MacKay c. La Reine

MacKay c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2007-02-21
Référence neutre
2007 CCI 94
Numéro de dossier
2001-2301(IT)G, 2001-2302(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Diane Campbell
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossiers : 2001-2301(IT)G, 2001-2302(IT)G,
2001-2303(IT)G, 2001-2304(IT)G,
2001-2305(IT)G, 2001-2307(IT)G,
2001-2308(IT)G, 2001-2309(IT)G,
2001-2318(IT)G, 2001-2319(IT)G,
2001-2320(IT)G, 2001-2321(IT)G.
ENTRE :
JOHN MacKAY, DEREK ROSS LEE,
ROBERT MACDONALD, ROBERT LEE LTD.,
AEBAG HOLDINGS LTD., BEACH AVENUE HOLDINGS COMPANY LTD.,
JOHN CASSILS, JOHN ZAYTSOFF,
TIMOTHY WALLACE, MARIA WONG,
ROBERT GLASS, BRIAN McGAVIN,
appelants,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
__________________________________________________________________
Appels entendus du 3 au 11 avril 2006, à Vancouver (Colombie-Britannique).
Devant : L’honorable juge Diane Campbell
Comparutions :
Avocats des appelants :
Me Edwin G. Kroft et
Me Elizabeth Junkin
Avocats de l’intimée :
Me Robert Carvalho et
Me Ron Wilhelm
____________________________________________________________________
JUGEMENT
Les appels des cotisations établies en vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu pour les années d’imposition 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996 et 1998 sont accueillis et les cotisations sont déférées au ministre du Revenu national pour nouvel examen et nouvelles cotisations selon les motifs du jugement ci‑joints.
Si les parties n’arrivent pas à régler la question des dépens, elles pourront communiquer avec la Cour quant aux observations à soumettre sur ce point.
Signé à Ottawa, Canada, ce 21e jour de février 2007.
« Diane Campbell »
Juge Campbell
Traduction certifiée conforme
ce 14e jour de novembre 2008.
Mario Lagacé, jurilinguiste
Référence : 2007CCI94
Date : 20070221
Dossiers : 2001-2301(IT)G, 2001-2302(IT)G,
2001-2303(IT)G, 2001-2304(IT)G,
2001-2305(IT)G, 2001-2307(IT)G,
2001-2308(IT)G, 2001-2309(IT)G,
2001-2318(IT)G, 2001-2319(IT)G,
2001-2320(IT)G, 2001-2321(IT)G.
ENTRE :
JOHN MacKAY, DEREK ROSS LEE,
ROBERT MACDONALD, ROBERT LEE LTD.,
AEBAG HOLDINGS LTD., BEACH AVENUE HOLDINGS COMPANY LTD.,
JOHN CASSILS, JOHN ZAYTSOFF,
TIMOTHY WALLACE, MARIA WONG,
ROBERT GLASS, BRIAN McGAVIN,
appelants,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
La juge Campbell
I. INTRODUCTION
[1] Ces appels découlent d’une série d’opérations et d’événements qui ont eu lieu entre le mois d’août et le 31 décembre 1993, lesquels ont entraîné l’établissement de nouvelles cotisations à l’égard des appelants pour diverses années d’imposition. Les appels ont été entendus ensemble sur preuve commune.
[2] Les appelants participent d’une façon ou d’une autre à des activités dans le cadre desquelles ils engagent des capitaux dans des immeubles, aménagent ces immeubles et les vendent. Au mois d’août 1993, plusieurs appelants se sont vu offrir l’occasion d’acheter le centre commercial Northills (le « centre commercial »), situé à Kamloops (Colombie‑Britannique). À ce moment‑là, la Banque Nationale du Canada (la « banque ») avait le centre commercial en sa possession par suite de procédures de forclusion engagées à l’égard d’une créance hypothécaire qu’elle détenait sur le centre commercial (la « créance »). Le prix de base de la banque pour la créance était 16 072 865 $.
[3] Les appelants ont négocié la vente du centre commercial avec la banque au prix de 10 000 000 $. La vente a entraîné une perte autre qu’en capital, égale à la différence entre le prix de base de la créance (16 072 865 $) et la juste valeur marchande (10 000 000 $), laquelle a été transférée à une société de personnes et a finalement été attribuée à chaque appelant au pro rata de sa participation dans la société de personnes. La série fondamentale d’opérations qui a occasionné le transfert de cette perte peut être résumée comme suit :
i. La banque a constitué en personne morale une filiale à 100 p. 100;
ii. La banque a formé une société de personnes avec cette nouvelle société;
iii. La banque a cédé le droit qu’elle avait à l’égard de la créance hypothécaire à la société de personnes;
iv. Les appelants ont acheté des parts dans la société de personnes.
[4] Après que le centre commercial eut été transféré à la société de personnes, dans laquelle les appelants possédaient des parts, les appelants ont réduit la valeur comptable du centre commercial et ont subi une perte de 5 820 875 $. Ils ont ensuite utilisé leur part proportionnelle de la perte pour compenser le revenu tiré d’autres sources. Le transfert et la réduction subséquente de la valeur du centre commercial étaient conformes aux paragraphes 18(13) et 10(1) de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi »).
