Osinski c. La Reine

Osinski c. La Reine
Base de données – Cour (s)
Jugements de la Cour canadienne de l'impôt
Date
2013-02-27
Référence neutre
2013 CCI 71
Numéro de dossier
2010-3246(IT)G
Juges et Officiers taxateurs
Frank J. Pizzitelli
Sujets
Loi de l'impôt sur le revenu
Contenu de la décision
Dossier : 2010-3246(IT)G
ENTRE :
JAN OSINSKI,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
Appels entendus les 20, 21, 22 et 23 août 2012, ainsi que les
22, 23, 24 et 25 janvier 2013, à Toronto (Ontario).
Devant : L’honorable juge F.J. Pizzitelli
Comparutions :
Avocats de l’appelant :
Mes Yan David Payne et Richard Yasny
Avocates de l’intimée :
Mes Elizabeth Chasson et Jenna L. Clark
JUGEMENT
Les appels interjetés des nouvelles cotisations établies au titre de la Loi de l’impôt sur le revenu pour les années d’imposition 2001 et 2002 sont accueillis, et la nouvelle cotisation datée du 9 août 2010 est annulée.
Les dépens sont adjugés à l’appelant.
Signé à Ottawa, Canada, ce 27e jour de février 2013.
« F.J. Pizzitelli »
Juge F. J. Pizzitelli
Traduction certifiée conforme
Ce 17e jour de juillet 2013.
François Brunet, réviseur
Référence : 2013 CCI 71
Date : 20130227
Dossier : 2010-3246(IT)G
ENTRE :
JAN OSINSKI,
appelant,
et
SA MAJESTÉ LA REINE,
intimée.
[TRADUCTION FRANÇAISE OFFICIELLE]
MOTIFS DU JUGEMENT
Le juge Pizzitelli
[1] L’appelant a fait l’objet d’une cotisation relativement à des revenus non déclarés de 2 697 914 $ et de 55 059 $, et à des pénalités pour faute lourde se chiffrant à 390 049 $ et 7 983 $ pour les années d’imposition 2001 et 2002 respectivement, selon les nouvelles cotisations datées du 9 août 2010, au motif qu’il avait reçu ces montants à titre d’attributions à un actionnaire au titre du paragraphe 15(1) de la Loi de l’impôt sur le revenu (la « Loi ») ou, subsidiairement, au motif que ces montants correspondaient à des revenus d’emploi provenant de 1457223 Ontario Limited, faisant affaire sous le nom d’Impact Services (« 145 »), ou encore qu’ils correspondaient à des avantages lui ayant été conférés par une autre personne au titre du paragraphe 246(1) de la Loi.
[2] Les questions à trancher en l’espèce sont de savoir si l’appelant a fait l’objet d’une cotisation appropriée à l’égard du revenu et des pénalités pour faute lourde ci-dessus, et si les nouvelles cotisations datées du 25 août 2008, ainsi modifiées après l’étape de l’opposition en date du 9 août 2010 relativement aux années d’imposition 2001 et 2002, sont frappées de prescription aux termes du paragraphe 152(4) de la Loi.
[3] Voici les faits qui sont constants ou qui ressortent clairement des preuves et pertinents aux années d’imposition en cause. L’appelant était un résident de Toronto; il était marié à une dénommée Barbara Osinski qui possédait au moins 50 p. 100 des actions de 145, bien qu’il y ait controverse sur la question de savoir si elle était l’unique actionnaire ou non et si l’appelant était actionnaire ou non. L’appelant était le seul administrateur et dirigeant de 145, une société ontarienne issue d’une fusion faite le 2 janvier 2001, au moyen de statuts de fusion aux termes desquels quatre sociétés avaient été fusionnées, à savoir Impact Demolition & Restoration Management Inc., Planland Contracting Limited, Plan A Services Inc. et Impact Démolition Services Limited (les « sociétés absorbées »).
[4] La société 145 a exercé ses activités dans un lieu dont l’adresse municipale est le 89, rue Shorncliffe, dans le secteur d’Etobicoke, à Toronto (les « locaux »), qui appartenait à Barbara Osinski. Parmi les quatre bureaux situés dans les locaux, Barbara Osinski occupait le plus grand bureau, J.M., le gestionnaire de bureau de 145, occupait un autre bureau, A.G., un ingénieur et vice-président qui aidait Barbara avec les estimations occupait un autre bureau et le quatrième bureau était occupé par l’appelant, bien qu’il y ait une controverse quant à savoir si d’autres personnes avaient aussi partagé le local de ce dernier et l’unique bureau qui se trouvait dans la pièce. Un bureau sans porte situé dans la partie arrière de l’immeuble avait aussi été construit et utilisé par le fils de l’appelant et de Barbara Osinski, un certain N., à compter de 2002.
