N.A. c. 1416992 Ontario Ltd. et L.C.

N.A. c. 1416992 Ontario Ltd. et L.C.
Collection
Tribunal canadien des droits de la personne
Date
2018-12-19
Référence neutre
2018 TCDP 33
Numéro(s) de dossier
T2106/2215, T2107/2315
Décideur(s)
Bryan, J. Dena
Type de la décision
Décision
Contenu de la décision
Tribunal canadien des droits de la personne
Canadian Human Rights Tribunal
Référence : 2018 TCDP
33
Date :
19 décembre 2018
Dossiers nos :
T2106/2215 et T2107/2315
Entre :
N.A.
la plaignante
- et -
Commission canadienne des droits de la personne
la Commission
- et -
1416992 Ontario Ltd. et L.C.
les intimés
Décision
Membre :
J. Dena Bryan
Table des matières
I. Introduction 1
II. Questions préliminaires 3
Demande d’exclusion de témoins 3
Demande d’ordonnance de confidentialité 3
III. Cadre juridique 7
IV. Preuve présentée à l’audience 15
1. N.A. (la plaignante) 18
2. Janette Dinner 34
3. Mahir (Mark) Marson 46
4. Mustafa Hussein 48
5. L.C. (le particulier intimé) 50
6. Vivek Sharma 60
7. S.A.S, le propriétaire 60
8. A.S., le fils du propriétaire 69
V. Crédibilité et conclusions de fait 69
VI. Conclusion 77
VII. Réparation 78
A. Indemnité pour perte de salaire 79
B. Indemnité pour préjudice moral 82
C. Indemnité pour acte délibéré ou inconsidéré 83
VIII. Ordonnance 84
Indemnisation 84
Intérêts payables par les intimés sur les indemnités accordées 85
Confidentialité 85
Maintien de la compétence 86
I. Introduction
[1] Il s’agit d’une décision portant sur deux plaintes réunies, toutes deux datées du 4 juin 2014. La première plainte a été déposée par la plaignante contre son ancien collègue, le particulier intimé. La seconde plainte a été déposée contre son ancien employeur, la société intimée 1416992 Ontario Ltd, exploitée sous le nom d’ATL Logistics. Les allégations découlent de la période d’emploi de la plaignante, soit du 3 octobre 2011 au 25 janvier 2012.
[2] Selon la plainte, le particulier intimé et la société intimée ont agi de manière discriminatoire à l’endroit de la plaignante pour des motifs fondés sur le sexe pendant que celle-ci travaillait comme commis de bureau pour la société intimée. La plaignante dit avoir été victime d’une série d’actes de harcèlement sexuel de la part du particulier intimé, y compris des demandes et des commentaires importuns à caractère sexuel, que la plaignante a perçus comme intimidants, injurieux et offensants.
[3] La plaignante allègue qu’elle a informé la directrice de bureau de la société intimée de la conduite offensante du particulier intimé à son égard. La plaignante allègue également qu’elle a informé l’épouse du propriétaire de la société intimée de la conduite offensante du particulier intimé à son égard. La plaignante allègue qu’à la suite de ses plaintes concernant la conduite offensante du particulier intimé à son égard, la société intimée n’a pas fait enquête sur sa plainte ni mis fin au comportement offensant du particulier intimé. La plaignante allègue que la société intimée a réduit ses heures de travail et modifié ses fonctions.
[4] Le 25 janvier 2016, le propriétaire de la société intimée a tenu une réunion à son bureau, à laquelle ont participé la plaignante, le particulier intimé et d’autres collègues. La plaignante allègue que le propriétaire de la société intimée l’a confrontée de façon inappropriée au sujet de sa plainte contre le particulier intimé, qu’il a agi avec colère et agressivité envers elle, ce qui l’a fait se sentir gênée, humiliée et effrayée. La plaignante allègue qu’elle a fui le lieu de travail après la réunion et qu’elle a attendu des nouvelles de la société intimée pour savoir si elle pouvait retourner au travail dans le bâtiment de bureaux principal plutôt que de travailler seule avec le particulier intimé dans le bâtiment de répartition.
[5] Le 25 août 2015, en vertu de l’alinéa 44(3)a) de la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. 1985, ch. H-6 (la LCDP), la Commission canadienne des droits de la personne (la Commission) a demandé au président du Tribunal canadien des droits de la personne (le Tribunal) de désigner un membre pour instruire la plainte.
[6] La plaignante a déposé un exposé des précisions contenant les détails de sa plainte. La Commission a déposé un exposé des précisions contenant les détails de la plainte. La société intimée a déposé un exposé des précisions pour répondre à la plainte et énoncer les détails de sa défense. La plaignante a déposé une réplique à l’exposé des précisions de la société intimée.
[7] Me Warsame a représenté la Commission tout au long de la procédure. La société intimée a participé à la procédure, quoique de façon sporadique, et était représentée par un avocat à certaines conférences de gestion de l’instance. Immédiatement avant et pendant l’audience, la société intimée était représentée par le fils du propriétaire. La plaignante s’est représentée elle-même tout au long de la procédure.