[5] Les appelants ont fait l’objet de nouvelles cotisations compte tenu du fait que l’article 245 de la Loi, la règle générale anti‑évitement (la « RGAÉ »), s’appliquait et permettait de refuser la déduction des pertes à l’égard de la créance hypothécaire. L’intimée affirme que l’opération ou les opérations qui ont donné lieu à l’avantage fiscal étaient des opérations d’évitement au sens du paragraphe 245(3) de la Loi parce qu’elles ont été effectuées de cette façon afin d’obtenir un avantage fiscal, à savoir le transfert des pertes autres qu’en capital, entraînant la réduction éventuelle de l’impôt sur le revenu payable par chaque appelant en fonction de la part proportionnelle qu’il avait dans la société de personnes.
[6] Les appelants soutiennent que [traduction] « chaque opération et la série d’opérations dans son ensemble visaient principalement à permettre au vendeur du centre commercial (la banque), à l’acheteur (la société de personnes dont les appelants étaient membres) et à chacun des appelants de procéder à l’acquisition du centre commercial » [observations des appelants, paragraphe 3]. Les appelants affirment en outre que [traduction] l’« obtention de pertes fiscales n’était pas l’objet principal de l’une ou l’autre des opérations » [observations des appelants, paragraphe 3].
II. LA QUESTION EN LITIGE
[7] Les appelants ont abandonné l’argument selon lequel l’article 245 de la Loi violait l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés.
[8] Au paragraphe 4 de leur exposé préliminaire écrit, les appelants concédaient ce qui suit :
[traduction]
a) Les opérations en question ont donné lieu à un « avantage fiscal » (selon la définition figurant au paragraphe 245(1) de la Loi);
b) Eu égard aux circonstances, la Cour n’a pas à entreprendre l’examen du moyen de défense prévu au paragraphe 245(4) de la Loi.
[9] En l’espèce, il s’agit uniquement de savoir si, en ce qui concerne l’application de l’article 245 de la Loi, il existait une opération d’évitement telle que celle qui est envisagée au paragraphe 245(3) de la Loi.
III. LES FAITS
[10] Les faits de l’affaire sont passablement longs. Au cours des sept journées qu’a duré l’audience, 14 témoins en tout ont été entendus. Il y avait notamment onze appelants; Bill Kennedy, représentant de la banque; Tony Letvinchuk, gérant du centre commercial; et Gilbert Lee, agent des appels à l’Agence du revenu du Canada. De plus, 226 documents ont été produits dans un cahier conjoint de documents.
[11] Les parties ont déposé un exposé conjoint des faits, qui est joint à l’annexe A des présents motifs. J’ai également joint, à l’annexe B, un bref résumé de la preuve soumise par chacun des appelants, ou par une personne désignée dans le cas d’une société appelante. Les deux annexes sont pertinentes aux fins qui nous occupent et sont mentionnées dans mes motifs. Un bref résumé des faits essentiels suffira comme toile de fond aux fins de l’examen et de l’analyse de la question en litige.
[12] Prospero International Realty Inc. (« Prospero ») appartient à Robert Lee (qui est le dirigeant de l’appelante Robert Lee Ltd.) ainsi qu’à la famille de celui‑ci (la « famille Lee »), et notamment à son fils, l’appelant Derek Lee. On a fait appel à Prospero, en 1991, pour qu’elle agisse à titre de gérant du centre commercial.
[13] La famille Lee connaissait déjà le centre commercial étant donné qu’elle en avait brièvement été propriétaire avant de le revendre en 1992 aux propriétaires initiaux, York-Hannover Developments Ltd. (« York-Hannover »), à peu près au même prix que ce qu’elle avait payé pour l’acheter. De l’avis de Derek Lee, ce placement n’était ni bon ni mauvais; il s’agissait simplement d’un non‑événement.
[14] Prospero employait comme gérant Tony Letvinchuk qui avait initialement eu connaissance de l’existence du centre commercial au moment où Prospero l’a acheté à York-Hannover. M. Letvinchuk est officiellement devenu gérant du centre commercial à la fin de l’année 1992.
[15] Au cours de la période de 1990 à 1992, le centre commercial a été exploité à perte. Au mois de décembre 1992, la banque a déposé une requête (les « procédures de forclusion ») devant la Cour suprême de la Colombie‑Britannique contre York-Hannover, en vue de saisir en forclusion le centre commercial.
[16] Au mois de février 1993, la Cour a rendu une ordonnance autorisant exclusivement la banque à procéder à la vente du centre commercial. Au 3 février 1993, un montant de 16 072 865 $ était dû à la banque. Le 9 février 1993, la banque et Prospero ont signé un mandat d’exclusivité en vue de vendre le centre commercial au prix de 12 500 000 $.