[5] Une vérification a été réalisée par la Commission de la sécurité professionnelle et de l’assurance contre les accidents du travail (la « CSPAAT »), en vertu de la Loi sur la sécurité professionnelle et l’assurance contre les accidents du travail de l’Ontario, concernant les années 2001 et 2002, sur le fondement de laquelle 145 et l’appelant, en tant qu’administrateur de cette entreprise, ont été accusés de diverses violations de la Loi, notamment de plusieurs chefs d’accusation se rapportant à l’omission de divulguer l’ensemble de la masse salariale de 145, soit 5 844 425 $, pour la période allant du 1er mars 2001 au 7 janvier 2003, fait d’ailleurs admis par l’appelant dans l’exposé conjoint des faits signé dans le cadre d’une négociation de plaidoyers avec la CSPAAT. En se fondant sur la vérification de la CSPAAT et la transaction conclue, l’Agence du revenu du Canada (l’« ARC ») a procédé à une vérification de 145; elle a conclu, en s’appuyant principalement sur ​​la cotisation établie par la CSPAAT de la masse salariale non déclarée et sur le document [traduction] « Analyses du partage des bénéfices » saisi lors de la vérification de la CSPAAT qui a amené cette dernière à conclure que les montants des ventes non déclarées de deux des sociétés absorbées qui continuaient d’être exploitées ont été déposés dans des comptes comme stratagème pour camoufler des revenus non déclarés de 145 et ont été attribués ou se sont retrouvés dans les mains de l’appelant, ce qui a ainsi donné lieu à l’établissement de nouvelles cotisations à l’égard de celui-ci, lesquelles font l’objet de l’appel interjeté en l’espèce.
[6] Il convient de noter qu’une nouvelle cotisation a été établie uniquement à l’égard de l’appelant, et non pas à l’égard de son épouse, par suite d’une conclusion voulant qu’il ait reçu des avantages conférés aux actionnaires ou des revenus provenant des ventes non déclarées de 145, et que cette dernière ne s’est pas opposée à la cotisation établie à son endroit et n’a pas interjeté appel de la cotisation pour les revenus non déclarés et les pénalités.
[7] Par souci de précision, il importe de noter que l’appelant a fait l’objet d’une nouvelle cotisation relativement aux revenus non déclarés de 5 372 074 $ et 104 815 $ pour 2001 et 2002 respectivement, auxquels s’ajoutent les intérêts et les pénalités calculés sur ces sommes, nouvelle cotisation qui a été modifiée après que l’appelant eut déposé un avis d’opposition afin que soient de nouveau examinés les revenus non déclarés de l’appelant de 2 697 914 $ et de 55 059 $, de même que les pénalités pour faute lourde de 390 049 $ et 7 983 $, pour les années d’imposition 2001 et 2002, au motif que 145 aurait dû être traitée comme déclarant les ventes non déclarées nettes du coût des ventes pour la main‑d’œuvre évaluée comme masse salariale non déclarée. En effet, l’ARC a porté au crédit de l’appelant, à titre de déduction des ventes non déclarées visées par la cotisation qu’elle avait établie à l’égard de 145, le montant de la masse salariale que 145 avait omis de déclarer selon l’ARC; l’ARC n’a porté aucun autre montant au crédit de l’appelant, la suffisance duquel faisant aussi l’objet du différend entre les parties.
[8] Ainsi qu’il est indiqué dans le résumé des faits ci-dessus, il est clair que les parties étaient très en désaccord quant à un certain nombre de faits assumés par l’intimée dans sa Réponse à l’avis d’appel modifié (la « Réponse »), notamment à savoir si l’appelant était actionnaire, si la différence entre les ventes non déclarées et la masse salariale non déclarée de 145 a été correctement calculée, puisqu’il s’agit du fondement sur lequel reposent les montants des cotisations établies à l’égard de l’appelant, et s’il s’agissait, en fait, des ventes de 145 ou d’autres entités, si l’appelant était chargé des fonctions des finances et de l’administration de 145 et, par conséquent, du rôle de l’appelant et de son épouse au sein de 145, et si, en fait, des fonds ont été attribués par l’appelant ou son épouse, Barbara Osinski, ou au profit de l’un ou l’autre. De nombreux témoignages contradictoires relatifs à ces questions ont été entendus dans le présent appel, et la crédibilité de plusieurs des témoins est en cause, bien qu’il soit possible d’affirmer sans risque que bon nombre des témoins ont eu des problèmes de crédibilité sur au moins certaines des questions, mais pas la totalité. Toutes ces questions relatives aux hypothèses faites par le ministre du Revenu national (le « ministre ») dans sa Réponse déposée parmi les actes de procédure dans la présente affaire doivent être tranchées dans la limite de ce qui est nécessaire et seront abordées dans l’analyse des faits au regard de la loi applicable en l’espèce. J’analyserai d’abord la loi applicable, y compris la question de savoir à qui incombe le fardeau de la preuve relativement aux points en litige.
