Merck Sharp & Dohme Corp. c. Wyeth LLC

Merck Sharp & Dohme Corp. c. Wyeth LLC
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2021-04-30
Référence neutre
2021 CF 317
Numéro de dossier
T-1184-17
Contenu de la décision
Date : 20210430
Dossier : T‑1184‑17
Référence : 2021 CF 317
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 30 avril 2021
En présence de madame la juge en chef adjointe Gagné
ENTRE :
MERCK SHARP & DOHME CORP. et MERCK CANADA INC.
demanderesses
et
WYETH LLC
défenderesse
JUGEMENT ET MOTIFS PUBLICS
(Les motifs confidentiels du jugement et le jugement ont été rendus le 14 avril 2021)
TABLE DES MATIÈRES
I. Aperçu 4
II. Le brevet de composition 5
A. L’historique du brevet de composition 5
B. Les questions relatives au brevet 363 9
C. Les experts du brevet 363 10
(1) Les experts de Merck 10
(2) Les experts de Wyeth 12
D. La personne versée dans l’art [PVA] 13
E. Interprétation des revendications – Principes juridiques 14
F. Interprétation des revendications – Les revendications contestées sont‑elles limitées à 13 sérotypes? 15
G. Interprétation des revendications – signification du terme « immunogène » 22
H. Validité du brevet 363 26
(1) Nouveauté/Antériorité 26
(2) Revendication 1 du brevet 363 par rapport à Peña 2004 27
a) Divulgation 27
b) Caractère raisonnable 33
(3) Évidence du brevet 363 36
(4) Évidence des revendications relatives à la composition 38
a) L’idée originale des revendications relatives à la composition (revendications 1 à 6, 17 à 19 et 22 à 30) 38
b) Les connaissances générales courantes 39
c) Combler l’écart 45
d) Essai allant de soi de fabriquer un conjugué du sérotype 13 à la CRM197 47
(5) Évidence des revendications relatives aux méthodes/procédés de fabrication 52
I. Portée excessive/Inutilité 53
III. Les brevets relatifs à la formulation 53
A. Les questions relatives aux brevets de formulation 54
B. Les témoins des brevets relatifs à la formulation 55
(1) L’historique des brevets relatifs à la formulation 55
(2) L’expert de Merck 56
(3) L’expert de Wyeth 57
C. La personne versée dans l’art des brevets relatifs à la formulation 57
D. Les brevets relatifs à la formulation – Interprétation des revendications 59
(1) Le brevet 056 62
(2) Le brevet 111 64
E. L’antériorité : les brevets de formulation par rapport au brevet Chiron 67
(1) Le brevet de Chiron 67
(2) Divulgation 68
a) Utilisation de surfactants/de sels d’aluminium dans le brevet de Chiron 69
b) Contenants en silicone 72
(3) Le caractère réalisable 73
F. L’évidence 74
(1) Les connaissances générales courantes et l’état de la technique 75
a) Tampons 76
b) Sels d’aluminium 77
c) Contenants en silicone 78
d) Surfactants 79
e) Sélection des sérotypes 83
(2) L’état de la technique et l’idée originale 84
(3) La conduite des inventeurs 85
G. Double brevet 87
IV. Conclusion 88
V. Dépens 89
I. Aperçu
[1] Merck Canada Inc. et Merck Sharp & Dohme Corp. [collectivement Merck], demandent à ce que soient invalidés trois brevets canadiens, un brevet de composition et deux brevets de formulation, propriété de Wyeth LLC [Wyeth], relatifs à un vaccin pneumococcique polysaccharide‑protéine conjugué à 13 valents commercialisé sous le nom de Prevnar® 13.
[2] Merck affirme que Prevnar® 13 manque d’inventivité et qu’il ne méritait pas d’être protégé par un brevet. Merck adopte cette position en dépit du fait qu’il a fallu des années de recherche et d’essais cliniques pour développer Prevnar® 13; que Wyeth a réussi là où plusieurs concurrents avaient échoué et que Wyeth a immunisé plus de 1,5 milliard de personnes dans le monde pendant la décennie au cours de laquelle Prevnar® 13 bénéficiait d’un monopole.
[3] Si Wyeth a inventé quelque chose – et Merck soutient que Wyeth ne l’a pas fait, en raison de l’antériorité et de l’évidence – cette invention est tout au plus un vaccin comprenant 13 sérotypes. Dans la mesure où l’une des revendications n’est pas limitée à ces 13 sérotypes, Merck affirme qu’elle est trop large et que l’on ne pourrait pas la prédire de façon valable.
[4] Wyeth, pour sa part, déclare que ses brevets ont révélé au monde une plateforme pour fabriquer des vaccins polysaccharidiques conjugués comprenant treize sérotypes de pneumocoque ou plus. Selon Wyeth, Prevnar® 13 est le résultat d’années de travaux expérimentaux réalisés par des équipes de scientifiques et est, à ce jour, l’étalon de référence de l’industrie. Il fait valoir que son monopole ne se limite pas à treize sérotypes et qu’il couvrirait tout vaccin pneumococcique polysaccharide conjugué contenant les treize sérotypes cités dans les revendications de ses brevets, ainsi que tout autre sérotype connu ou cliniquement pertinent.