[17] Derek Lee, principal responsable de la commercialisation et de la vente du centre commercial chez Prospero, a préparé une brochure de vente [cahier conjoint de documents, volume 2, onglet 38]. Plusieurs offres d’achat ont été soumises, mais aucune n’a été retenue. En tentant de vendre l’immeuble, Prospero a communiqué avec d’autres relations d’affaires et avec des clients que l’immeuble pouvait intéresser, et notamment avec l’appelant Robert Macdonald, dirigeant de Macdonald Development Corporation.
[18] Robert Macdonald a témoigné avoir initialement été mis au courant de l’existence du centre commercial au printemps 1993, par l’entremise de la banque. Derek Lee a par la suite communiqué avec lui et lui a remis un exemplaire de la brochure de vente de Prospero. Initialement, l’affaire n’intéressait pas particulièrement Robert Macdonald, étant donné qu’il traitait déjà avec la banque à l’égard d’autres opérations et qu’il ne croyait pas pouvoir [traduction] « imposer » un prix aussi faible pour l’immeuble [transcription, page 530]. Toutefois, Derek Lee et Tony Letvinchuk ont réussi à le convaincre que l’affaire était intéressante.
[19] Robert Macdonald a témoigné; son agenda [cahier conjoint de documents, volume 6, onglet 208] indique qu’il s’est rendu au centre commercial au mois de mai 1993. Le centre commercial a été décrit comme étant à ce moment‑là [traduction] « délabré » et comme n’étant pas [traduction] « attrayant à première vue ». Il fallait le moderniser et un grand nombre de locataires avaient conclu des baux mensuels. Toutefois, Robert Macdonald ne croyait pas que la situation financière et l’aspect matériel du centre commercial constituaient un désavantage et, compte tenu de son expérience en affaires et de ses discussions avec Tony Letvinchuk, il estimait que le centre commercial avait beaucoup de potentiel.
[20] Robert Macdonald a témoigné que l’achat de cet immeuble l’intéressait uniquement si la famille Lee prenait part à l’affaire, parce qu’il croyait qu’il serait bon que le gérant, Prospero, ait un intérêt à titre de propriétaire dans le centre commercial. Il n’avait alors pas discuté de l’achat avec d’autres associés possibles.
[21] Robert Macdonald a témoigné qu’il envisageait de voir s’il pouvait acquérir le centre commercial à un prix de base fondé sur [traduction] « le coût de l’immeuble lui‑même et sur les flux de trésorerie ». Voici ce qu’il a déclaré : [traduction] « Si nous pouvions l’obtenir pour 10 [millions de dollars], […] nous consacrerions des fonds afin d’effectuer des améliorations, de recruter de nouveaux locataires et d’augmenter le revenu, et ensuite, en temps et lieu, il est à espérer que nous revendrions le centre commercial à profit » [transcription, page 557]. Il a déclaré ne pas avoir eu de discussions à ce moment‑là au sujet de l’impôt ou des pertes fiscales avec Derek Lee ou avec Tony Letvinchuk.
[22] C’est lors de ces discussions que Derek Lee et Robert Macdonald, avec l’aide de Tony Letvinchuk, ont préparé un plan d’entreprise (le « plan d’entreprise ») pour le centre commercial. Le plan d’entreprise comportait les étapes suivantes :
a) l’achat du centre commercial au prix de 10 000 000 $ (soit un prix correspondant à un taux de capitalisation de 11,5 p. 100);
b) l’amélioration matérielle et la modernisation du centre commercial, de façon qu’il ait meilleure apparence pour un acheteur éventuel;
c) la conclusion de baux, au centre commercial, et la stabilisation des locataires afin de rendre le centre commercial plus attrayant pour l’acheteur éventuel sur le plan économique;
d) l’augmentation de la valeur du centre commercial au moyen d’améliorations effectuées sur les plans matériel et financier;
e) l’obtention d’un bénéfice d’exploitation net annuel d’environ 1 400 000 $ tiré du centre commercial;
f) la réalisation d’un profit par la revente du centre commercial au prix de 14 000 000 $ (compte tenu d’un taux de capitalisation de 10 p. 100) le plus tôt possible et au moment le plus opportun.
[23] Avant de rencontrer les représentants de la banque, le 5 août 1993, Robert Macdonald s’est préparé en prenant connaissance de la brochure de vente et il a également poursuivi les discussions avec Tony Letvinchuk. Ces discussions étaient axées sur la détermination d’un prix d’achat éventuel ainsi que sur le coût des améliorations. Au sujet du centre commercial, Tony Letvinchuk a préparé des notes [cahier conjoint de documents, volume 2, onglet 41] indiquant un prix d’achat possible de dix millions de dollars, le montant nécessaire aux fins du financement, le montant nécessaire pour les améliorations ainsi que le flux de trésorerie auquel on pouvait s’attendre [traduction] « dès le départ ». Les notes mentionnaient également qu’il était important de recruter Tim-BR Mart comme locataire. Barrie Sali était président de Tim-BR Mart, une chaîne de magasins spécialisés dans le bois et la quincaillerie. Compte tenu du taux d’inoccupation du centre commercial, Robert Macdonald espérait que Barrie Sali deviendrait un associé et installerait Tim-BR Mart à cet endroit.