Le droit
1. L’attribution de fonds
[9] Le ministre s’appuie sur le paragraphe 15(1) pour justifier son argument concernant les attributions aux actionnaires, sur les articles 3, 5, 6 et 9 pour justifier son argument concernant le revenu tiré d’une charge ou d’un emploi et sur le paragraphe 246(1) pour justifier son argument des avantages imposables conférés aux actionnaires; ces dispositions sont énoncées ci-dessous :
Avantages aux actionnaires
15. (1) La valeur de l’avantage qu’une société confère, à un moment donné d’une année d’imposition, à un actionnaire ou à une personne en passe de le devenir est incluse dans le calcul du revenu de l’actionnaire pour l’année — sauf dans la mesure où cette valeur est réputée par l’article 84 constituer un dividende — si cet avantage est conféré autrement que :
a) par la réduction du capital versé, le rachat, l’annulation ou l’acquisition, par la société, d’actions de son capital-actions ou à l’occasion de la liquidation, cessation ou réorganisation de son entreprise, ou par une opération à laquelle l’article 88 s’applique;
b) par le paiement d’un dividende ou d’un dividende en actions;
c) par l’octroi à tous les propriétaires d’actions ordinaires du capital-actions de la société à ce moment d’un droit, relatif à chaque action ordinaire et identique à chacun des autres droits conférés à ce moment relativement à chacune des autres semblables actions, d’acquérir d’autres actions du capital-actions de la société; pour l’application du présent alinéa :
(i) les actions ordinaires d’une catégorie donnée du capital-actions d’une société sont réputées être identiques aux actions ordinaires d’une autre catégorie du capital-actions de la société dans le cas où, à la fois :
(A) les droits de vote rattachés à la catégorie donnée d’actions diffèrent de ceux rattachés l’autre catégorie d’actions,
(B) les modalités des catégories d’actions ne présentent pas d’autres différences qui pourraient donner lieu à un important écart entre la juste valeur marchande d’une action de la catégorie donnée et la juste valeur marchande d’une action de l’autre catégorie,
(ii) des droits ne sont pas considérés comme identiques si leur coût d’acquisition diffère;
(d) par une opération visée à l’alinéa 84(1)c.1), ch.2) ou ch.3).
Revenu pour l’année d’imposition
3. Pour déterminer le revenu d’un contribuable pour une année d’imposition, pour l’application de la présente partie, les calculs suivants sont à effectuer :
a) le calcul du total des sommes qui constituent chacune le revenu du contribuable pour l’année (autre qu’un gain en capital imposable résultant de la disposition d’un bien) dont la source se situe au Canada ou à l’étranger, y compris, sans que soit limitée la portée générale de ce qui précède, le revenu tiré de chaque charge, emploi, entreprise et bien;
b) le calcul de l’excédent éventuel du montant visé au sous-alinéa (i) sur le montant visé au sous-alinéa (ii):
(i) le total des montants suivants :
(A) ses gains en capital imposables pour l’année tirés de la disposition de biens, autres que des biens meubles déterminés,
(B) son gain net imposable pour l’année tiré de la disposition de biens meubles déterminés,
(ii) l’excédent éventuel de ses pertes en capital déductibles pour l’année, résultant de la disposition de biens autres que des biens meubles déterminés sur les pertes déductibles au titre d’un placement d’entreprise pour l’année, subies par le contribuable;
c) le calcul de l’excédent éventuel du total établi selon l’alinéa a) plus le montant établi selon l’alinéa b) sur le total des déductions permises par la sous-section e dans le calcul du revenu du contribuable pour l’année (sauf dans la mesure où il a été tenu compte de ces déductions dans le calcul du total visé à l’alinéa a));
d) le calcul de l’excédent éventuel de l’excédent calculé selon l’alinéa c) sur le total des pertes subies par le contribuable pour l’année qui résultent d’une charge, d’un emploi, d’une entreprise ou d’un bien et des pertes déductibles au titre d’un placement d’entreprise subies par le contribuable pour l’année;
Pour l’application de la présente partie, les règles suivantes s’appliquent :
e) si un montant est calculé selon l’alinéa d) à l’égard du contribuable pour l’année, le revenu du contribuable pour l’année correspond à ce montant;
f) sinon, le revenu du contribuable pour l’année est réputé égal à zéro.
[…]
Revenu tiré d’une charge ou d’un emploi
5. (1) Sous réserve des autres dispositions de la présente partie, le revenu d’un contribuable, pour une année d’imposition, tiré d’une charge ou d’un emploi est le traitement, le salaire et toute autre rémunération, y compris les gratifications, que le contribuable a reçus au cours de l’année.
Perte résultant d’une charge ou d’un emploi
(2) La perte subie par un contribuable au cours d’une année d’imposition au titre d’une charge ou d’un emploi est constituée par le montant de sa perte subie au cours de cette année au titre de cette charge ou de cet emploi, calculée par l’application, avec les adaptations nécessaires, des dispositions de la présente loi afférentes au calcul du revenu tiré de cette charge ou de cet emploi.