[5] Au début du procès, la capacité de Merck à agir était une question à trancher. Wyeth admet maintenant que ce n’est plus un problème puisque, pendant l’essai, Merck Canada Inc. a déposé une présentation de drogue nouvelle en vue de l’approbation de la vente d’un vaccin antipneumococcique conjugué polysaccharide‑protéine 15‑valent [V114] au Canada. Comme les parties sont toutes deux des sociétés pharmaceutiques innovatrices qui se font concurrence pour fabriquer des vaccins antipneumococciques plus récents et plus efficaces depuis le début des années 1980, Merck croit que Wyeth tentera d’utiliser ses brevets pour empêcher le V114 d’entrer sur le marché canadien.
[6] Cela dit, les brevets de Wyeth sont réputés valides. Merck a le fardeau de prouver le contraire.
II. Le brevet de composition
A. L’historique du brevet de composition
[7] Le Dr Peter R. Paradiso, anciennement responsable de la recherche et du développement chez Wyeth, est l’un des inventeurs inscrits dans le brevet canadien no 2,604,363 [le brevet 363 ou brevet de composition]. Il a témoigné de l’histoire de Wyeth dans le développement de vaccins conjugués et de l’histoire sous‑jacente à l’invention du brevet 363.
[8] Au cours de sa carrière chez Wyeth, il a participé à la découverte, au développement et à la recherche clinique qui ont mené à l’homologation de divers vaccins conjugués, dont les suivants :
HibTITER® (vaccin conjugué contre Haemophilus influenzae de sérotype b (Hib));
Tetramune® (vaccin combiné contre la diphtérie, le tétanos et la coqueluche et HibTITER);
Meningitec® (vaccin conjugué contre le sérogroupe C de Neisseria meningitidis);
Prevnar® (vaccin conjugué 7‑valent contre Streptococcus pneumoniae);
Prevnar® 13 (vaccin conjugué 13‑valent Streptococcus pneumoniae).
[9] Tous ces vaccins sont soit monovalents (comprenant un seul sérotype) ou multivalents (comprenant plusieurs sérotypes) et conjugués à la protéine vectrice de choix de Wyeth, CRM197, soit un dérivé à réaction croisée de l’anatoxine diphtérique.
[10] Au début des années 80 et tout au long des années 90, alors que Wyeth développait HibTITER®, Tetramune® et Meningitec®, celle‑ci travaillait également à la mise au point de son premier vaccin antipneumococcique conjugué polysaccharide‑protéine [VPC].
[11] Streptococcus pneumoniae (également appelée S. pneumoniae) est une bactérie qui cause de nombreuses infections à pneumocoques, y compris des maladies graves telles que la méningite, la pneumonie et la bactériémie, ainsi que des infections plus bénignes telles que la sinusite et l’otite moyenne. Les nourrissons et les jeunes enfants sont particulièrement sensibles à S. pneumoniae et sont exposés à un risque grave d’infections à pneumocoques. S. pneumoniae se classe en différents sérotypes (c’est‑à‑dire en différentes souches) en fonction du polysaccharide qui encapsule la bactérie.
[12] Au moment où Wyeth mettait au point son premier VPC, environ 90 sérotypes étaient connus, et certains faisaient partie d’un même sérogroupe. Chaque sérotype est identifié par un numéro, et lorsque plusieurs sont connus dans le même sérogroupe, on leur attribue également une lettre.
[13] S’il est vrai que l’utilisation des polysaccharides bactériens pour l’immunisation des adultes et des enfants âgés s’est avérée une réussite, les polysaccharides étaient peu immunogènes chez les enfants de moins de deux ans. Auparavant, l’immunisation de ce groupe d’âge s’effectuait au moyen de protéines bactériennes; le taux de réussite était toutefois modéré.
[14] Il a toutefois été démontré qu’en conjuguant des polysaccharides à des protéines vectrices, la réponse immunitaire aux polysaccharides pouvait être renforcée. Des études réalisées dans les années 80 et 90 ont révélé qu’une telle conjugaison permettait d’obtenir des vaccins qui produisaient une meilleure réponse immunitaire (que les polysaccharides employés seuls) chez les enfants de moins de deux ans.
[15] Wyeth travaillait donc à créer une préparation de conjugués multivalents conférant une protection contre plusieurs sérotypes de S. pneumoniae dans un seul vaccin.
[16] |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
[17] En 2000, Prevnar® [Prevnar 7] est devenu le premier VPC homologué au monde. Il offrait une protection contre les sérotypes 4, 6B, 9V, 14, 18C, 19F et 23F.
[18] Wyeth n’a jamais demandé de brevet pour son invention et n’a jamais divulgué la méthodologie propre au sérotype utilisée pour mettre au point les conjugués contenus dans Prevnar 7.
[19] Bien que le vaccin Prevnar 7 ait été un succès, il s’est avéré nécessaire d’accroître la couverture des sérotypes à l’échelle mondiale, plus particulièrement dans les pays en développement. Wyeth a ainsi mis au point pour l’Afrique subsaharienne un vaccin 9‑valent qui comprenait les sérotypes 1 et 5 (VPC‑9).
