et Gordon Campbell, pour l’intimée.
Bruce Judah, c.r., pour l’intervenant le procureur général du Nouveau‑Brunswick.
A. William Moreira, c.r., et Daniel R. Pust, pour l’intervenante West Nova Fishermen’s Coalition.
D. Bruce Clarke, pour l’intervenant Native Council of Nova Scotia.
Henry J. Bear, pour l’intervenant Union of New Brunswick Indians.
Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges L’Heureux-Dubé, Cory, Iacobucci et Binnie rendu par
1 Le juge Binnie -- Par un matin d’août, il y a six ans, l’appelant et un ami, tous deux des Indiens mi’kmaq, sont allés pêcher l’anguille avec leur petit hors‑bord dans les eaux côtières de Pomquet Harbour, dans le comté d’Antigonish en Nouvelle‑Écosse. Ils en ont pris 463 livres, qu’ils ont vendues pour 787,10 $, activités pour lesquelles l’appelant a été arrêté et accusé.
2 Par un matin d’août également, mais il y a plus longtemps de cela, soit environ 235 ans, le révérend John Seycombe, de Chester en Nouvelle‑Écosse, missionnaire et, parfois, compagnon de table du gouverneur, a écrit avec satisfaction dans son journal, [traduction] «Deux Indiennes ont apporté des peaux de phoque et des anguilles pour les vendre». Cette transaction s’est apparemment déroulée sans arrestation ni autre incident. L’élément de continuité entre ces événements est, semble‑t‑il, que les Mi’kmaq subviennent en partie à leurs besoins en pêchant et en faisant le commerce du poisson (y compris l’anguille), et ce depuis que les Européens ont visité pour la première fois, au 16e siècle, les côtes du territoire qui est maintenant la Nouvelle‑Écosse. L’appelant affirme que les Mi’kmaq ont le droit de continuer à le faire en vertu d’un droit issu d’un traité conclu avec la Couronne britannique en 1760. Comme l’a souligné ma collègue le juge McLachlin, l’appelant est coupable des infractions reprochées sauf si ses activités étaient protégées par un droit existant -- ancestral ou issu de traité. Aucun droit ancestral n’a été invoqué; l’appelant a décidé de fonder sa cause entièrement sur les traités conclus par les Mi’kmaq en 1760 et en 1761.
3 Le juge du procès ([1996] N.S.J. No. 246 (QL) (C. prov.)) a considéré que les conditions du Traité de paix et d’amitié signé le 10 mars 1760 à Halifax étaient applicables. Les parties ne s’entendent pas quant à l’existence de conditions verbales ni quant aux effets de la «clause relative au commerce» figurant dans ce document. De cette distance, après plus de deux siècles, les événements sont nécessairement vus comme «dans un miroir, d’une manière obscure». En mars 1760, les parties négociaient dans l’ombre de la grande tourmente militaire et politique qui a suivi la chute des forteresses françaises de Louisbourg, du Cap Breton (en juin 1758) et de Québec (en septembre 1759). Les signataires mi’kmaq avaient été des alliés du roi français, et Montréal continuerait de faire partie de la Nouvelle‑France jusqu’à sa chute en juin 1760. Les Britanniques avaient presque complété l’expulsion des Acadiens du sud de la Nouvelle‑Écosse. Il s’écoulerait encore trois ans avant la signature du Traité de Paris, qui mettait fin aux hostilités, et l’édiction de la Proclamation royale de 1763. Six ans seulement avant la signature des traités, le gouverneur britannique de la Nouvelle‑Écosse avait pris une proclamation (le 14 mai 1756) offrant une récompense à qui prendrait, morts ou vifs, des Mi’kmaq en Nouvelle‑Écosse, territoire qui comprenait alors le Nouveau‑Brunswick. Les traités ont été conclus à un moment où les Britanniques tentaient d’étendre et de solidifier leur emprise sur leurs possessions du nord. L’objectif implicite des traités avec les Mi’kmaq était la réconciliation et la reconnaissance d’avantages mutuels.