[8] Le particulier intimé, bien qu’on lui en ait donné l’occasion, n’a pas produit d’exposé des précisions ou de documents et n’a pas déposé de réponse à la plainte ni aux exposés des précisions déposés par les autres parties. À certains moments, les coordonnées du particulier intimé n’étaient pas à la disposition du greffe.
[9] Compte tenu de la participation irrégulière et peu fréquente du particulier intimé aux téléconférences de gestion de l’instance, celui-ci a été informé avant le début de l’audience que s’il ne fournissait pas de documents lors du processus habituel de divulgation préalable à l’audience, ne préparait pas de liste de témoins ou n’indiquait pas s’il comptait participer à l’audience en appelant des témoins ou en contre-interrogeant des témoins, sa participation pourrait se limiter à être un témoin et à présenter des observations finales. Le particulier intimé n’a pas déposé de documents ni donné un avis de son intention de convoquer des témoins et de contre-interroger des témoins.
[10] La société intimée a appelé le particulier intimé à témoigner le 27 juillet 2016. Le particulier intimé a assisté à l’audience un certain nombre de jours, arrivant après le début de l’audience, s’assoyant au fond de la salle et repartant avant la fin des témoignages de la journée. À une occasion, il est arrivé au beau milieu du contre-interrogatoire d’un témoin et a indiqué qu’il aimerait le contre-interroger. Comme il n’avait pas assisté à l’interrogatoire principal ni au contre-interrogatoire du témoin et qu’il n’avait pas avisé le Tribunal de son intention d’assister à l’audience et de participer ce jour-là, le Tribunal a informé le particulier intimé que sa demande de contre-interrogatoire ne pouvait être acceptée à court préavis et qu’elle retarderait ou prolongerait de façon excessive le témoignage du témoin. Le particulier intimé a informé le Tribunal qu’il avait l’intention de présenter des observations finales le dernier jour de l’audience, mais il ne s’est pas présenté.
[11] L’audience a duré cinq jours et s’est déroulée à Brampton, en Ontario, du 25 au 29 juillet 2016. En tout, neuf témoins ont été entendus.
[12] Pour les motifs exposés ci-après, le Tribunal a conclu que les plaintes portées contre le particulier intimé et la société intimée, pour des motifs de harcèlement sexuel en tant qu’acte discriminatoire au sens de l’article 14 de la LCDP, sont fondées.
II. Questions préliminaires
Demande d’exclusion de témoins
[13] Dans les échanges de courriels préalables à l’audience, la société intimée a demandé l’exclusion des témoins. La Commission et la plaignante ne s’y sont pas opposées et cette demande a donc été acceptée.
[14] Dans le contexte de la discussion concernant l’exclusion des témoins, le Tribunal a informé les parties que les membres du public non identifiés ne seraient pas autorisés à entrer dans la salle d’audience sans préavis, et toutes les parties ont accepté cette façon de faire.
Demande d’ordonnance de confidentialité
[15] Lors d’une téléconférence de gestion de l’instance tenue juste avant l’audience, la plaignante s’est dite préoccupée par le fait que les décisions du Tribunal sont publiées sur le site Web du Tribunal et sur CanLII, et que ses enfants et d’autres personnes pourraient consulter la décision et lire les détails explicites de ce que le particulier intimé lui aurait dit. La plaignante a demandé que la décision publiée ne fasse pas mention de son nom au complet.
[16] Au début de l’audience, la requête de la plaignante en vue d’obtenir une ordonnance de confidentialité a été abordée en tant que question préliminaire. La société intimée n’avait pas d’objection et a fait sa propre demande pour que la mention de sa dénomination commerciale, ATL Logistics, ne figure pas dans l’en-tête puisqu’elle avait vendu les actifs de la société et que les acquéreurs utilisaient la dénomination commerciale ATL Logistics. La société intimée a conservé la société à numéro pour agir à titre d’intimée dans la présente plainte. Le propriétaire de la société intimée a également demandé que ses initiales soient utilisées. Au cours de l’audience, le fils du propriétaire a également demandé que ses initiales soient utilisées.
[17] La plaignante ne s’est pas opposée à la demande de la société intimée de retirer la dénomination commerciale « ATL Logistics » de l’en-tête et d’utiliser les initiales du propriétaire de la société intimée.
[18] La Commission ne s’est pas opposée à la demande de la plaignante d’utiliser ses initiales ni à la demande de la société intimée de retirer la dénomination commerciale « ATL Logistics » de l’en-tête et d’utiliser les initiales du propriétaire de la société intimée.
[19] Le particulier intimé n’était pas présent au début de l’audience, mais il est arrivé avant la présentation des exposés préliminaires et a assisté à la discussion concernant l’ordonnance de confidentialité. Il n’avait aucune objection aux demandes des parties d’utiliser leurs initiales et a confirmé qu’il aimerait que ses initiales soient également utilisées. La plaignante, la Commission et la société intimée ne se sont pas opposées à la demande du particulier intimé.