[20] Cependant, à partir de 2000, GSK et Aventis Pasteur fabriquaient des VPC 11‑valent conférant une protection contre les sérotypes 3 et 7F (VPC‑11). Le VPC‑11 devait protéger contre 90 % des infections invasives à pneumocoque dans le monde.
[21] Par conséquent, Wyeth a déterminé qu’elle devait mettre au point un nouveau produit pour étendre la protection et rester concurrentielle. Elle a décidé de poursuivre la fabrication du VPC‑13, et d’ajouter les sérotypes 6A et 19A au VPC‑11, tous conjugués à la protéine CRM197. Bien que la CRM197 était la protéine vectrice de choix de Wyeth, la société avait des inquiétudes concernant la présence d’interférences immunitaires|||||||||||||, mais a choisi d’utiliser CRM197 par suite de la publication des données décrites dans le brevet 363.
[22] Les données d’immunogénicité obtenues ont révélé que le VPC‑13 de Wyeth était des douzaines à des centaines de fois plus immunogène que les polysaccharides libres correspondants. Les données ont convaincu le Dr Paradiso que Wyeth pourrait mettre au point des VPC de valence encore plus élevée en utilisant la CRM197 comme unique protéine vectrice, et les données ont permis à Wyeth d’affirmer qu’elle avait inventé une « plateforme » d’immunisation à 13 valents.
B. Les questions relatives au brevet 363
[23] Merck soutient que chacune des revendications 1 à 6, 13, 14, 17 à 19, 22 à 30 et 36 à 38 du brevet 363 [les revendications contestées] est invalide.
[24] Le brevet 363 a été déposé le 31 mars 2006 et revendique la priorité sur le brevet américain 60/669,605 daté du 8 avril 2005. Le brevet 363 a été délivré le 16 juin 2015 et n’a pas expiré.
[25] Merck soulève trois questions principales concernant le brevet 363 :
(1) Les revendications contestées sont‑elles limitées aux compositions faites à partir de 13 sérotypes?
(2) Quoi qu’il en soit, les revendications contestées sont‑elles invalides car :
a) Elles sont antériorisées par Peña (revendication 1 seulement)?
b) Elles sont évidentes (toutes les revendications contestées)?
(3) Dans la mesure où les revendications couvrent des compositions faites à partir de plus de 13 sérotypes, sont‑elles invalides pour cause de portée excessive et d’absence d’utilité?
C. Les experts du brevet 363
[26] Les deux parties ont présenté le témoignage de deux experts sur le brevet 363. Le Dr James Cleland Paton et le Dr Dennis Kasper ont témoigné pour le compte de Merck. Le Dr Neil Ravenscroft et le Dr Ron Dagan ont témoigné pour le compte de Wyeth.
[27] Tous les experts entendus au procès sont des scientifiques respectés qui ont une connaissance et une expérience approfondies des bactéries encapsulées et, à des degrés divers, des méthodes de conjugaison. Ils sont tous des auteurs prolifiques de nombreux articles et documents publiés dans les revues scientifiques les plus prestigieuses du monde entier. Malheureusement, peut‑être à l’exception du Dr Kasper, les experts ont tous perdu un peu de leur objectivité pendant le contre‑interrogatoire et, parfois, ont commencé à argumenter au lieu de répondre.
(1) Les experts de Merck
[28] Le Dr Paton est l’expert de Merck en matière de pneumocoques. Il est professeur de microbiologie et directeur du centre de recherche sur les maladies infectieuses à l’Université d’Adélaïde, en Australie.
[29] Merck le présente comme ayant eu une expérience en laboratoire de la fabrication d’un conjugué polysaccharide‑protéine avant 2005. D’autre part, en plus d’énumérer plusieurs omissions, concessions et incohérences dans son témoignage, Wyeth soutient que le Dr Paton n’a jamais travaillé sur un vaccin conjugué multivalent et qu’il a surtout concentré ses travaux sur les vaccins à protéine seule. En effet, le Dr Paton a admis n’avoir jamais travaillé au développement d’un vaccin conjugué multivalent, mais a déclaré avoir fabriqué un conjugué polysaccharide‑protéine dans les années 1990.
[30] Le Dr Kasper est l’expert de Merck en matière de conjugué polysaccharide‑protéine et d’interférence avec le système immunitaire. Il est médecin‑scientifique et occupe actuellement les postes de professeur de médecine William Ellery Channing et de professeur d’immunologie à la Faculté de médecine de Harvard.
[31] Son témoignage s’est concentré sur les revendications relatives aux méthodes/procédés de fabrication du brevet 363. Merck précise à juste titre que le Dr Kasper a fait des concessions lorsque cela était équitable de le faire et qu’il a fait moins de digressions que d’autres lors du contre‑interrogatoire.
[32] Sans attaquer la crédibilité du Dr Kasper, Wyeth affirme que toutes les pages de son rapport, à l’exception de quatre, ne sont pas pertinentes en l’espèce. Le Dr Kasper estime que les étapes générales exposées dans les revendications relatives aux méthodes/procédés de fabrication étaient connues à l’époque pertinente, sans examiner si ces revendications étaient inventives en raison de la nouvelle composition immunogène 13‑valent.