[24] Le 5 août 1993, Robert Macdonald et Derek Lee ont rencontré les représentants de la banque, Bill Kennedy, Peter Brennan et Jim Dysart. Bill Kennedy et Peter Brennan travaillaient dans la section des prêts spéciaux et Jim Dysart était responsable des biens immeubles que la banque possédait en Amérique du Nord. Robert Macdonald a décrit la réunion comme étant une [traduction] « séance de négociation » du prix d’achat et des conditions de financement du centre commercial.
[25] Initialement, Robert Macdonald a proposé un prix d’environ neuf millions de dollars et Bill Kennedy a riposté avec un prix de onze millions. En fin de compte, les parties se sont entendues sur un prix de dix millions de dollars. La banque a offert de consentir un prêt hypothécaire représentant 75 p. 100 du prix de vente, mais Robert Macdonald cherchait à obtenir un degré plus élevé de financement par endettement. Les parties ont négocié un prêt hypothécaire de 8,6 millions de dollars, à condition que Robert Macdonald et Robert Lee donnent des garanties personnelles à l’égard du montant de financement en sus de 75 p. 100 du prix d’achat[1]. Elles ont également discuté d’un financement additionnel pour les dépenses en immobilisations destinées à améliorer le centre commercial, du taux du prêt hypothécaire, ainsi que d’autres conditions du prêt hypothécaire. Lors de cette réunion, il n’a jamais été question des pertes fiscales ou des avantages fiscaux.
[26] Robert Macdonald savait qu’un problème risquait de se poser étant donné que la banque détenait l’hypothèque, mais qu’elle n’avait pas encore le titre légal de propriété. Voici ce qu’il a déclaré : [traduction] « Nous savions à peu près où nous voulions en venir […] c’est-à-dire que nous voulions être propriétaires de l’immeuble, de façon à pouvoir mettre en œuvre [le] plan d’entreprise » [transcription, page 568]. Il importe de noter que les conditions établies lors de cette réunion correspondent fondamentalement aux conditions essentielles de l’entente à laquelle les appelants et la banque sont en fin de compte arrivés.
[27] Au cours des jours qui ont suivi cette réunion, Robert Macdonald a rencontré les appelants Maria Wong et John Zaytsoff pour discuter de l’organisation de l’achat éventuel du centre commercial. À ce moment‑là, Maria Wong était vice‑présidente, Finances, chez Macdonald Development Corporation et elle était chargée de coordonner les avis juridiques et comptables qui étaient donnés au sujet de l’organisation. John Zaytsoff, qui était comptable agréé et associé au cabinet comptable KPMG, était le comptable externe de Macdonald Development Corporation. M. Zaytsoff s’occupait de financement d’entreprises, d’immeubles et de questions fiscales et son rôle était de créer des structures d’investissement afin de répondre aux objectifs commerciaux et aux besoins fiscaux de ses clients.
[28] Robert Macdonald consultait normalement John Zaytsoff [traduction] lorsqu’« une affaire était dans le sac ». Dans ce cas-ci, M. Zaytsoff a fait savoir que l’opération concernant le centre commercial pouvait être organisée au moyen d’une société de personnes. Il a témoigné que chaque affaire sur laquelle il travaillait avec Robert Macdonald était différente, mais qu’une société de personnes était un moyen d’acquisition communément utilisé dans les opérations relatives à des biens que M. Macdonald concluait. Le fait que le centre commercial représentait la créance hypothécaire de la banque devait également entrer en ligne de compte aux fins de l’organisation de l’opération. Après que John Zaytsoff eut déclaré que c’était la première fois qu’il avait aidé Robert Macdonald à acheter une créance hypothécaire, on lui a posé la question suivante, au cours de l’interrogatoire principal :
[traduction]
Q. Quels étaient les défis à relever sur le plan de l’organisation?
A. Lorsque vous parlez de défis, eh bien, il s’agissait d’une créance hypothécaire de la banque, je croyais comprendre que la banque avait un mandat de vente à l’égard de l’immeuble. Je croyais également comprendre que la banque avait […] un prêt non productif et qu’elle voulait le radier de ses livres […] et notre client voulait acheter un immeuble, ils voulaient en accroître la valeur en le rénovant et en renforçant les baux. Et […] tels étaient les défis et […] les faits dont il fallait tenir compte en créant une structure aux fins de l’acquisition de l’immeuble [transcription, page 985].
[29] Après la réunion tenue avec John Zaytsoff, Maria Wong a préparé un projet de lettre d’intention adressée à Bill Kennedy, de la banque [cahier conjoint de documents, volume 2, onglet 42], et elle a envoyé par télécopieur une copie de la lettre, datée du 9 août 1993, à John Zaytsoff pour qu’il l’examine. La troisième page de cette lettre indique la structure de l’opération; il y est dit ce qui suit :
[traduction]
Nous croyons comprendre que la BNC transfère presque toute la créance hypothécaire (99,999 p. 100) qu’elle possède sur le centre commercial First Hill à une société de personnes de la Colombie‑Britannique, qui vient d’être créée aux fins de la matérialisation de cette créance, et que nous allons acheter la part détenue par la BNC dans cette société de personnes. Nous croyons en outre comprendre que la société de personnes acquerra la propriété effective du centre commercial au plus tard à la date de conclusion. Le droit légal de propriété sera détenu par une société fictive et les actions de cette société seront transférées en notre faveur.