4 Je suis d’avis d’accueillir le présent pourvoi parce que rien de moins ne saurait protéger l’honneur et l’intégrité de la Couronne dans ses rapports avec les Mi’kmaq en vue d’établir la paix avec eux et de s’assurer leur amitié, autant qu’il soit possible de dégager aujourd’hui la teneur des promesses faites par traité. En tirant cette conclusion, je reconnais que, si le présent litige découlait d’une transaction commerciale moderne entre deux parties jouissant d’un pouvoir de négociation relativement égal, ou si, comme ont conclu les juridictions inférieures, le court document rédigé à Halifax, sous la direction du gouverneur Charles Lawrence le 10 mars 1760, devait être considéré comme l’«entente intégrale» entre les parties, il faudrait conclure que les Mi’kmaq ont mal protégé leurs intérêts. Toutefois, les tribunaux n’appliquent pas des règles d’interprétation strictes aux rapports fondés sur les traités. Dans R. c. Denny (1990), 55 C.C.C. (3d) 322, et dans des décisions antérieures citées dans cet arrêt, la Cour d’appel de la Nouvelle‑Écosse a confirmé le droit ancestral des Mi’kmaq de pêcher pour se nourrir. L’appelant affirme que le traité lui permet de pêcher à des fins commerciales. À mon avis, le Traité de 1760 confirme le droit des Mi’kmaq de continuer à assurer leur subsistance en se servant du produit de leurs activités de chasse, de pêche et de cueillette pour se procurer ce qu’on appelait en 1760 les «biens nécessaires». Ce droit a toujours été assujetti à la réglementation. Le ministère public ne prétend pas que le règlement en cause tient compte du droit issu du traité. Il plaide plutôt qu’aucun droit de la sorte n’existe. De plus, le ministère public n’a ni prétendu que ce droit avait été éteint avant 1982, ni tenté de justifier les diverses prohibitions en litige dans la présente affaire. En conséquence, je suis d’avis que l’appelant a droit à l’acquittement.
L’analyse
5 Pour analyser le droit issu de traité invoqué, il faut d’abord examiner les termes précis qui ont été utilisés dans tout document en constatant les conditions. En l’espèce, cette tâche se complique du fait que, en 1760 et en 1761, les Britanniques ont signé avec diverses communautés mi’kmaq une série d’ententes qu’ils entendaient consolider en un traité global avec les Mi’kmaq, mais qui, dans les faits, n’a jamais vu le jour. Le juge qui a présidé le procès, le juge Embree de la Cour provinciale de la Nouvelle‑Écosse, a conclu que, à la fin de 1761, des traités similaires avaient été conclus avec tous les villages mi’kmaq de la Nouvelle‑Écosse. Certains de ces documents sont disparus. Malgré l’existence de différences entre certains documents, le juge Embree a conclu que les conditions écrites applicables au présent litige figurent dans le Traité de paix et d’amitié conclu par le gouverneur Charles Lawrence le 10 mars 1760, dont voici le texte intégral:
[traduction] Traité de paix et d’amitié conclu par [Son Excellence Charles Lawrence], Esq., Gouv. et Com. en chef dans et pour la province de Sa Majesté la Nouvelle‑Écosse ou l’Acadie, avec Paul Laurent, Chef de la tribu des Indiens de LaHave, à Halifax, dans la province de la N.‑É. ou d’Acadie.
Je soussigné, Paul Laurent, en mon nom et au nom de la tribu des Indiens de LaHave dont je suis le chef, reconnais la juridiction et la domination de Sa Majesté le Roi George II sur les territoires de la Nouvelle‑Écosse ou d’Acadie et nous faisons notre soumission à sa Majesté de la manière la plus complète et la plus solennelle.
Et je promets en mon nom et au nom de ma tribu, de ne molester aucun des sujets de Sa Majesté et des personnes à leur charge, dans leurs établissements actuels ou futurs, ou dans leur commerce ou dans quelque autre chose dans ladite province de Sa Majesté ou ailleurs; et s’il arrive que quelque insulte, vol ou outrage soit commis par un membre de ma tribu, il sera donné satisfaction et fait restitution à la ou aux personnes lésées.
Que ni moi, ni aucun membre de ma tribu, n’inciterons les troupes ou soldats de Sa Majesté à déserter, ni ne les aiderons à s’enfuir, mais au contraire que nous nous efforcerons de les ramener à leur compagnie, régiment, fort ou garnison.
Qu’en cas de querelle ou mésentente entre moi‑même et les Anglais ou entre ces derniers et un membre de ma tribu, ni eux ni moi n’exercerons aucune vengeance personnelle, mais que nous demanderons réparation selon les lois établies dans les Dominions de Sa Majesté.
Que tous les prisonniers anglais que ma tribu ou moi avons faits seront remis en liberté et que nous nous efforcerons de convaincre les autres tribus de faire de même si des prisonniers sont entre leurs mains.