[33] De plus, Wyeth précise que le Dr Kasper n’est pas un expert en pneumocoque et que pas plus de 10 des 400 articles dont il est l’auteur traitent du pneumocoque.
(2) Les experts de Wyeth
[34] Le Dr Ravenscroft est l’expert de Wyeth en vaccins antipneumoccociques conjugués multivalents. Il est actuellement professeur associé et directeur adjoint du Département de chimie à l’Université du Cap, en Afrique du Sud.
[35] Wyeth souligne le fait qu’il est le seul expert qui a réellement travaillé à la mise au point d’un vaccin conjugué antipneumococcique homologué.
[36] Wyeth admet que, même si le témoignage du Dr Ravenscroft était parfois difficile à concilier, son témoignage était franc et n’était pas argumentatif, même s’il a été déconcerté au cours du contre‑interrogatoire et qu’on lui a demandé d’adopter des hypothèses contraires à ses opinions véritables.
[37] D’autre part, Merck soutient que le Dr Ravenscroft a fait des concessions fatales lors du contre‑interrogatoire et qu’il n’a pas été en mesure de défendre son interprétation initiale tortueuse des revendications du brevet 363, tout comme il n’a pas été en mesure de soutenir sa position initiale sur l’antériorité et l’évidence.
[38] Le Dr Dagan est l’expert de Wyeth sur la mise au point des vaccins antipneumococciques, ce qui inclut la sélection des sérotypes et les interférences avec le système immunitaire. Il est actuellement professeur distingué de pédiatrie et de maladies infectieuses à l’Université Ben‑Gurion du Néguev, et directeur émérite de l’unité des maladies infectieuses pédiatriques du Centre médical universitaire Soroka, tous deux en Israël.
[39] Wyeth affirme que son expertise est inégalée dans la communauté scientifique et que la Cour devrait accepter entièrement son témoignage. Wyeth reconnaît que son contre‑interrogatoire a parfois été houleux, mais Wyeth reproche à l’avocat de Merck d’avoir soumis au Dr Dagan des propositions qui reformulaient ses déclarations antérieures.
[40] Merck précise que le Dr Dagan est un clinicien qui n’a aucune expérience de la fabrication de vaccins conjugués. En tant que père de la doctrine de l’interférence immunitaire, Merck avertit la Cour que les connaissances du Dr Dagan sur le sujet dépassent largement celles d’une personne versée dans l’art à l’époque visée. Merck souligne également le fait que le Dr Dagan était ouvertement en désaccord avec le Dr Ravenscroft, l’autre expert de Wyeth, sur un point important. Enfin, Merck affirme que le témoignage du Dr Dagan était généralement évasif et qu’il n’était pas disposé à admettre même des points de base où il était équitable de le faire.
D. La personne versée dans l’art [PVA]
[41] Les experts des parties conviennent généralement que le brevet 363 s’adresse à la personne ou à l’équipe de personnes suivantes ayant des compétences et des connaissances usuelles dans l’art particulier dont relève le brevet 363 (Free World Trust c. Électro Santé Inc., 2000 CSC 66, au paragraphe 44 [Free World]) :
[traduction]
Un ou plusieurs vaccinologues intéressés par la mise au point de vaccins conjugués contre le pneumocoque, ayant une expérience pertinente en chimie, microbiologie, immunologie, épidémiologie et maladies infectieuses cliniques. Le public visé aurait possédé un doctorat, une maîtrise en sciences et/ou un doctorat, ainsi qu’une expertise appliquée dans le contexte du développement de vaccins antipneumococciques conjugués. En particulier, la PVA aurait eu une expérience réelle de la chimie des hydrates de carbone et de la préparation de conjugués polysaccharide‑protéine et de vaccins conjugués.
E. Interprétation des revendications – Principes juridiques
[42] Le paragraphe 27(4) de la Loi sur les brevets, LRC 1985, c P‑4 [Loi sur les brevets] exige que les revendications définissent « distinctement et en des termes explicites l’objet de l’invention dont le demandeur revendique la propriété ou le privilège exclusif ».
[43] Comme il est indiqué dans l’arrêt Free World, au paragraphe 14, citant Minerals Separation North American Corp v Moranda Mines, Ltd, [1947] Ex CR 306, à la page 352, les revendications ne doivent pas être flexibles, mais doivent plutôt fournir une « démarcation claire » du monopole revendiqué :
En formulant ses revendications, l’inventeur érige une clôture autour des champs de son monopole et met le public en garde contre toute violation de sa propriété. La délimitation doit être claire afin de donner l’avertissement nécessaire, et seule la propriété de l’inventeur doit être clôturée. La teneur d’une revendication doit être exempte de toute ambiguïté ou obscurité pouvant être évitée, et sa portée ne doit pas être flexible; elle doit être claire et précise de façon que le public puisse savoir non seulement où il lui est interdit de passer, mais aussi où il peut passer sans risque.
[44] Les termes employés dans les revendications doivent être interprétés du point de la personne versée dans l’art, à la lumière des connaissances générales courantes de cette personne, d’une manière éclairée et téléologique, et avec un esprit désireux de comprendre (Free World, aux paragraphes 31c) et 44; Whirlpool Corp c. Camco Inc, 2000 CSC 67, au paragraphe 49 [Whirlpool]).