[30] Cette lettre avait été préparée par Maria Wong, mais elle a été complétée conformément aux conseils de John Zaytsoff. Lors de l’interrogatoire principal, on a demandé à John Zaytsoff pour quelles raisons cette structure avait été proposée. M. Zaytsoff a donné la réponse suivante :
[traduction]
[…] pour un certain nombre de raisons. Premièrement, la société de personnes est le moyen le plus efficace de posséder un immeuble dans le cas où il y a un certain nombre d’associés ou un certain nombre d’intéressés qui ont divers antécédents et diverses exigences. Chaque personne a plus de latitude […] lorsqu’il s’agit d’organiser ses propres affaires de façon à ne pas intervenir dans celles des autres, au point de vue tant de la planification successorale ou fiscale que du financement.
C’est tout simplement la structure la plus souple à utiliser aux fins de l’acquisition d’un immeuble, en particulier lorsqu’il y a d’autres associés et en particulier lorsque l’objectif est d’acheter l’immeuble, de le remettre à neuf et de le revendre à bref délai.
[…]
La banque avait une créance, et c’était tout ce qu’elle avait. Mon client voulait acheter un immeuble. À notre avis, étant donné que la créance faisait l’objet de procédures de forclusion et advenant le cas où la banque allait transférer la créance à une société de personnes et ensuite procéder à la saisie en forclusion et faire en sorte que la société de personnes procède à la saisie, l’acquisition de l’immeuble par la société de personnes, par opposition à la vente de l’immeuble par la banque ou à la saisie de l’immeuble suivie de sa vente, était un moyen beaucoup plus efficace. C’était donc là un autre objectif, une autre raison [transcription, pages 988 et 989].
[31] À peu près à ce moment-là, Maria Wong a préparé un autre exposé des étapes envisagées à l’égard des opérations (l’« exposé des étapes ») [cahier conjoint de documents, volume 2, onglet 43], qu’elle a envoyé par télécopieur à Bill Kennedy. Dans ce document, les cinq étapes suivantes étaient prévues :
[traduction]
1. La Banque Nationale (la « BNC ») transfère la créance hypothécaire à une société en nom collectif nouvellement créée, la société North Hills, moyennant une participation de 99,999 p. 100. La BNC constitue une nouvelle société qui détiendra le 0,001 p. 100 restant. Conformément au paragraphe 18(13) de la LIR, la BNC se verra refuser la perte subie lors du transfert et cette perte sera ajoutée au prix de base rajusté de la créance hypothécaire. Le prix de base rajusté en résultant de la créance hypothécaire sera constitué du principal, plus les intérêts de la créance hypothécaire. La société de personnes North Hills sera formée afin d’acquérir la créance hypothécaire à problèmes, de remédier à la situation et de réaliser un produit maximal à cet égard.
2. La société de personnes North Hills procède ensuite à la saisie hypothécaire et acquiert le titre de propriété du centre commercial. Le prix de base du centre commercial est constitué du principal, plus les intérêts hypothécaires et les frais de saisie en forclusion.
3. La BNC vend 99,999 p. 100 de la participation qu’elle a dans la société de personnes North Hills à Macdonald Development Corporation (« MDC ») et à Prospero International Realty Inc. (« Prospero »), à un prix négocié qui peut comprendre le versement d’argent comptant, une première hypothèque ou une autre garantie. La BNC réalise une perte au moment de la vente de sa participation dans North Hills.
4. Conformément au paragraphe 10(1) de la LIR, la société de personnes North Hills réduit la valeur du centre commercial à sa JVM à la fin de son premier exercice et attribue la perte à ses associés.
5. La société de personnes North Hills s’occupera de la mise en œuvre de son plan d’entreprise.
La seconde page de l’exposé des étapes, intitulée [traduction] « Sommaire de la structure fiscale du centre commercial North Hills », renfermait un diagramme indiquant les étapes proposées.
[32] Lors du contre-interrogatoire, Maria Wong a affirmé avec véhémence que l’exposé des étapes n’indiquait pas les motifs pour lesquels ces étapes devaient être suivies mais se limitait à les énumérer. Mme Wong a déclaré que ce document visait à brosser un tableau complet de la structure de l’opération au profit de la banque et que chaque opération était uniquement proposée afin d’assurer l’acquisition du centre commercial.