[20] À l’audience, j’ai accueilli la demande d’ordonnance de confidentialité des parties. Voici les motifs de cette décision.
[21] L’article 52 de la LCDP prévoit que l’instruction d’un dossier devant le Tribunal devrait être publique, mais il prévoit aussi que le Tribunal peut, dans des circonstances bien précises, prendre toute mesure ou rendre toute ordonnance qu’il juge nécessaire pour assurer la confidentialité de l’instruction. Ces circonstances bien précises sont définies au paragraphe 52(1) de la LCDP.
[22] Selon l’alinéa 52(1)c) de la LCDP, le Tribunal peut prendre toute mesure ou rendre toute ordonnance pour assurer la confidentialité de l’instruction s’il est convaincu qu’il y a un risque sérieux de divulgation de questions personnelles ou autres, de sorte que la nécessité d’empêcher leur divulgation dans l’intérêt des personnes concernées l’emporte sur l’intérêt qu’a la société à ce que l’instruction soit publique.
[23] La Commission prend également note de la décision A.B. c. Eazy Express Inc., 2014 TCDP 35, qui confirme le pouvoir des tribunaux d’utiliser les initiales pour assurer la confidentialité en l’espèce. Dans Eazy Express Inc., la Commission a demandé au Tribunal d’identifier la plaignante, un témoin et deux autres personnes qui n’ont pas témoigné, de préférence par des initiales autres que les leurs. Selon la Commission, les questions personnelles, qui ne traitaient pas de discrimination, abordées au cours de l’audience causeraient un préjudice injustifié aux intéressés si les faits en cause étaient rendus publics. L’intimée s’est opposée à la demande de la Commission.
[24] Le Tribunal était d’accord pour dire que certaines des questions personnelles qui ont été abordées à l’audience pourraient éventuellement nuire à la plaignante et à un autre témoin si elles étaient divulguées. Le Tribunal a décidé d’anonymiser la décision en utilisant des initiales pour identifier la plaignante et l’un des témoins.
[25] Enfin, la Commission prend note de la décision Wall c. University of Waterloo (1995), 27 CHRR D/44 (Comm. d’enq. de l’Ont.). Le particulier intimé dans cette affaire a demandé une ordonnance de non-publication des éléments de preuve qui le concernaient. Il était un représentant élu et ne voulait pas que les allégations aient une [traduction] « incidence indue sur sa réputation publique ». En premier lieu, le Tribunal a rendu une ordonnance interdisant la publication du nom du particulier intimé en attendant la publication de la décision.
[26] Par la suite, la Commission a demandé une ordonnance interdisant la publication du nom de la plaignante, et l’université intimée a également demandé une ordonnance interdisant la publication de son nom, soutenant qu’il serait injuste d’imposer une ordonnance de non-publication pour une seule partie et que l’ordonnance devrait être accordée à toutes les parties qui l’ont demandée. Le Tribunal a rendu une ordonnance interdisant la publication des noms des parties jusqu’à ce que la décision soit rendue parce que toutes les parties l’avaient demandée. Le Tribunal a examiné la jurisprudence et les lois provinciales concernant les audiences à huis clos et les ordonnances de non-publication.
[27] Dans la décision Guzman c. T, [1997] BCCHRD No 1, 27 CHRR D/349, le Tribunal a cité le principe juridique selon lequel les tribunaux sont maîtres de leur propre procédure et de leurs propres processus, y compris la publication de renseignements d’identification (paragraphes 9 et 10).
[28] En l’espèce, aucune des parties n’a demandé une audience à huis clos ou une interdiction de publication, de sorte qu’il n’y a aucune incidence sur l’intérêt public à l’égard des audiences sur les droits de la personne. La plaignante a demandé que ses initiales soient utilisées parce que les détails de ce qu’elle prétend que l’intimé lui a dit et fait n’avaient pas été communiqués à ses jeunes filles, et parce qu’elle ne voulait pas qu’elles ou d’autres membres de sa famille et amis lisent les détails en ligne. Les autres parties n’ont pas soulevé d’objection et ont aussi demandé l’utilisation des initiales dans la décision publique pour protéger leur identité.
[29] Compte tenu de l’accord des parties sur la question de la confidentialité et conformément à l’alinéa 52(1)c) de la LCDP, je suis persuadée que la divulgation publique des documents particulièrement délicats pourrait causer un préjudice indu à la plaignante, au particulier intimé et à la société intimée. J’estime donc qu’il convient d’assurer la confidentialité des parties, comme demandé. En conséquence, le particulier intimé est ci­après désigné par ses initiales « L.C. ». Le propriétaire de la société intimée est ci­après désigné le « propriétaire ». Le fils du propriétaire est ci-après désigné par les initiales « A.S. ». La société intimée sera désignée comme telle tout au long du document et le nom de la société à numéro sera utilisé dans l’intitulé. La plaignante est ci-après désignée par les initiales « N.A. ».
[30] Après avoir accueilli la demande de confidentialité initiale des parties, le Tribunal a décidé, de sa propre initiative, que tous les documents déposés en preuve faisant référence aux parties susmentionnées devraient également être caviardés en conséquence pour donner suite à la demande de confidentialité initiale des parties.