[45] L’interprétation d’un brevet est une question de droit qu’il appartient au juge de trancher, (Whirlpool, au paragraphe 61). Cependant, la preuve d’expert fournit les connaissances techniques qui permettent à la Cour de se mettre dans la peau de la PVA confrontée aux revendications à la date de publication (le 19 octobre 2006 pour le brevet 363).
[46] La PVA appréciera la nature et la description de l’invention sur un plan technique, en donnant un sens aux mots employés dans les revendications à la lumière des connaissances générales courantes (Whirlpool, au paragraphe 53).
F. Interprétation des revendications – Les revendications contestées sont‑elles limitées à 13 sérotypes?
[47] Cinq des revendications contestées sont des revendications indépendantes : Revendications 1, 13, 17, 36 et 38?
[48] Le brevet 363 comprend trois groupes de revendications : (i) les revendications relatives aux compositions; (ii) les revendications relatives à l’utilisation; et (iii) les revendications relatives aux méthodes/procédés de fabrication :
Les revendications relatives aux compositions : Le brevet 363 comprend des revendications relatives aux compositions immunogènes comprenant treize sérotypes ou plus (selon Wyeth), ou des revendications relatives aux compositions vaccinales comprenant exactement treize sérotypes (selon Merck).
La revendication 1 porte sur une composition immunogène multivalente comprenant treize sérotypes polysaccharidiques distincts conjugués à la CRM197.
Les revendications 2 à 5 portent sur l’ajout d’adjuvants.
La revendication 17 porte sur une composition immunogène 13‑valent conjuguée à la CRM197 faisant appel au procédé d’amination réductrice.
Les revendications 18 et 19 portent sur l’ajout d’adjuvants.
Revendications relatives à l’utilisation : Le brevet 363 comporte des revendications concernant l’utilisation de la composition immunogène comme médicament et vaccin.
La revendication 6 est une revendication relative à un médicament concernant une composition conjuguée de treize sérotypes (Merck) ou plus (Wyeth).
Les revendications 22 à 30 portent sur l’utilisation d’une composition conjuguée de treize sérotypes pour la vaccination.
Revendications relatives aux méthodes/procédés de fabrication : Les revendications 13‑14 et 36‑38 portent sur les méthodes et procédés généraux permettant de produire des compositions contenant des conjugués des treize sérotypes.
[49] La revendication 1 est la seule pour laquelle Wyeth soutient que sa portée dépasse les treize sérotypes spécifiques énumérés dans le brevet 363. La revendication 1 décrit une composition immunogène multivalente comprenant treize conjugués distincts préparés à partir de treize sérotypes, chacun étant conjugué individuellement à la CRM197 :
[traduction]
Une composition immunogène multivalente, comprenant treize conjugués polysaccharide‑protéine distincts, ainsi qu’un véhicule physiologiquement acceptable, dans laquelle chacun des conjugués comprend un polysaccharide capsulaire d’un sérotype différent de Streptococcus pneumonia conjugué à une protéine vectrice et les polysaccharides capsulaires sont préparés à partir des sérotypes 1, 3, 4, 5, 6A, 6B, 7F, 9V, 14, 18C, 19A, 19F et 23F, composition dans laquelle la protéine vectrice est la CRM197.
[50] Merck affirme que tous les experts ont convenu que la revendication 1 est limitée à 13 sérotypes.
[51] Wyeth répond que la Cour devrait être très prudente en se fiant aux concessions obtenues par l’avocat de Merck lors du contre‑interrogatoire de ses experts, car l’avocat a utilisé une approche qui devrait être rejetée : une approche axée sur une « interprétation trop textuelle ». Wyeth rappelle à la Cour que les mémoires descriptifs de brevets ne doivent pas être interprétés selon une « méthode du dictionnaire » et qu’ils ne s’adressent pas non plus aux grammairiens, aux étymologistes ou aux profanes (Whirlpool, aux paragraphes 52 et 53).
[52] D’après ses connaissances générales de l’époque, Wyeth soutient que la personne versée dans l’art aurait compris que le brevet 363 avait pour but d’étendre la couverture tout en conservant les principaux avantages de la conjugaison, c’est‑à‑dire l’augmentation de l’immunogénicité. La personne versée dans l’art aurait compris que le brevet 363 décrit la « prochaine génération » du programme de fabrication de conjugués de Wyeth et que Wyeth avait réussi à dépasser les limites connues de la couverture des sérotypes avec son VPC‑13. Enfin, la personne versée dans l’art aurait compris que le brevet 363 décrit une technologie « plateforme » : il divulgue les détails de la technologie de conjugaison de Wyeth qui étaient nécessaires pour reproduire son succès. La personne versée dans l’art aurait utilisé la plateforme pour ajouter d’autres sérotypes dans un futur vaccin, tout comme Merck l’a fait avec son V114.