Et je promets en outre, en mon nom et au nom de ma tribu, que nous n’assisterons, ni directement ni indirectement, aucun des ennemis de Sa Majesté très sacrée le Roi George II, de ses héritiers ou successeurs, ni ne ferons quelque forme de commerce, de trafic ou d’échanges avec eux; mais qu’au contraire nous ferons tout ce qui est en notre pouvoir pour découvrir et signaler au gouverneur de Sa Majesté tout complot formé ou ourdi contre les sujets de Sa Majesté. Et je prends en outre l’engagement que nous ne trafiquerons, ne troquerons et n’échangerons aucune marchandise, de quelque manière que ce soit, si ce n’est avec les personnes ou les gérants des maisons de troc qui seront désignées ou établies par le gouverneur de Sa Majesté à Lunenbourg ou ailleurs en Nouvelle‑Écosse ou Acadie.
Et pour garantir plus efficacement l’exécution du présent traité en entier je prends l’engagement que certains membres de ma tribu, dont le nombre ne sera pas inférieur à deux, iront au plus tard en septembre prochain résider en tant qu’otages à Lunenburg ou à tel autre endroit en Nouvelle‑Écosse ou Acadie désigné à cette fin par le gouverneur de Sa Majesté pour ladite province, lesquels otages seront échangés ou encore relevés par d’autres quand ils le souhaiteront.
Et je promets, en mon nom et au nom de ma tribu que nous respecterons et observerons de la manière la plus stricte et la plus solennelle tous et chacun des articles qui précèdent convenus avec Son Excellence C. L., gouverneur de Sa Majesté.
En foi de quoi, j’ai apposé ma marque et mon sceau à Halifax en Nouvelle‑Écosse, le jour de mars mille
Paul Laurent
J’accepte tous les articles du traité susdit, en foi et en témoignage de quoi j’ai signé les présentes et y ai fait apposer mon sceau ce jour du mois de mars de la 33e année du règne de Sa Majesté et de l’an de Notre Seigneur -- 1760
Chas Lawrence [Je souligne.]
6 La partie soulignée du document, qu’on appelle la «clause relative au commerce», est formulée de façon négative sous forme de restriction de la capacité des Mi’kmaq de commercer avec d’autres personnes que des représentants du gouvernement. Une «maison de troc» était un genre de poste de traite. La preuve a démontré que, quelques années plus tard, les maisons de troc promises par le gouvernement avaient cessé d’exister en Nouvelle‑Écosse et que, en 1780, le régime de commerçants patentés par le gouvernement qui avait remplacé ces établissements était lui aussi tombé en désuétude, pendant que la Couronne britannique était préoccupée par la Révolution américaine. Le juge Embree a rejeté l’argument du ministère public que la clause relative au commerce n’était rien de plus qu’un engagement de ne pas faire quelque chose. Il a conclu, au par. 116, qu’elle avait eu pour effet d’accorder aux Mi’kmaq le droit positif [traduction] «d’apporter le produit de leurs activités de chasse, de pêche et de cueillette aux maisons de troc pour en faire le commerce». La Cour d’appel ((1997), 159 N.S.R. (2d) 186) a conclu que le juge du procès s’était mal exprimé lorsqu’il avait utilisé le mot «droit». Elle a statué que la clause relative au commerce ne conférait aucun droit aux Mi’kmaq, mais qu’elle constituait plutôt un [traduction] «mécanisme qui leur avait été imposé en vue d’aider à l’établissement d’une paix durable, en éliminant leur besoin de commercer avec les ennemis des Britanniques» (p. 208). Lorsque les maisons de troc ont disparu, d’affirmer la Cour, il en a été de même pour tout vestige de la restriction ou du droit, et cela a mis fin à la question.
7 La position de l’appelant est que la clause relative aux maisons de troc n’a pas seulement incorporé le droit de commercer dont on allègue l’existence, mais aussi celui de poursuivre les activités traditionnelles de chasse, de pêche et de cueillette pratiquées au soutien de ce commerce. Il semble clair que, pris isolément, les termes du document du 10 mars 1760 n’appuient pas l’argument de l’appelant. La question est de savoir si les négociations ont produit une entente plus large entre les Britanniques et les Mi’kmaq, qui n’aurait été constatée qu’en partie par le Traité de paix et d’amitié et qui protégerait les activités de l’appelant visées par la poursuite. Je dois souligner, au départ, que l’appelant exagère ses droits. J’estime que les droits issus du traité se limitent au fait de pouvoir se procurer les «biens nécessaires» (expression qui, selon moi, s’entend aujourd’hui d’une subsistance convenable), et ne s’étendent pas à l’accumulation de richesses illimitées. Interprétés ainsi, toutefois, ces droits sont, à mon avis, des droits issus de traité au sens de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 et ils sont assujettis aux règlements dont la justification peut se démontrer suivant le critère établi dans l’arrêt Badger (R. c. Badger, [1996] 1 R.C.S. 771).