III. Cadre juridique
[31] La plainte est présentée en vertu de deux articles de la LCDP, soit les articles 7 et 14. Suivant l’alinéa 7a) de la LCDP, constitue un acte discriminatoire, s’il est fondé sur un motif de distinction illicite, le fait de refuser d’employer ou de continuer d’employer un individu. Suivant l’alinéa 14(1)c) de la LCDP, constitue un acte discriminatoire, s’il est fondé sur un motif de distinction illicite, le fait de harceler un individu en matière d’emploi. Le paragraphe 14(2) de la LCDP prévoit expressément que le harcèlement sexuel est réputé être un harcèlement fondé sur un motif de distinction illicite.
A. Preuve prima facie de harcèlement sexuel
[32] Il incombe à la plaignante d’établir une preuve prima facie de harcèlement sexuel. Pour établir une preuve prima facie de harcèlement sexuel au titre de l’article 14 de la LCDP, la plaignante doit établir que le particulier intimé l’a harcelée sexuellement sur le lieu de travail ou dans le cadre de son emploi.
[33] Une preuve prima facie de discrimination est « […] celle qui porte sur les allégations qui ont été faites et qui, si on leur ajoute foi, est complète et suffisante pour justifier un verdict en faveur de la plaignante, en l’absence de réplique de l’employeur intimé » (Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears, 1985 CanLII 18 (CSC), au paragraphe 28, ci-après « Simpsons-Sears »).
[34] Le degré de preuve requis pour établir une preuve prima facie de discrimination a été abordé dans l’arrêt Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Bombardier Inc. (Bombardier Aéronautique Centre de formation), 2015 CSC 39, [2015] 2 RCS 789 (ci-après « Bombardier »), dans le contexte de la Charte québécoise des droits et libertés. La Cour a confirmé que le plaignant devait satisfaire à la norme de preuve selon la prépondérance des probabilités, et que le renvoi à une preuve prima facie ne signifiait pas un fardeau de preuve moins lourd :
[65] En conséquence, l’utilisation de l’expression « discrimination prima facie » ne doit pas être assimilée à un allègement de l’obligation du demandeur de convaincre le tribunal selon la norme de la prépondérance des probabilités, laquelle continue toujours de lui incomber. Le passage de l’arrêt O’Malley cité plus haut appuie d’ailleurs cette conclusion. La Cour y affirme qu’il faut une preuve « complète et suffisante », soit une preuve qui correspond au degré de preuve requis en droit civil. Sauf exception prévue par la loi, il n’existe en droit québécois qu’un seul degré de preuve en matière civile, la prépondérance des probabilités : art. 2804 du Code civil du Québec; voir aussi Banque Canadienne Nationale c. Mastracchio, 1961 CanLII 88 (SCC), [1962] R.C.S. 53, p. 57; Rousseau c. Bennett, 1955 CanLII 84 (SCC), [1956] R.C.S. 89, p. 92-93; Parent c. Lapointe, 1952 CanLII 1 (SCC), [1952] 1 R.C.S. 376, p. 380 […]
[35] Lorsqu’un plaignant établit une preuve prima facie de discrimination, il a droit à un redressement en l’absence de justification de la part de l’employeur (Commission ontarienne des droits de la personne c. Etobicoke, [1982] 1 R.C.S. 202, à la page 208; Lincoln c. Bay Ferries Ltd., 2004 CAF 204, au paragraphe 18).
[36] Dans l’arrêt Janzen c. Platy Enterprises Ltd., [1989] 1 R.C.S. 1252, à la page 1284, la Cour a décrit le harcèlement sexuel de la manière suivante :
Sans chercher à fournir une définition exhaustive de cette expression, j’estime que le harcèlement sexuel en milieu de travail peut se définir de façon générale comme étant une conduite de nature sexuelle non sollicitée qui a un effet défavorable sur le milieu de travail ou qui a des conséquences préjudiciables en matière d’emploi pour les victimes du harcèlement. C’est un abus de pouvoir, comme l’a souligné l’arbitre Shime dans la décision Bell v. Ladas, précitée, et comme cela a été largement reconnu par d’autres arbitres et commentateurs. Le harcèlement sexuel en milieu de travail est un abus de pouvoir tant économique que sexuel. Le harcèlement sexuel est une pratique dégradante, qui inflige un grave affront à la dignité des employés forcés de le subir. En imposant à un employé de faire face à des gestes sexuels importuns ou à des demandes sexuelles explicites, le harcèlement sexuel sur le lieu de travail est une atteinte à la dignité de la victime et à son respect de soi, à la fois comme employé et comme être humain.