Éléments à inclure à titre de revenu tiré d’une charge ou d’un emploi
6. (1) Sont à inclure dans le calcul du revenu d’un contribuable tiré, pour une année d’imposition, d’une charge ou d’un emploi, ceux des éléments suivants qui sont applicables :
Valeur des avantages
a) la valeur de la pension, du logement et autres avantages quelconques qu’il a reçus ou dont il a joui au cours de l’année au titre, dans l’occupation ou en vertu d’une charge ou d’un emploi, à l’exception des avantages suivants :
(i) ceux qui résultent des cotisations que l’employeur du contribuable verse dans le cadre d’une fiducie de soins de santé au bénéfice d’employés, d’une police collective d’assurance temporaire sur la vie, d’un régime d’assurance collective contre la maladie ou les accidents, d’un régime de participation différée aux bénéfices, d’un régime de pension agréé, d’un régime de pension agréé collectif, d’un régime de prestations supplémentaires de chômage ou d’un régime privé d’assurance-maladie,
(ii) ceux qui découlent d’une convention de retraite, d’un régime de prestations aux employés ou d’une fiducie d’employés,
(iii) ceux qui étaient des avantages relatifs à l’usage d’une automobile,
(iv) ceux qui découlent de la prestation de services d’aide concernant :
(A) soit la santé physique ou mentale du contribuable ou d’un particulier qui lui est lié, à l’exclusion d’un avantage imputable à une dépense à laquelle l’alinéa 18(1)l) s’applique,
(B) soit le réemploi ou la retraite du contribuable,
(v) ceux qui sont prévus par une entente d’échelonnement du traitement, sauf dans la mesure où l’avantage est visé au présent alinéa par l’effet du paragraphe (11);
[aucune des exceptions ne s’applique]
Frais personnels ou de subsistance
b) les sommes qu’il a reçues au cours de l’année à titre d’allocations pour frais personnels ou de subsistance ou à titre d’allocations à toute autre fin, sauf :
[aucune des exceptions ne s’applique]
[…]
Jetons de présence ou autres honoraires
c) les jetons de présence d’administrateur ou autres honoraires qu’il a reçus au cours de l’année au titre, dans l’occupation ou en vertu d’une charge ou d’un emploi;
[les autres dispositions n’ayant pas été alléguées, elles ne sont donc pas reproduites ici]
[…]
Revenu
9. (1) Sous réserve des autres dispositions de la présente partie, le revenu qu’un contribuable tire d’une entreprise ou d’un bien pour une année d’imposition est le bénéfice qu’il en tire pour cette année.
Perte
(2) Sous réserve de l’article 31, la perte subie par un contribuable au cours d’une année d’imposition relativement à une entreprise ou à un bien est le montant de sa perte subie au cours de l’année relativement à cette entreprise ou à ce bien, calculée par l’application, avec les adaptations nécessaires, des dispositions de la présente loi afférentes au calcul du revenu tiré de cette entreprise ou de ce bien.
Exclusion des gains et pertes en capital
(3) Dans la présente loi, le revenu tiré d’un bien exclut le gain en capital réalisé à la disposition de ce bien, et la perte résultant d’un bien exclut la perte en capital résultant de la disposition de ce bien.
[…]
Avantage conféré à un contribuable
246.(1) La valeur de l’avantage qu’une personne confère à un moment donné, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit à un contribuable doit, dans la mesure où elle n’est pas par ailleurs incluse dans le calcul du revenu ou du revenu imposable gagné au Canada du contribuable en vertu de la partie I et dans la mesure où elle y serait incluse s’il s’agissait d’un paiement que cette personne avait fait directement au contribuable et si le contribuable résidait au Canada, être :
a) soit incluse dans le calcul du revenu ou du revenu imposable gagné au Canada, selon le cas, du contribuable en vertu de la partie I pour l’année d’imposition qui comprend ce moment;
b) soit, si le contribuable ne réside pas au Canada, considérée, pour l’application de la partie XIII, comme un paiement fait à celui-ci à ce moment au titre de bien ou de services ou à un autre titre, selon la nature de l’avantage.
[10] Les dispositions suivantes de la Loi sont pertinentes pour déterminer si les nouvelles cotisations sont frappées de prescription et si des pénalités devaient être imposées.