[33] Le 19 août 1993, un projet de lettre d’intention [cahier conjoint de documents, volume 2, onglet 45A] a été remis à Bill Kennedy pour qu’il l’examine avant la réunion qui devait avoir lieu plus tard ce jour‑là avec Robert Macdonald. Les conditions énoncées dans cette lettre d’intention étaient conformes à celles dont il avait été question à la réunion initiale, le 5 août 1993. Robert Macdonald a témoigné que la réunion du 19 août 1993 visait à permettre de déterminer si la banque était disposée à mettre en œuvre la structure proposée dans la lettre d’intention du 19 août 1993 et dans l’exposé des étapes. Robert Macdonald ne se rappelait pas que l’on eût discuté en détail de la structure proposée, mais il a déclaré qu’on avait surtout parlé de la question de savoir si les étapes proposées permettaient d’atteindre le [traduction] « but » visé, acquérir le centre commercial, tout en créant certains avantages fiscaux [transcription, page 627].
[34] Par suite de cette réunion, la banque et Robert Macdonald sont arrivés à un accord préliminaire quant aux conditions de vente du centre commercial à un groupe composé de Robert Macdonald, de Prospero et, peut‑être, de Barrie Sali. Une lettre d’intention a été envoyée au cabinet d’avocats de la banque, Fraser & Beatty, le 24 août 1993 [cahier conjoint de documents, volume 2, onglet 46], accompagnée d’un montant de 50 000 $ à titre d’arrhes. La date de clôture mentionnée dans cette lettre d’intention était le 15 novembre 1993, ce qui indiquait l’intention de la banque de conclure l’opération le plus tôt possible.
[35] Au mois de septembre 1993, Barrie Sali a refusé de participer à l’acquisition du centre commercial. Robert Macdonald s’est mis à chercher d’autres investisseurs, et notamment les autres appelants. Étant donné qu’il avait engagé d’importants capitaux dans d’autres projets, M. Macdonald cherchait activement d’autres investisseurs pour répondre aux besoins en capitaux du projet. Pendant tout le mois de septembre et d’octobre 1993, Robert Macdonald en était encore à dresser une liste d’associés éventuels qui fourniraient les capitaux nécessaires. Lors de l’interrogatoire principal, on a demandé à Robert Macdonald si le fait que la banque formait la société de personnes l’inquiétait, étant donné que la liste des associés éventuels changeait au cours de la période précédant la création de la société de personnes. M. Macdonald a répondu que cela faisait simplement partie de la procédure de conclusion et que tout se déroulait conformément au plan.
[36] Le 5 novembre 1993, la société en commandite Northills Shopping Centre (la « Société) a été constituée. Northills Shopping Centre Ltd. (« NSCL ») était l’associé commandité et la banque était le commanditaire initial conformément au contrat de société [cahier conjoint de documents, volume 2, onglet 73].
[37] La date initiale de clôture mentionnée dans la lettre d’intention du 24 août 1993 a été reportée. Robert Macdonald a déclaré que cela n’était pas rare lorsqu’il acquérait des immeubles.
[38] Le 19 novembre 1993, plusieurs appelants ont été invités à une réunion d’affaires pour examiner le plan d’entreprise, la structure de l’opération et les questions fiscales se rapportant à l’acquisition du centre commercial. La réunion devait durer deux heures. On a en bonne partie passé la première demi‑heure à parler de choses et d’autres. Les discussions concernant le plan d’entreprise ont duré environ une heure. On a passé le reste du temps à parler de la structure et des conséquences fiscales en découlant. Pour cette réunion, Maria Wong avait préparé un sommaire d’acquisition [cahier conjoint de documents, volume 4, onglet 154] indiquant les conséquences fiscales découlant de la structure, et notamment les pertes possibles qui seraient attribuées à chaque investisseur en fonction des capitaux qu’il avait engagés dans la Société.
[39] De plus, le 19 novembre 1993, la banque a formellement autorisé la vente du centre commercial à un groupe dirigé par Robert Lee et Robert Macdonald.
[40] Le 23 novembre 1993, la banque et la Société ont conclu un contrat de cession (le « contrat de cession ») [cahier conjoint de documents, volume 3, onglet 90] prévoyant que la banque céderait à la Société son droit sur la créance et sur les procédures de forclusion, en échange de 10 000 parts de commanditaire. Le même jour, la banque a de fait cédé son droit et acquis les 10 000 parts de commanditaire.
[41] Le 9 décembre 1993, la banque a offert de fournir un financement d’un montant s’élevant en tout à 9 715 000 $.
[42] Le 23 décembre 1993, les conditions de l’offre de financement de la banque ont été acceptées par la Société et par NSCL. Ce jour‑là également, Robert Macdonald, Derek Lee, Tony Letvinchuk, Maria Wong et d’autres se sont réunis pour parler du centre commercial et de la mise en œuvre du plan d’entreprise. Cette réunion a eu lieu afin d’assurer une mise en œuvre efficace du plan d’entreprise.
[43] Le 29 décembre 1993, les appelants sont devenus associés commandités de la Société. Ils ont acheté en tout 2 000 parts d’associés commandités de la Société, d’une valeur totale de 2 000 000 $. Le même jour, NSCL, la Société et la banque ont conclu le contrat de prêt et le contrat de garantie [exposé conjoint des faits, paragraphes 25 et 26].