[37] Dans la décision Canada (Commission des droits de la personne) c. Canada (Forces armées) et Franke, 1999 CanLII 18902 (CF), [1999] 3 CF 653, la Cour a conclu que, pour qu’une allégation de harcèlement sexuel soit confirmée, les points qui suivent doivent être établis :
les actes qui constituent le fondement de la plainte doivent être importuns, ou devraient être jugés importuns par une personne raisonnable;
la conduite doit être de nature sexuelle;
normalement, le harcèlement sexuel exige un degré de persistance ou de gravité de la conduite, mais, dans certaines circonstances, un seul incident peut être suffisamment grave pour créer un milieu de travail empoisonné ou hostile;
lorsque le harcèlement sexuel a lieu dans un milieu de travail et que l’employeur a un service du personnel et une politique anti-harcèlement sexuel efficace, la victime de harcèlement doit aviser l’employeur de la présumée conduite offensante.
À la page 662, la Cour a ainsi décrit les éléments d’une conduite « non sollicitée » :
[…]
Afin de déterminer si la conduite est importune, le tribunal tient compte de la réaction de la plaignante au moment où l’événement en question s’est produit et détermine si celle-ci a expressément démontré, par son comportement, que la conduite était importune. Si la preuve montre que la plaignante a bien accueilli la conduite, la plainte sera rejetée.
[…]
Le degré de difficulté dépend du genre d’activité en cause : normalement, des avances sexuelles pressantes entraîneront rapidement un refus. Des sollicitations plus subtiles ou des insinuations « verbales » peuvent être ignorées et partant être simplement endurées par la plaignante.
Il n’est donc pas nécessaire de déterminer si un refus verbal a été exprimé dans tous les cas. Néanmoins, la plaignante doit établir, par exemple au moyen de son langage corporel ou en omettant à maintes reprises de répondre aux commentaires suggestifs, qu’elle a de quelque façon signalé à l’auteur du harcèlement que sa conduite était importune. Je ne me prononcerai pas sur les circonstances restreintes qui peuvent obliger l’employé à endurer une conduite répréhensible, comme la crainte de perdre son emploi. En pareil cas, la norme à appliquer en vue d’apprécier la conduite est celle de la personne raisonnable dans les mêmes circonstances.
À la page 662, la Cour a décrit les éléments de « nature sexuelle » :
[…]
Le harcèlement sexuel est une pratique de nature sexuelle qui compromet l’emploi d’un individu, a des effets négatifs sur l’exécution de son travail ou porte atteinte à sa dignité personnelle.
[…]
Le harcèlement sexuel peut se manifester tant sur le plan physique que psychologique. Ses formes les moins graves comprennent les insinuations verbales et les marques d’affection importunes. Le harcèlement sexuel peut cependant prendre la forme d’un comportement extrême comme la tentative de viol ou le viol. Physiquement, il peut s’agir d’étreintes, d’attouchements, de frôlements, de pincements ou de regards concupiscents. Psychologiquement, le harcèlement peut comporter des invitations continuelles à des rapports physiques intimes qui prennent d’abord la forme de sous-entendus et peuvent aller jusqu’aux demandes explicites de rendez-vous et de faveurs sexuelles.
[…]
Les tracasseries d’ordre sexuel, soit le second genre de harcèlement sexuel, découlent d’une conduite liée au sexe qui est hostile, intimidante ou offensante pour l’employé, mais qui n’a néanmoins aucun lien direct avec un avantage professionnel ou un préjudice tangibles. Cette conduite ennuyeuse crée plutôt un milieu de travail gênant et oblige en fait le travailleur à endurer cette ambiance comme condition de travail.
Le second sous-groupe englobe toutes les autres conduites de nature sexuelle qui rabaissent ou humilient la personne visée et créent ainsi un milieu de travail offensant. Cela comprend les sarcasmes de nature sexuelle, les commentaires et gestes obscènes ou provocants et les contacts physiques offensants sur le plan sexuel.
[38] La Cour a déclaré que la décision du tribunal quant à savoir si la conduite alléguée est « de nature sexuelle », « harcelante » ou « ennuyeuse » devrait être fondée sur les faits propres à l’affaire, compte tenu du critère de la personne raisonnable dans les mêmes circonstances, et éviter les stéréotypes fondés sur le sexe au sujet de ce qui constitue une conduite sociale acceptable ou courante dans un lieu de travail dominé par un sexe.
[39] En ce qui concerne la « persistance ou la gravité de la conduite », la Cour a déclaré, à la page 665 :
[…] un acte de harcèlement exige la présence d’un élément de persistance ou de répétition, même si […] un seul incident suffit peut-être pour créer un milieu de travail hostile.
[…] certaines formes de harcèlement sexuel, comme les agressions physiques, peuvent être suffisamment graves pour constituer en tant que telles du harcèlement sexuel. À cause de leur gravité, pareils incidents créeraient immédiatement un milieu de travail empoisonné […] une plaisanterie vulgaire d’ordre sexuel, bien qu’elle soit de mauvais goût, ne suffit généralement pas pour constituer du harcèlement sexuel et créerait rarement un milieu de travail défavorable.
Je souscris au critère de la proportionnalité que M. Drapeau a proposé dans l’ouvrage intitulé : Le harcèlement sexuel au travail :
[…] plus la conduite est grave et ses conséquences manifestes, moins la répétition sera exigée; à l’inverse, moins la conduite est grave et ses conséquences manifestes, plus la persistance devra être démontrée.