Cotisation et nouvelle cotisation
152.(4) Le ministre peut établir une cotisation, une nouvelle cotisation ou une cotisation supplémentaire concernant l’impôt pour une année d’imposition, ainsi que les intérêts ou les pénalités, qui sont payables par un contribuable en vertu de la présente partie ou donner avis par écrit qu’aucun impôt n’est payable pour l’année à toute personne qui a produit une déclaration de revenu pour une année d’imposition. Pareille cotisation ne peut être établie après l’expiration de la période normale de nouvelle cotisation applicable au contribuable pour l’année que dans les cas suivants :
a) le contribuable ou la personne produisant la déclaration :
(i) soit a fait une présentation erronée des faits, par négligence, inattention ou omission volontaire, ou a commis quelque fraude en produisant la déclaration ou en fournissant quelque renseignement sous le régime de la présente loi,
(ii) soit a présenté au ministre une renonciation, selon le formulaire prescrit, au cours de la période normale de nouvelle cotisation applicable au contribuable pour l’année;
b) la cotisation est établie avant le jour qui suit de trois ans la fin de la période normale de nouvelle cotisation applicable au contribuable pour l’année et, selon le cas :
(i) est à établir en conformité au paragraphe (6) ou le serait si le contribuable avait déduit un montant en présentant le formulaire prescrit visé à ce paragraphe au plus tard le jour qui y est mentionné,
(ii) est établie par suite de l’établissement, en application du présent paragraphe ou du paragraphe (6), d’une cotisation ou d’une nouvelle cotisation concernant l’impôt payable par un autre contribuable,
(iii) est établie par suite de la conclusion d’une opération entre le contribuable et une personne non résidente avec laquelle il avait un lien de dépendance,
(iii.1) si le contribuable est un non-résident exploitant une entreprise au Canada, est établie par suite :
(A) soit d’une attribution, par le contribuable, de recettes ou de dépenses au titre de montants relatifs à l’entreprise canadienne (sauf des recettes et des dépenses se rapportant uniquement à l’entreprise canadienne qui sont inscrits dans les documents comptables de celle-ci et étayés de documents conservés au Canada),
(B) soit d’une opération théorique entre le contribuable et son entreprise canadienne, qui est reconnue aux fins du calcul d’un montant en vertu de la présente loi ou d’un traité fiscal applicable,
(iv) est établie par suite d’un paiement supplémentaire ou d’un remboursement d’impôt sur le revenu ou sur les bénéfices effectué au gouvernement d’un pays étranger, ou d’un état, d’une province ou autre subdivision politique d’un tel pays, ou par ce gouvernement,
(v) est établie par suite d’une réduction, opérée en application du paragraphe 66(12.73), d’un montant auquel il a été censément renoncé en vertu de l’article 66,
(vi) est établie en vue de l’application des paragraphes 118.1(15) ou (16);
c) le contribuable ou la personne produisant la déclaration a présenté au ministre une renonciation, selon le formulaire prescrit, au cours de la période additionnelle de trois ans mentionnée à l’alinéa b);
d) par suite d’un changement intervenu dans l’attribution du revenu imposable du contribuable gagné dans une province, déterminé selon la législation d’une province qui prévoit des règles semblables à celles établies par règlement pour l’application de l’article 124, une cotisation, une nouvelle cotisation ou une cotisation supplémentaire (appelée « nouvelle cotisation provinciale » au présent alinéa) est établie à l’égard de l’impôt à payer par une société pour une année d’imposition en vertu d’une loi provinciale aux termes de laquelle la société est assujettie à un impôt semblable à celui prévu par la présente partie et, par suite de la nouvelle cotisation provinciale, une cotisation, une nouvelle cotisation ou une cotisation supplémentaire est établie au plus tard le jour qui suit d’une année le dernier en date des jours suivants :
(i) le jour où le ministre est avisé de la nouvelle cotisation provinciale,
(ii) le quatre-vingt-dixième jour suivant la date d’envoi de l’avis de la nouvelle cotisation provinciale.
[…]
Nouvel argument à l’appui d’une cotisation
152.(9) Le ministre peut avancer un nouvel argument à l’appui d’une cotisation après l’expiration de la période normale de nouvelle cotisation, sauf si, sur appel interjeté en vertu de la présente loi :
a) d’une part, il existe des éléments de preuve que le contribuable n’est plus en mesure de produire sans l’autorisation du tribunal;
b) d’autre part, il ne convient pas que le tribunal ordonne la production des éléments de preuve dans les circonstances.