[44] Selon le contrat de prêt, la banque s’engageait à prêter un montant de 8 600 000 $ (la « facilité A ») à NSLC et à la Société afin de leur permettre de racheter les parts de commanditaire de la Société qu’elle détenait, un montant de 850 000 $ (la « facilité B ») afin de financer les améliorations futures apportées aux immobilisations, au centre commercial, et un montant de 265 000 $ (la « facilité C ») afin de financer les améliorations futures apportées au centre commercial quant aux locataires et à diverses fins.
[45] Le 29 décembre 1993 également, la Société a acquis le centre commercial conformément à une ordonnance prévoyant :
a) la substitution de NSCL à titre de requérante dans les procédures de forclusion;
b) la cession de la créance en faveur de NSCL;
c) l’octroi d’une ordonnance définitive de forclusion qui mettait fin aux droits des propriétaires et des titulaires de charges antérieurs du centre commercial;
d) la libération de Deloitte & Touche Inc. à titre de séquestre‑gérant.
[46] Le 30 décembre 1993, des garanties et des ajournements de réclamations ont été donnés à la banque par Robert Macdonald, Macdonald Development Corporation et Robert Lee. Le même jour, les associés commandités ont convenu d’être liés par les conditions du contrat de prêt et du contrat de garantie [exposé conjoint des faits, paragraphe 25].
[47] Le 31 décembre 1993, les associés commandités étaient propriétaires à 100 p. 100 du centre commercial, directement ou par l’entremise de NSCL.
[48] Le 31 décembre 1993, à la fin de son exercice, la Société a réduit la valeur du centre commercial à sa juste valeur marchande. Elle a ensuite attribué aux associés commandités une perte autre qu’en capital de 5 820 875 $ conformément aux dispositions de la Loi.
IV. ANALYSE
[49] L’intimée soutient que la Cour doit chercher l’objet principal de chaque opération de la série d’opérations d’une façon indépendante en vue de déterminer s’il s’agit d’une opération d’évitement. L’intimée affirme en outre que l’examen ne peut pas être axé sur la réalité économique, à savoir l’acquisition finale du centre commercial par les appelants. Elle se fonde sur l’arrêt Singleton c. Canada, 2001 CSC 61, 2001 DTC 5533 pour appuyer la thèse selon laquelle il serait erroné de considérer la chose comme une seule opération simultanée.
[50] L’intimée se fonde sur le libellé du paragraphe 245(3) et sur les remarques faites par la Cour suprême au paragraphe 34 de l’arrêt Sa Majesté la Reine c. Hypothèques Trustco Canada, 2005 CSC 54, 2005 DTC 5523 (« Trustco Canada »). Selon l’intimée, la détermination de l’objet principal d’une opération est un critère objectif qui doit être axé sur les circonstances et faits pertinents au moment où les opérations ont été effectuées plutôt que sur les déclarations d’intention du contribuable.
[51] Selon la position prise par l’intimée, que l’on ait fait en sorte que la banque crée une société de personnes avec une filiale qui venait d’être constituée en personne morale et qu’elle transfère ensuite la créance à cette société de personnes, cela exige une explication. De l’avis de l’intimée, l’explication à donner est que les opérations ont principalement été effectuées aux fins du transfert des pertes et de l’obtention de l’avantage fiscal y afférent.
[52] Les appelants soutiennent que la qualification exacte des relations et des opérations en question est que les parties ont conclu une entente de principe sans qu’il ait été question d’avantages fiscaux à la réunion du 5 août 1993. Cette entente comportait un objet commercial : l’acquisition du centre commercial en vue d’augmenter le bénéfice net d’exploitation et la revente ultérieure du centre à profit. Cette approche avait été employée lors d’acquisitions antérieures. Les appelants affirment que, cet objet commercial ayant été établi avant toute planification fiscale, les pertes ont résulté d’une série particulière d’opérations qui étaient liées d’une façon inextricable au transfert du centre commercial et qui avaient donc un objet commercial. Les appelants font valoir que, cela étant, [traduction] « chaque opération et la série d’opérations dans son ensemble visaient principalement à permettre au vendeur du centre commercial (la banque), à l’acheteur (la Société dont les appelants étaient membres) et à chacun des appelants de procéder à l’acquisition du centre commercial » [exposé préliminaire des appelants, paragraphe 7].
[53] Selon l’intimée, la position prise par les appelants consistait à considérer l’acquisition comme une seule opération simultanée. Par conséquent, pour que la RGAÉ s’applique, il faut conclure que chaque opération d’une série est une opération d’évitement. Toutefois, l’intimée a soutenu que cette position va à l’encontre des remarques de la Cour suprême et du libellé du paragraphe 245(3). Je suis d’accord pour dire que le fait d’exiger que chaque opération d’une série soit une opération d’évitement irait à l’encontre du libellé de la Loi et des prononcés de la Cour suprême, mais je ne souscris pas à l’argument de l’intimée lorsqu’elle affirme que la position prise par les appelants impose une telle condition.