Ici encore, en déterminant si la conduite est suffisamment grave ou persistante pour empoisonner le milieu de travail, le juge des faits appliquera la norme objective de la « personne raisonnable » dans le contexte de l’affaire.
[40] En ce qui concerne la « notification de l’employeur », la Cour a déclaré, aux pages 665 et 666 :
Dans l’arrêt Janzen, la Cour suprême n’a pas tenu compte de cet élément, mais je crois que l’équité exige que l’employé avise, si possible, l’employeur de la présumée conduite offensante.
[…] pour que les politiques sur le harcèlement sexuel soient efficaces, l’employé devrait à mon avis informer l’employeur des problèmes qui se posent, afin de donner à celui-ci la possibilité de remédier à la situation.
[…]
La politique relative au harcèlement sexuel vise à assurer un milieu de travail sain; par conséquent, plus des mesures seront prises rapidement en vue d’éliminer les actes de harcèlement, moins il sera probable que pareils actes nuisent au milieu de travail.
[41] Ensemble, l’arrêt Janzen et la décision Franke définissent les éléments du harcèlement sexuel qui doivent être abordés dans la preuve de la plaignante pour établir une preuve prima facie de discrimination. Si la plaignante établit une preuve prima facie de discrimination, il incombe alors aux intimés d’établir selon la prépondérance des probabilités qu’il n’y a pas eu harcèlement sexuel. En d’autres termes, ils doivent jeter le doute sur la fiabilité ou la crédibilité de la plaignante.
[42] En vertu de l’article 65 de la LCDP, l’employeur est réputé responsable du harcèlement sexuel à l’endroit de ses employés, à moins qu’il puisse être établi, conformément au paragraphe (2), que le harcèlement sexuel a eu lieu sans le consentement de l’employeur et que ce dernier a pris toutes les mesures nécessaires pour empêcher que l’acte ou l’omission ait lieu, ou, s’il a eu lieu malgré les mesures prises par l’employeur, que celui-ci a tenté d’atténuer ou d’annuler les effets néfastes du harcèlement sexuel sur l’employé.
[43] L’article 65 de la LCDP est ainsi libellé :
65(1) Sous réserve du paragraphe (2), les actes ou omissions commis par un employé, un mandataire, un administrateur ou un dirigeant dans le cadre de son emploi sont réputés, pour l’application de la présente loi, avoir été commis par la personne, l’organisme ou l’association qui l’emploie.
(2) La personne, l’organisme ou l’association visé au paragraphe (1) peut se soustraire à son application s’il établit que l’acte ou l’omission a eu lieu sans son consentement, qu’il avait pris toutes les mesures nécessaires pour l’empêcher et que, par la suite, il a tenté d’en atténuer ou d’en annuler les effets.
(Non souligné dans l’original.)
[44] En vertu de cette disposition, l’employeur est responsable du harcèlement en milieu de travail dans le cas où celui‑ci est fondé sur un ou plusieurs motifs illicites énumérés à l’article 3 de la LCDP, à moins qu’il puisse satisfaire aux critères de la défense fondée sur la diligence raisonnable énoncés au paragraphe 65(2) de la LCDP.
[45] S’il y a eu harcèlement sexuel, il incombe à la société intimée d’établir, selon la prépondérance des probabilités, que le harcèlement sexuel a eu lieu sans son consentement et qu’elle a pris toutes les mesures nécessaires pour empêcher que l’acte ou l’omission ne soit commis ou, s’il a été commis, qu’elle a pris des mesures pour tenter d’atténuer ou d’annuler les effets néfastes du harcèlement sexuel sur l’employé, conformément au paragraphe 65(2) de la LCDP.
[46] Dans l’arrêt Robichaud c Canada (Conseil du Trésor) (1987) 2 RCS 84, le juge La Forest a précisé, à la page 92, que la LCDP, tout comme la disposition sur la responsabilité de l’employeur :
[…] ne vise pas à déterminer la faute ni à punir une conduite. Elle est de nature réparatrice. Elle vise à déceler les actes discriminatoires et à les supprimer.
À la page 94, le juge poursuit :
[…] si la Loi s’intéresse aux effets de la discrimination plutôt qu’à ses causes (ou motifs qui la sous­tendent), force est de reconnaître que seul l’employeur peut remédier à des effets peu souhaitables; seul l’employeur est en mesure de fournir le redressement le plus important, celui d’un milieu de travail sain.