8 Quoique l’exposé conjoint des faits n’indique pas expressément que l’appelant exerçait ses droits pour se procurer des biens nécessaires, notre Cour a été informée, au cours des plaidoiries, que l’appelant [traduction] «se livrait à des activités commerciales sur une petite échelle pour subvenir à ses besoins et à ceux de sa conjointe de fait». Le ministère public n’a pas contesté cette description de la situation, qui concorde avec l’ampleur des activités, la somme en cause et les autres faits pertinents. Si, à un moment donné, le commerce de l’appelant et les activités de pêche connexes devaient dépasser ce qui est raisonnablement requis pour pouvoir se procurer les biens nécessaires, suivant la définition donnée à ce terme plus loin dans les présents motifs, il cesserait de bénéficier de la protection du traité et il pourrait s’attendre à être traité en conséquence.
Les sources de la preuve
9 La Cour d’appel a appliqué une approche restrictive relativement à l’utilisation de la preuve extrinsèque dans l’interprétation des traités de 1760 et 1761. Les juges Roscoe et Bateman ont fait l’affirmation suivante, à la p. 194: [traduction] «Bien que les traités doivent être interprétés dans leur contexte historique, la preuve extrinsèque ne peut être utilisée pour aider à leur interprétation en l’absence d’ambiguïté». J’estime que cette approche doit être rejetée pour au moins trois raisons.
10 Premièrement, même dans le contexte commercial moderne, il est possible de faire appel à des éléments de preuve extrinsèques pour démontrer qu’un document donné ne renferme pas toutes les conditions d’une entente. Les règles d’interprétation applicables en droit des contrats sont généralement plus strictes que celles applicables aux traités. Pourtant, le professeur Waddams a dit ce qui suit, dans The Law of Contracts (3e éd. 1993), au par. 316:
[traduction] La règle d’exclusion de la preuve extrinsèque ne vise pas à écarter les éléments de preuve qui sont de nature à démontrer si l’entente a oui ou non été «couchée par écrit», ou si les parties avaient l’intention de faire de l’écrit le seul document constatant cette entente. La preuve de ces questions est un préalable à l’application de la règle, et tout élément de preuve pertinent à cet égard est admissible. C’est l’opinion qui a été exprimée par Corbin et par d’autres auteurs, et qui a été suivie dans le Second Restatement.
Voir également International Casualty Co. c. Thomson (1913), 48 R.C.S. 167, le juge Idington, à la p. 191, et G. H. Treitel, The Law of Contract (9e éd. 1995), à la p. 177. Pour un exemple de traité qui n’a été que partiellement couché par écrit, voir R. c. Taylor and Williams (1981), 62 C.C.C. (2d) 227 (C.A. Ont.) (autorisation de pourvoi refusée, [1981] 2 R.C.S. xi).
11 Deuxièmement, même dans le cas d’un document censé contenir toutes les conditions d’un traité, notre Cour a clairement indiqué dans des arrêts récents que des éléments de preuve extrinsèques relatifs au contexte historique et culturel d’un traité pouvaient être admis même en l’absence d’ambiguïté ressortant à la lecture même du traité. Le juge en chef adjoint MacKinnon de la Cour d’appel de l’Ontario a énoncé le principe suivant dans Taylor and Williams, précité, à la p. 236:
[traduction] . . . si la conduite des parties ou d’autres faits apportent des éléments de preuve concernant la manière dont celles‑ci comprenaient les conditions du traité, cette façon de comprendre et d’agir est utile pour donner corps aux conditions visées.
Cette proposition est mentionnée avec approbation dans les arrêts Delgamuukw c. Colombie‑Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010, au par. 87, et R. c. Sioui, [1990] 1 R.C.S. 1025, à la p. 1045.
12 Troisièmement, lorsqu’un traité a été conclu oralement et subséquemment couché par écrit par des représentants de la Couronne, il serait inacceptable que cette dernière fasse fi des conditions dont les parties ont convenu oralement, alors qu’elle se fonde sur celles qui ont été consignées par écrit, le juge Dickson (plus tard Juge en chef) dans Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335. S’exprimant pour la majorité, le juge Dickson a dit ceci, à la p. 388:
J’estime néanmoins que l’acte de cession n’autorisait pas Sa Majesté à ignorer les conditions verbales qui, selon ce que la bande avait cru comprendre, seraient incluses dans le bail. C’est en fonction de ces représentations verbales que doit être appréciée la conduite adoptée par Sa Majesté en s’acquittant de son obligation de fiduciaire. Elles définissent et limitent la lati