[…]
Faux énoncés ou omissions
163.(2) Toute personne qui, sciemment ou dans des circonstances équivalant à faute lourde, fait un faux énoncé ou une omission dans une déclaration, un formulaire, un certificat, un état ou une réponse (appelé « déclaration » au présent article) rempli, produit ou présenté, selon le cas, pour une année d’imposition pour l’application de la présente loi, ou y participe, y consent ou y acquiesce est passible d’une pénalité égale, sans être inférieure à 100 $, à 50 % du total des montants suivants :
a) l’excédent éventuel du montant visé au sous-alinéa (i) sur le montant visé au sous-alinéa (ii):
(i) l’excédent éventuel de l’impôt qui serait payable par cette personne pour l’année en vertu de la présente loi sur les sommes qui seraient réputées par les paragraphes 120(2) et (2.2) payées au titre de l’impôt de la personne pour l’année, s’il était ajouté au revenu imposable déclaré par cette personne dans la déclaration pour l’année la partie de son revenu déclaré en moins pour l’année qu’il est raisonnable d’attribuer au faux énoncé ou à l’omission et si son impôt payable pour l’année était calculé en soustrayant des déductions de l’impôt payable par ailleurs par cette personne pour l’année, la partie de ces déductions qu’il est raisonnable d’attribuer au faux énoncé ou à l’omission,
(ii) l’excédent éventuel de l’impôt qui aurait été payable par cette personne pour l’année en vertu de la présente loi sur les sommes qui auraient été réputées par les paragraphes 120(2) et (2.2) payées au titre de l’impôt de la personne pour l’année, si l’impôt payable pour l’année avait fait l’objet d’une cotisation établie d’après les renseignements indiqués dans la déclaration pour l’année;
b) [Abrogé, 1994, ch. 7, ann, VII, art. 17(1)]
c) le total des montants représentant chacun l’excédent éventuel du montant visé au sous-alinéa (i) sur le montant visé au sous-alinéa (ii):
(i) le montant qui serait réputé par le paragraphe 122.61(1) être un paiement en trop, qui se produit au cours d’un mois donné, soit au titre des sommes dont la personne est redevable en vertu de la présente partie pour l’année, soit, si cette personne est l’époux ou conjoint de fait visé (au sens de l’article 122.6) d’un particulier à la fin de l’année et au début du mois donné, au titre des sommes dont ce particulier est ainsi redevable, si ce montant était calculé d’après les renseignements fournis,
(ii) le montant réputé par le paragraphe 122.61(1) être un paiement en trop, qui se produit au cours du mois donné, au titre des sommes dont cette personne ou ce particulier est redevable en vertu de la présente partie pour l’année;
c.1) l’excédent éventuel du total visé au sous-alinéa (i) sur le total visé au sous-alinéa (ii):
(i) le total des montants dont chacun représente un montant qui serait réputé, en application de l’article 122.5, payé soit par cette personne au cours d’un mois déterminé de l’année, soit, si cette personne est le proche admissible, au sens du paragraphe 122.5(1), d’un particulier pour l’année, par ce particulier, si ce total était calculé d’après les renseignements fournis dans le formulaire prescrit présenté pour l’année en application de l’article 122.5,
(ii) le total des montants dont chacun représente un montant réputé, en application de l’article 122.5, payé par cette personne ou ce proche admissible au cours d’un mois déterminé de l’année;
c.2) l’excédent éventuel du montant visé au sous-alinéa (i) sur le montant visé au sous-alinéa (ii):
(i) le montant qui serait réputé par le paragraphe 122.51(2) être payé au titre de l’impôt payable par la personne en vertu de la présente partie pour l’année si le montant était calculé d’après les renseignements fournis,
(ii) le montant qui est réputé par le paragraphe 122.51(2) être payé au titre de l’impôt payable par la personne en vertu de la présente partie pour l’année;
c.3) l’excédent de la somme visée au sous-alinéa (i) sur la somme visée au sous-alinéa (ii) :
(i) le total des sommes représentant chacune une somme qui serait réputée, en vertu des paragraphes 122.7(2) ou (3), être un paiement au titre de l’impôt à payer par une personne en vertu de la présente partie ou de l’impôt à payer par une autre personne en vertu de la présente partie pour l’année si ces sommes étaient calculées d’après les renseignements fournis dans la déclaration,
(ii) le total des sommes représentant chacune une somme qui est réputée, en vertu des paragraphes 122.7(2) ou (3), être un paiement au titre de l’impôt à payer par la personne en vertu de la présente partie et, s’il y a lieu, de l’impôt à payer par l’autre personne en vertu de la présente partie pour l’année;
d) l’excédent éventuel du montant visé au sous-alinéa (i) sur le montant visé au sous-alinéa (ii):
(i) le montant qui, s’il était calculé d’après les renseignements indiqués dans la déclaration produite ou le formulaire présenté conformément au paragraphe 127.1(1), serait réputé par ce paragraphe payé pour l’année par cette personne,
(ii) le montant réputé par ce paragraphe payé pour l’année par cette personne;
e) l’excédent éventuel du montant visé au sous-alinéa (i) sur le montant visé au sous-alinéa (ii):
(i) le montant qui serait réputé par le paragraphe 127.41(3) avoir été payé pour l’année par la personne s’il était calculé en fonction du montant demandé par la personne pour l’année en vertu de ce paragraphe,
(ii) le montant maximal que la personne a le droit de demander pour l’année en vertu du paragraphe 127.41(3);
f) l’excédent éventuel du montant visé au sous-alinéa (i) sur le montant visé au sous-alinéa (ii):
(i) le montant qui serait réputé, par le paragraphe 125.4(3), avoir été payé par la personne pour l’année s’il était calculé d’après les renseignements indiqués en vertu de ce paragraphe dans la déclaration produite pour l’année,
(ii) le montant qui est réputé, par le paragraphe 125.4(3), avoir été payé par la personne pour l’année;
g) l’excédent éventuel du montant visé au sous-alinéa (i) sur le montant visé au sous-alinéa (ii):
(i) le montant qui serait réputé, par le paragraphe 125.5(3), avoir été payé par la personne pour l’année s’il était calculé d’après les renseignements indiqués en vertu de ce paragraphe dans la déclaration produite pour l’année,
(ii) le montant qui est réputé, par ce paragraphe, avoir été payé par la personne pour l’année.