[47] Dans la décision Hinds c. Canada (Commission de l’emploi et de l’immigration) (1988), 10 C.H.R.R. D/5683 (TCDP), au paragraphe 41611, le Tribunal a déclaré ce qui suit en appliquant le paragraphe 48(6) de la LCDP [le paragraphe 65(2) alors en vigueur] :
Bien que la LCDP n’exige pas que l’employeur maintienne un milieu de travail irréprochable, elle demande toutefois qu’il prenne des mesures promptes et efficaces lorsqu’il sait, ou qu’il devrait savoir, que la conduite de certains employés dans le milieu de travail constitue du harcèlement raciste […] Pour se soustraire a la responsabilité, l’employeur doit prendre des mesures raisonnables pour atténuer, autant qu’il le peut, le malaise qui règne dans le milieu de travail et pour donner aux personnes intéressées l’assurance qu’il a la ferme volonté de maintenir un milieu de travail exempt de harcèlement raciste. La réaction appropriée est donc à la fois prompte et efficace et sa force doit être fonction des circonstances du harcèlement, dans chaque cas.
[48] Ce devoir d’atténuation comprend un examen des mesures prises par une société intimée pour enquêter, tirer des conclusions et imposer un mécanisme de règlement. Dans la décision Sutton c. Jarvis Ryan Associates, et al., 2010 HRTO 2421, aux paragraphes 130 à 133, le Tribunal des droits de la personne de l’Ontario a statué sur l’obligation de la société intimée d’enquêter sur une plainte de discrimination ou de harcèlement :
[traduction]
Il est bien établi dans la jurisprudence du Tribunal qu’un employeur peut être tenu responsable de la façon dont il répond à une plainte de discrimination.
[49] Le raisonnement qui sous-tend le devoir d’enquêter sur une plainte de discrimination est de veiller à ce que les droits en vertu du Code des droits de la personne de l’Ontario (le Code) soient efficaces. Ainsi qu’il est précisé dans la décision Laskowska c. Marineland of Canada Inc., 2005 HRTO 30 (CanLII) (« Laskowska »), au paragraphe 53 :
[traduction]
Ce serait faire de la protection en vertu du paragraphe 5(1) visant à permettre un milieu de travail exempt de discrimination vide de sens si un employeur pouvait rester les bras croisés quand une plainte de discrimination a été faite et ne pas avoir à mener une enquête. Si tel était le cas, comment pourrait-il déterminer si un acte discriminatoire a été commis ou déterminer l’existence d’un milieu de travail empoisonné? Le devoir d’enquêter est un « moyen » qui permet à l’employeur de s’assurer qu’il atteint les « objectifs » dictés par le Code visant à offrir un environnement exempt de discrimination et à fournir à ses employés un environnement de travail sécuritaire.
[50] La jurisprudence du Tribunal a établi que le devoir d’enquêter de l’employeur est soumis à la norme du caractère raisonnable, non pas à celles de l’exactitude ou de la perfection. Dans la décision Laskowska, le Tribunal a énoncé ainsi le critère pertinent dont doit tenir compte l’employeur dans son devoir d’enquêter :
[traduction]
1. Sensibilisation aux questions de discrimination/harcèlement, mécanisme de plainte prévu par la politique et formation : était-on sensibilisé au problème de discrimination et de harcèlement dans le milieu de travail lors de l’incident? Existait­il une politique anti-discrimination/harcèlement appropriée? Existait-il un mécanisme de plainte proprement dit en place? La direction et les employés ont-ils bénéficié d’une formation adéquate?
Après la plainte : la gravité de l’incident, la rapidité d’intervention, la prise en charge de son employé, l’enquête et la mesure prise : Après qu’une plainte interne a été formulée, l’employeur a-t-il traité le dossier sérieusement? A-t-il réglé la question rapidement et avec doigté? A-t-il mené une enquête et agi de manière raisonnable?
Règlement de la plainte (y compris fournir au plaignant un environnement de travail sain) et communication : L’employeur a-t-il proposé une solution raisonnable dans les circonstances? Si le plaignant a choisi de retourner au travail, l’employeur pouvait-il lui assurer un environnement de travail sain, exempt de discrimination? A-t-il communiqué ses conclusions et interventions au plaignant?
[51] Dans la décision Laskowska, le Tribunal a aussi déclaré ce qui suit au paragraphe 60 :
[traduction]
Bien que les trois éléments ci-dessus soient de nature générale, leur application doit conserver une certaine souplesse pour tenir compte des faits propres à chaque cas. La norme est celle du caractère raisonnable, non pas celles de la décision correcte ou de la perfection. Il y aurait eu plusieurs options – toutes des mesures raisonnables – auxquelles aurait pu recourir l’employeur. Ce dernier n’est pas tenu de satisfaire à chacun des éléments dans tous les cas afin d’être considéré comme ayant agi de façon raisonnable, bien que ce serait l’exception plutôt que la norme. Il faut regarder chaque élément individuellement, puis dans l’ensemble avant de porter un jugement à savoir si l’employeur a agi de manière raisonnable.
IV. Preuve présentée à l’audience
[52] N.A. a décrit les actes et les commentaires que L.C. aurait dirigés contre elle et qu’elle a trouvés offensants. N.A. travaillait seule dans le bâtiment de répartition avec L.C., de sorte qu’il n’y avait aucun témoin du comportement offensant de L.C. à son égard. Elle a décrit les mesures qu’elle a prises pour traiter directement avec L.C., de même que les discussions qu’elle a eues avec sa superviseure et l’épouse du propriétaire. N.A. a déclaré que le comportement offensant de L.C. n’a pas cessé. La société intimée a réduit ses heures de travail et lui a demandé d’accomplir différentes tâches qu’elle trouvait difficiles et humiliantes, par exemple, nettoyer la salle de bain et aider le mécanicien dans le parc à camions.