[53] Quant au nombre de sérotypes supplémentaires que cette « plateforme » couvre, la position de Wyeth est quelque peu élastique. Le Dr Ravenscroft a d’abord déclaré dans son rapport qu’elle devrait comprendre les cinquante sérotypes de structure connue. Il a suggéré plus tard qu’elle devait se limiter au sérotype pertinent sur le plan clinique. Enfin, il a choisi les 23 sérotypes contenus dans Pneumovax® 23 (un vaccin antipneumococcique à polysaccharides seulement).
[54] La notion de « plateforme » de Wyeth provient essentiellement de l’utilisation du mot « comprenant » dans la revendication 1, que Wyeth demande au tribunal de remplacer par « y compris, mais sans s’y limiter ». La revendication 1 se lirait alors comme suit :
[traduction]
Une composition immunogène multivalente, [y compris, mais sans s’y limiter] treize conjugués polysaccharide‑protéine distincts, ainsi qu’un véhicule physiologiquement acceptable, dans laquelle chacun des conjugués comprend un polysaccharide capsulaire d’un sérotype différent de Streptococcus pneumonia conjugué à une protéine vectrice et les polysaccharides capsulaires sont préparés à partir des sérotypes 1, 3, 4, 5, 6A, 6B, 7F, 9V, 14, 18C, 19A, 19F et 23F, composition dans laquelle la protéine vectrice est la CRM197.
[55] Par contre, Merck affirme que le mot « comprenant » autorise l’inclusion dans la composition d’autres éléments, tels que des véhicules physiologiques et/ou des adjuvants acceptables, et que les deux clauses « dans laquelle » limitent le choix des sérotypes et de la protéine vectrice qui peuvent être utilisés :
[traduction]
Une composition immunogène multivalente comprenant treize conjugués polysaccharide‑protéine distincts, ainsi qu’un véhicule physiologiquement acceptable, dans laquelle chacun des conjugués comprend un polysaccharide capsulaire d’un sérotype différent de Streptococcus pneumonia conjugué à une protéine vectrice et les polysaccharides capsulaires sont préparés à partir des sérotypes 1, 3, 4, 5, 6A, 6B, 7F, 9V, 14, 18C, 19A, 19F et 23F, composition dans laquelle la protéine vectrice est la CRM197.
[Soulignements et caractères gras ajoutés par Merck.]
[56] Pour plusieurs raisons, je préfère l’interprétation proposée par Merck. Je trouve qu’une interprétation téléologique de la revendication 1 et du brevet 363 dans son intégralité soutient l’idée que la revendication 1 est limitée à 13 sérotypes.
[57] Dans l’arrêt Purdue Pharma c. Canada (Procureur général), 2011 CAF 132, au paragraphe 22 [Purdue Pharma], la Cour d’appel fédérale a conclu que, même si le mot « comprenant » employé dans le libellé de la revendication pouvait être considéré comme ouvert, l’inclusion d’autres éléments nécessite une certaine justification. La base d’une telle inclusion doit être trouvée dans les limites du brevet. Aucune base de ce type n’existait dans l’arrêt Purdue Pharma, et aucune ne peut être trouvée dans le brevet 363.
[58] En interprétant le brevet dans son ensemble, on trouve des bases suffisantes pour l’ajout d’adjuvants, de tampons et d’autres excipients. Cependant, il n’y a pas de raison d’aller au‑delà de 13 sérotypes.
[59] Premièrement, le résumé de l’invention décrit l’invention comme fournissant une composition de conjugués pneumococciques 13‑valent comprenant les sept sérotypes contenus dans Prevnar 7 (4, 6B, 9V, 14, 18C, 19F et 23F), plus six sérotypes supplémentaires (1, 3, 5, 6A, 7F et 19A). C’est très spécifique et limité.
[60] Deuxièmement, dans la description détaillée de l’invention, une justification est fournie pour l’inclusion des sept sérotypes originaux qui étaient responsables de 82 % des infections invasives à pneumocoque chez les enfants de moins de deux ans. Une justification très détaillée est également fournie pour l’inclusion de chacun des six sérotypes supplémentaires. Par exemple, les sérotypes 6A et 19A représentent plus d’infections invasives à pneumocoque chez les enfants américains de moins de deux ans que les sérotypes 1, 3, 5 et 7F combinés, en plus d’être couramment associés à une résistance aux antibiotiques. Il n’y a aucune mention dans le brevet 363 d’un besoin, d’un désir ou d’un motif d’ajouter un autre sérotype. Encore une fois, environ 90 sérotypes étaient connus à l’époque.
[61] Troisièmement, les seize exemples fournis dans le brevet 363, qui contiennent les instructions requises par la personne versée dans l’art, se rapportent uniquement aux treize sérotypes cités dans les revendications, et à aucun autre sérotype.
[62] Quatrièmement, je conclus que la référence par le Dr Ravenscroft de la figure 1 du brevet 363 visant à étayer son opinion selon laquelle les inventeurs ont également envisagé le sérotype 12F et d’autres sérotypes est mal à propos. La figure 1 présente des renseignements qui étaient accessibles au public en avril 2005. Elle montre l’augmentation des taux d’infections invasives à pneumocoque chez les enfants américains de moins de deux ans, de la valeur initiale (1998/99) à 2001. Comme l’a admis le Dr Ravenscroft lors d’un contre‑interrogatoire, cette figure a été ajoutée dans le seul but de soulever un point de vue sur la prévalence/la résistance aux antibiotiques et de justifier l’ajout des sérotypes 6A et 19A. Le sérotype 12F étant entièrement sensible à la pénicilline, le Dr Ravenscroft a admis que la figure 1 ne peut pas être utilisée pour justifier son ajout à l’invention divulguée dans le brevet 363.