[…]
Charge de la preuve relative aux pénalités
163.(3) Dans tout appel interjeté, en vertu de la présente loi, au sujet d’une pénalité imposée par le ministre en vertu du présent article ou de l’article 163.2, le ministre a la charge d’établir les faits qui justifient l’imposition de la pénalité.
[11] Le paragraphe 15(1) impose la personne qui est actionnaire d’une société et qui bénéficie d’un avantage que lui confère la société. L’appelant fait valoir que ces deux conditions ne sont pas réunies; ce texte ne peut donc pas jouer.
[12] Les articles 3, 5 et 6 constituent des dispositions fiscales générales portent que le contribuable doit inclure tous les revenus pour l’année d’imposition (article 3), y compris le revenu tiré d’une charge ou d’un emploi, soit le traitement, le salaire et toute autre rémunération (article 5), de même que les montants tirés d’une charge ou d’un emploi ainsi qu’il est défini à l’article 6, qui comprennent, à l’alinéa b), les sommes qu’il a reçues au cours de l’année à titre d’allocations pour frais personnels ou de subsistance ou à titre d’allocations à toute autre fin, sauf (les exceptions citées ne s’appliquent pas ici) et, à l’alinéa c), les jetons de présence d’administrateur ou autres honoraires qu’il a reçus au cours de l’année au titre, dans l’occupation ou en vertu d’une charge ou d’un emploi. Bien que l’article 6 fasse référence à d’autres éléments plus précis qui seraient inclus à titre de revenu tiré d’une charge ou d’un emploi, l’intimée n’a avancé aucun argument précis à cet égard et les arguments avancés relevaient essentiellement des alinéas ci‑dessus.
[13] L’article 9 inclut le revenu que le contribuable tire d’une entreprise ou d’un bien pour l’année d’imposition, sans doute pour prévoir la possibilité que l’appelant ait pu faire des affaires pour son propre compte quant aux cotisations établies.
[14] Le paragraphe 246(1) est une disposition « fourre-tout » qui prévoit essentiellement que, si le contribuable reçoit un avantage qui lui est conféré par une autre personne, directement ou indirectement, qui n’était pas par ailleurs inclus dans le calcul du revenu ou du revenu imposable du contribuable en application d’autres dispositions de la Loi, ce montant doit alors être inclus dans le revenu du contribuable s’il s’agissait d’un paiement que cette personne avait fait directement au contribuable. En effet, le ministre affirme que, si la Société a effectué des paiements ou conféré d’autres avantages à l’appelant qui ne seraient pas inclus comme un avantage de l’actionnaire au titre du paragraphe 15(1) ci-dessus, ni à titre de revenu provenant d’une charge ou d’un emploi ou d’une entreprise conformément aux articles 3, 5, 6 ou 9 ci-dessus, ces avantages entrent alors dans les prévisions du paragraphe 246(1).
[15] Les paragraphes 152(4) et (9) permettent à l’ARC de procéder à l’établissement d’une nouvelle cotisation à l’égard de l’appelant après la période normale de trois ans suivant la cotisation initiale, et il n’est pas controversé qu’il incombe au ministre de prouver que l’appelant a fait une présentation des faits, par négligence, inattention ou omission volontaire, ou a commis une fraude en produisant sa déclaration ou en fournissant des renseignements.
[16] Le paragraphe 163(2) contient les dispositions concernant l’imposition d’une pénalité pour faute lourde invoquées par le ministre pour justifier l’imposition d’une pénalité de 50 p. 100 sur le montant de l’impôt additionnel qui aurait été imposé si le montant non déclaré avait été déclaré, mais qui ne l’a pas été, et la personne qui, sciemment ou dans des circonstances équivalant à faute lourde, fait un faux énoncé ou une omission dans une déclaration. Il incombe au ministre d’établir que cette personne, sciemment ou dans des circonstances équivalant à faute lourde, a été ainsi impliquée conformément au paragraphe 163(3).
2. Le fardeau de la preuve et la norme de preuve
[17] Il n’y pas vraiment de controverse quant à savoir à qui incombe le fardeau de la preuve eu égard aux points en litige en l’espèce, mais il y a désaccord sur ce qui constitue une preuve suffisante pour satisfaire à la norme de preuve relative à un tel fardeau.