[53] Suivant les conseils du Tribunal des droits de la personne de l’Ontario, N.A. a écrit une lettre au propriétaire, qu’elle a remise à Mme Dinner le 25 janvier 2012 pour que cette dernière la remette au propriétaire. Le propriétaire a convoqué une réunion de groupe. N.A. a affirmé que le propriétaire l’a confrontée avec colère et agressivité au sujet de sa plainte à l’endroit de L.C. en présence de L.C. et d’autres collègues, ce qui l’a fait se sentir effrayée, humiliée et honteuse. N.A. a quitté les lieux après cette réunion et n’est pas revenue. N.A. a affirmé qu’elle espérait que la société intimée communique avec elle et accepte de déménager son bureau dans le bâtiment de bureaux principal. La société intimée n’a pas communiqué avec N.A. après la réunion au sujet de sa plainte à l’endroit du particulier intimé ni de sa demande de déménager son poste de travail dans le bâtiment de bureaux principal. Après quelques semaines sans aucune communication entre N.A. et la société intimée, cette dernière a produit un relevé d’emploi indiquant que N.A. avait quitté son emploi puisqu’elle n’était pas revenue depuis le 25 janvier 2012.
[54] N.A. et la Commission ont appelé Mme Janette Dinner, directrice de bureau de la société intimée et superviseure immédiate de N.A., à témoigner au sujet de la façon dont N.A. a signalé la conduite offensante et de la réaction de la société intimée. Mme Dinner a également raconté sa propre expérience au sujet du comportement de L.C. à son égard, qu’elle a trouvé offensant et qui a eu lieu en privé et sans témoins.
[55] L.C., le particulier intimé, a été appelé à témoigner par la société intimée et a nié tous les commentaires et comportements à caractère sexuel allégués par N.A. et Mme Dinner. L.C. a laissé entendre que N.A. et Mme Dinner mentaient et que leurs fausses allégations étaient motivées par l’argent et/ou des préjugés raciaux à son égard.
[56] La société intimée a cru L.C. lorsqu’il a nié avoir eu un comportement offensant et tenu des propos offensants à l’endroit de N.A. et de Mme Dinner. La société intimée a laissé entendre que N.A. mentait et était motivée par l’argent. La société intimée a laissé entendre que le témoignage de Mme Dinner était faux et qu’elle aidait indûment N.A. La société intimée a laissé entendre que la motivation de Mme Dinner était fondée sur un préjugé racial envers L.C. et qu’elle en voulait personnellement à la société intimée.
[57] À titre subsidiaire, la société intimée a fait valoir que même si L.C. s’est comporté envers N.A. de la manière alléguée, la façon dont N.A. s’habille et partage des détails personnels intimes au travail aurait pu constituer une invitation ou un consentement au comportement de L.C. La société intimée a également reproché à Mme Dinner de ne pas avoir réglé la situation plus tôt, de ne pas avoir offert un milieu de travail exempt de harcèlement et de ne pas avoir avisé le propriétaire de la nature de la plainte de N.A. et de la façon de répondre à la plainte. En plus de L.C., la société intimée a fait comparaître cinq témoins.
[58] Le 25 janvier 2012 a été le dernier jour de travail de N.A. Le 8 février 2012, la société intimée a produit un relevé d’emploi indiquant qu’elle avait démissionné étant donné qu’elle avait quitté son emploi. N.A. nie avoir démissionné et prétend qu’elle a fait l’objet d’un congédiement déguisé le 25 janvier 2012 ou après cette date.
[59] Compte tenu du fait qu’il n’y a pas eu de témoins de la conduite alléguée de L.C. à l’égard de N.A. et de Mme Dinner, et que la preuve était contradictoire quant à la façon dont N.A. a signalé la conduite offensante, si elle l’a signalée, et quant à la connaissance de la plainte par la société intimée et à sa réponse, le cas échéant, le Tribunal doit évaluer la déposition orale de tous les témoins, évaluer leur fiabilité et leur crédibilité et tirer des conclusions de fait en se fondant sur les évaluations de la crédibilité.
[60] En ce qui concerne l’évaluation de la fiabilité et de la crédibilité des témoins, le Tribunal a examiné la décision Faryna c. Chorney, [1952] 2 D.L.R. 354 (B.C.C.A.), qui porte sur la crédibilité et la fiabilité des témoins. Le juge O’Halloran a déclaré, à la p. 357 :
[traduction]
On ne peut évaluer la crédibilité d’un témoin intéressé, en particulier dans les cas de témoignages contradictoires, en se fondant exclusivement sur le point de savoir si son comportement personnel inspire la conviction qu’il dit la vérité. Il faut soumettre la version qu’il propose des faits à un examen raisonnable de sa compatibilité avec les probabilit