[63] Cinquièmement, l’argument de Wyeth selon lequel le libellé de la revendication 17 appuie l’élaboration de la revendication 1 ne devrait également pas être retenu. La revendication 17 se lit comme suit :
[traduction]
Composition immunogène multivalente, comprenant des conjugués polysaccharide‑protéine et un véhicule physiologiquement acceptable, dans laquelle lesdits conjugués polysaccharide‑protéine consistent en treize conjugués polysaccharide‑protéine distincts, dans laquelle chacun des conjugués comprend un polysaccharide capsulaire d’un sérotype différent de Streptococcus pneumoniae conjugué à une protéine vectrice, et dans laquelle les polysaccharides capsulaires sont préparés à partir des sérotypes 1, 3, 4, 5, 6A, 6B, 7F, 9V, 14, 18C, 19A, 19F et 23F, où la protéine vectrice est la CRM197 et où la conjugaison est effectuée par un procédé d’amination réductrice.
[64] Wyeth admet que la revendication 17 est limitée à treize sérotypes, mais soutient que pour la distinguer de la revendication 1, la revendication 1 ne doit pas être limitée à treize sérotypes. L’interprétation de la revendication 1 par le Dr Ravenscroft est fondée sur le fait que « dans la rédaction des revendications, lorsque des termes différents sont utilisés, ils sont présumés avoir des significations différentes. Par conséquent, l’utilisation de « consiste en » dans la revendication 17 aurait indiqué à la personne versée dans l’art que « comprenant » doit avoir un sens différent et plus large » (Rapport de Ravenscroft au paragraphe 246).
[65] Je ne suis pas de cet avis. Le mot « comprenant » ainsi que quelques occurrences de la locution « dans laquelle » (qui ont le même effet limitatif que dans la revendication 1) sont également utilisés dans la revendication 17. De plus, la revendication 17 n’est pas sans objet si les deux revendications sont limitées à treize sérotypes. Le Dr Ravenscroft reconnaît que, contrairement à la revendication 1 qui autorise l’utilisation de toute technologie de conjugaison, la revendication 17 exclut les conjugués fabriqués au moyen d’une approche autre que le procédé d’amination réductrice. Ainsi, la revendication 17 diffère de la revendication 1. Elles ont chacune une portée différente et elles ne sont pas redondantes (MIPS AB c. Bauer Hockey Ltd, 2018 CF 485 au paragraphe 134).
[66] Enfin, si la Cour devait se ranger du côté de Wyeth sur l’interprétation de la revendication 1, elle devrait choisir un plafond sur le nombre de sérotypes couverts par l’invention ou qui pourraient être ajoutés en utilisant la soi‑disant « plateforme » de Wyeth. Cela signifierait également que l’étendue du monopole de Wyeth pourrait s’étendre pendant la durée de vie du brevet 363 à mesure que de nouveaux sérotypes – ou leur structure – sont découverts. Cela serait contraire aux principes fondamentaux de l’interprétation des revendications (Free World, au paragraphe 57).
[67] Pour ces motifs, je conclus que la revendication 1 du brevet 363 est limitée à 13 sérotypes et ne divulgue aucune « plateforme » pour la fabrication d’un vaccin ayant une couverture plus large.
G. Interprétation des revendications – signification du terme « immunogène »
[68] Les anticorps peuvent être mesurés lors d’une épreuve immunoenzymatique [épreuve ELISA], qui est une technique de dosage courante conçue pour détecter et mesurer la présence d’anticorps dirigés contre un antigène. Par contre, un essai d’activité opsonophagocytaire [OPA] permet de déterminer si les anticorps induits par un vaccin sont fonctionnels, c’est‑à‑dire qu’il est démontré qu’ils tuent efficacement les bactéries.
[69] Selon Merck, la personne versée dans l’art interpréterait le terme « immunogène » contenu dans les revendications du brevet 363 comme un terme signifiant que la composition produit « une réponse immunitaire » ou qu’elle induit la production d’anticorps pour chacun des sérotypes, sans niveau de réponse anticorps précis. Merck souligne le fait que le Dr Ravenscroft a concédé lors du contre‑interrogatoire le sens ordinaire de « immunogène » dans ce domaine, soit que la composition induit une réponse immunitaire, et que la plupart des études à l’époque ont démontré une immunogénicité fondée sur les réponses IgG tirées des épreuves ELISA seulement.
[70] Wyeth répond que cette définition est insensée. Comme l’a déclaré le Dr Dagan, l’organisme produit une réponse immunitaire à presque tous les stimuli : « Si je bois du lait, je produis des anticorps contre le lait… manger produit des anticorps. Vivre, respirer et tout le reste produit des anticorps » (Transcription du procès, Volume 9, page 1229, lignes 23‑27).