[54] L’approche qui fait autorité en ce qui concerne la RGAÉ est énoncée au paragraphe 66 de l’arrêt Trustco Canada, précité, dans lequel la Cour suprême du Canada a établi les trois conditions nécessaires pour l’application de la RGAÉ :
L’approche à l’art. 245 de la Loi de l’impôt sur le revenu peut se résumer ainsi.
1. Trois conditions sont nécessaires pour que la RGAÉ s’applique :
(1) il doit exister un avantage fiscal découlant d’une opération ou d’une série d’opérations dont l’opération fait partie (par. 245(1) et (2));
(2) l’opération doit être une opération d’évitement en ce sens qu’il n’est pas raisonnable d’affirmer qu’elle est principalement effectuée pour un objet véritable – l’obtention d’un avantage fiscal n’étant pas considérée comme un objet véritable;
(3) il doit y avoir eu évitement fiscal abusif en ce sens qu’il n’est pas raisonnable de conclure qu’un avantage fiscal serait conforme à l’objet ou à l’esprit des dispositions invoquées par le contribuable.
2. Il incombe au contribuable de démontrer l’inexistence des deux premières conditions, et au ministre d’établir l’existence de la troisième condition.
[…]
La Cour suprême a appliqué la même approche dans l’arrêt Mathew c. Canada, 2005 CSC 55, 2005 DTC 5538 (répertorié sous « Kaulius »).
[55] Compte tenu des concessions que les appelants ont faites, mon analyse portera uniquement sur la deuxième condition : à savoir si la série d’opérations, ou une opération de cette série, était une opération d’évitement. Pour ce faire, il faut examiner la question suivante et y répondre : est‑il raisonnable de considérer que ces opérations ont principalement été effectuées pour un objet véritable autre que l’obtention d’un avantage fiscal? Il s’agit essentiellement d’une question de fait.
[56] Au cours des années d’imposition en question, les passages pertinents du paragraphe 245(3) de la Loi étaient rédigés comme suit :
(3) Opération d’évitement – L’opération d’évitement s’entend :
a) soit de l’opération dont, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, un avantage fiscal, sauf s’il est raisonnable de considérer que l’opération est principalement effectuée pour des objets véritables – l’obtention de l’avantage fiscal n’étant pas considérée comme un objet véritable;
b) soit de l’opération qui fait partie d’une série d’opérations dont, sans le présent article, découlerait, directement ou indirectement, un avantage fiscal, sauf s’il est raisonnable de considérer que l’opération est principalement effectuée pour des objets véritables – l’obtention de l’avantage fiscal n’étant pas considérée comme un objet véritable.
[57] Dans l’arrêt Trustco Canada, aux paragraphes 27 à 35, la Cour suprême a énoncé des lignes directrices permettant de déterminer si une opération est une opération d’évitement; elle a souligné, aux paragraphes 30 à 33, l’importance sous-jacente du droit que possède le contribuable d’organiser ses affaires de manière à payer le moins possible d’impôt. Ces paragraphes sont rédigés comme suit :
5.4.2. Principalement effectuée pour des objets véritables
[27] Selon le par. 245(3), la RGAÉ ne s'applique pas à une opération "dont [...] il est raisonnable de considérer [qu'elle] est principalement effectuée pour des objets véritables - l'obtention de l'avantage fiscal n'étant pas considérée comme un objet véritable". Dans le cas où une opération a à la fois un objet fiscal et un objet non fiscal, il faut décider s'il était raisonnable de conclure que l'objet non fiscal était le principal objet. Dans l'affirmative, la RGAÉ ne permet pas de supprimer l'avantage fiscal.
[28] Bien que l'examen parte du principe que les objets fiscal et non fiscal sont identifiables, il se peut que ces objets soient inextricablement liés dans le cas d'une opération particulière. Il n'est pas utile de qualifier d'exigeant ou de peu exigeant le critère préliminaire prescrit par le par. 245(3). Le libellé de la disposition prévoit simplement une évaluation objective de l'importance relative des motivations auxquelles obéissait l'opération.
[29] Là encore, l'examen porte sur les faits. Le contribuable ne peut se soustraire à l'application de la RGAÉ en déclarant simplement que l'opération a été principalement effectuée pour un objet non fiscal. Le juge de la Cour de l'impôt doit soupeser la preuve pour décider s'il est raisonnable de conclure que l'opération n'a pas été principalement effectuée pour un objet non fiscal. Cette décision fait appel au caractère raisonnable, ce qui indique qu'il faut envisager objectivement la possibilité que les événements se prêtent à diverses interprétations.
[30] Les tribunaux doivent examiner les rapports entre les parties et les opérations véritablement intervenues entre elles. Les faits des opérations sont cruciaux pour décider s'il y a eu opération d'évitement. Il est utile de se demander ce qui n'est pas suffisant pour établir l'existence d'une opération d'évitement au sens du par. 245(3). Les notes explicatives précisent ceci, à la p. 495:
Le paragraphe 245(3) ne permet pas d