[71] Wyeth soutient que la personne versée dans l’art interpréterait le terme « immunogène » comme un terme signifiant que chaque conjugué induit une réponse immunitaire supérieure à celle du polysaccharide seul. C’est le but de la conjugaison. C’est ce que démontrent les tableaux de données du brevet 363 : la composition du conjugué 13‑valent est plus immunogène que le polysaccharide seul, et les anticorps induits sont fonctionnels.
[72] Au paragraphe 249 de son rapport, le Dr Ravenscroft, l’expert de Wyeth en vaccins antipneumoccociques conjugués multivalents, déclare ce qui suit :
[traduction]
Elle [la personne versée dans l’art] aurait également compris que les compositions étaient « immunogènes ». Au niveau le plus élémentaire, elle [la personne versée dans l’art] aurait compris que le terme « immunogène » signifie que les compositions produisent une réponse immunitaire lorsqu’elles sont administrées. Elle [la personne versée dans l’art] aurait reconnu que les polysaccharides eux‑mêmes sont classés parmi les antigènes (c’est‑à‑dire des générateurs d’anticorps). De plus, ces polysaccharides peuvent être conjugués à une protéine vectrice pour obtenir une réponse immunitaire plus grande. Autrement dit, pour une composition de « conjugués polysaccharide‑protéine », elle [la personne versée dans l’art] aurait compris que le terme « immunogène » signifie que chaque conjugué aurait été censé provoquer une réponse immunitaire supérieure à celle du polysaccharide seul. Le brevet 363 lui‑même reconnaît que les conjugués de la composition produisent « un titrage d’IgG sériques plus élevé et une activité globale des anticorps fonctionnels supérieure à ceux qui sont observés avec le polysaccharide libre seul ou combiné à une CRM197 non conjuguée ». À la date pertinente, les moyens acceptés pour mesurer l’immunogénicité des conjugués pneumococciques étaient (1) l’ELISA spécifique du sérotype pour mesurer les taux d’IgG sériques et (2) l’OPA pour détecter les anticorps fonctionnels (c’est‑à‑dire opsonophagocytaires).
[Les notes de bas de page sont omises.]
[73] Je dois d’abord dire que l’analogie du Dr Dagan avec le lait (que Wyeth a reprise dans sa plaidoirie) ne me convainc pas. Boire du lait, manger, vivre et respirer ne permet pas de produire des anticorps contre les agents pathogènes contre lesquels un vaccin vise à protéger, d’où la recherche d’un vaccin. Cet argument ne dit rien sur la quantité (épreuve ELISA) ou la qualité (épreuve OPA) de la réaction immunitaire à laquelle le brevet 363 fait référence et, en ce sens, il ne fait pas avancer le débat sur cette question.
[74] Je dois également tenir compte du fait que les revendications contestées elles‑mêmes ne mentionnent aucun niveau particulier d’immunogénicité ni aucun essai particulier pour mesurer l’immunogénicité.
[75] Je dois donc me tourner vers d’autres informations convoquées par le brevet 363 et vers les connaissances générales communes de la PVA pour déterminer si le terme « immunogène » signifie que l’invention revendique une réponse immunitaire pour chacun des 13 sérotypes qui est supérieure au polysaccharide seul (ELISA), et que les anticorps suscités sont fonctionnels (OPA).
[76] Je suis prête à accepter le fait qu’à l’époque, la PVA aurait su que le but de la conjugaison était de susciter une meilleure réponse immunitaire, en particulier chez les enfants de moins de deux ans. De plus, la PVA aurait su que, depuis 2003, l’Organisation mondiale de la santé exigeait des anticorps fonctionnels dans les compositions immunogènes.
[77] La personne versée dans l’art aurait compris que les données présentées dans les tableaux 5 et 6 du brevet 363 étayaient la conclusion des inventeurs selon laquelle [traduction] « la conjugaison des polysaccharides du vaccin antipneumococcique 13‑valent produit des titres d’IgG sériques et une activité globale des anticorps fonctionnels plus élevés que le polysaccharide libre utilisé seul ou mélangé à la CRM197 non conjuguée » (brevet 363, pièce 3, page 7, lignes 6‑9). Les inventeurs disent « globalement », car il n’a certes pas été démontré dans les études d’immunogénicité précliniques que le sérotype 14 produisait des anticorps fonctionnels.
[78] Après avoir examiné l’ensemble de la preuve, j’estime que Wyeth confond ce que les inventeurs recherchaient avec ce que le brevet 363 revendique. Le brevet 363 revendique une « composition immunogène multivalente » sans autre précision. La PVA aurait su que l’objectif de la conjugaison est d’améliorer l’immunogénicité, en particulier chez les jeunes enfants, mais le Dr Ravenscroft a également admis que la PVA interpréterait le terme « immunogène » signifiant que la composition « induit une réponse immunitaire » et qu’une façon courante de mesurer l’immunogénicité est l’épreuve ELISA.
[79] À mon avis, si Wyeth voulait revendiquer un niveau particulier d’immunogénicité ou définir l’immunogénicité autrement que la capacité d’induire une réponse immunitaire, elle aurait pu le faire en autant de mots. Elle aurait pu utiliser une tournure similaire à celle utilisée par GSK dans son brevet WO 00/56358, dans l