[18] En ce qui concerne la question principale, soit de savoir si une nouvelle cotisation à l’égard de l’appelant est appropriée ou non, les deux parties se sont appuyées sur la jurisprudence de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Hickman Motors Limited c. Canada, 97 DTC 5363 (C.S.C.), qui a été invoquée par la Cour d’appel fédérale dans les arrêts House c. Canada, 2011 CAF 234, [2012] 1 C.T.C. 13 (C.A.F.), et McMillan c. Canada, 2012 CAF 126, 2012 DTC 5105 (C.A.F.), que l’appelant a fait valoir et que j’ai eu l’occasion de résumer dans Sandy Kozar c. Sa Majesté la Reine, 2010 CCI 389, 2010 DTC 1251, invoquée par l’intimée, aux paragraphes 27 et 28 :
[27] Comme cela est indiqué plus haut et comme la Cour suprême du Canada l’a confirmé dans l’arrêt Hickman Motors Ltd. c. Canada, [1997] 2 R.C.S. 336, en suivant la décision qu’elle avait rendue dans l’affaire Johnston c. Canada (Minister of National Revenue – M.N.R.), [3 DTC 1182] [1948] S.C.R. 486, il incombe simplement à l’appelante de démolir les hypothèses exactes que le ministre a émises à l’appui des nouvelles cotisations, et il est satisfait à cette charge initiale lorsque l’appelante présente au moins une preuve prima facie. Comme l’appelante l’a signalé, dans l’arrêt F.H. c. McDougall, 2008 CSC 53, [2008] 3 R.C.S. 41, la Cour suprême du Canada a confirmé qu’il n’existe qu’une seule norme de preuve en matière civile et qu’il s’agit d’une preuve selon la prépondérance des probabilités, la norme de preuve nécessaire pour établir une preuve prima facie. Au paragraphe 49, le juge Rothstein a ajouté :
49 […] Dans toute affaire civile, le juge du procès doit examiner la preuve pertinente attentivement pour déterminer si, selon toute vraisemblance, le fait allégué a eu lieu.
[28] Comme la cour l’a confirmé au paragraphe 94 de l’arrêt Hickman Motors, précité, cette charge peut être inversée :
94 Lorsque l’appelant a « démoli » les présomptions du ministre, le « fardeau de la preuve [...] passe [...] au ministre qui doit réfuter la preuve prima facie » faite par l’appelant et prouver les présomptions; [...]
[19] L’appelant fait valoir que, en l’espèce, il lui est demandé en substance de prouver l’inexistence d’un fait – à savoir qu’il n’a reçu aucun fonds de 145 ou qu’elle ne lui a conféré aucun avantage – la preuve verbale de l’appelant niant cela doive suffire pour satisfaire cette norme de preuve vu la jurisprudence House, précitée, de la Cour d’appel fédérale, par laquelle elle a statué, au paragraphe 60, que notre cour doit tenir compte des preuves de l’appelant démolissant les hypothèses du ministre, et non rechercher des éléments de preuve positifs démontrant que l’appelant n’avait pas reçu les fonds. L’intimée fait valoir que le simple déni n’est pas suffisant et que l’appelant doit présenter des preuves crédibles à l’appui de la thèse portant qu’il ne s’est pas attribué des fonds provenant de 145.
[20] En ce qui concerne les deux parties, la règle applicable est simplement, selon moi, celle qui est formulée par le juge Rothstein dans l’arrêt F.H. c. McDougall, précité, au paragraphe 49, et je la répète, «[…] le juge du procès doit examiner la preuve pertinente attentivement pour déterminer si, selon toute vraisemblance, le fait allégué a eu lieu ».
[21] L’ensemble des preuves pertinentes doit être examiné attentivement, y compris le témoignage verbal qui n’est pas nécessairement étayé par des documents. Dans l’arrêt House, la Cour d’appel fédérale a clairement dit que le témoignage verbal ne peut être présumé de qualité insuffisante lorsqu’une conclusion liée à la crédibilité n’a pas été rendue par rapport au témoignage des témoins. La Cour d’appel fédérale a plus précisément conclu, au paragraphe 62, que le juge du procès avait commis une erreur, en ce sens que « […] l’appelant a présenté une preuve qui, à moins d’être rejetée ou réfutée, pouvait permettre de « démolir », à première vue, les hypothèses du ministre ».
[22] Par conséquent, l’appelant soutient correctement que le témoignage crédible présenté de vive voix est suffisant pour démolir les hypothèses du ministre et, en fait, l’intimée a retenu cette thèse au paragraphe 16 de ses observations écrites, dans lequel il a déclaré :
[traduction]
16. […] L’appelant doit présenter une preuve crédible à l’appui d’une position voulant qu’il n’ait pas reçu de fonds de 1457223 Ontario Limited. […]
[23] Le droit est clair : la preuve crédible, qu’elle soit verbale ou écrite, est nécessaire, et c’est la raison pour laquelle, ainsi que le juge Rothstein l’a déclaré dans F.H. c. McDougall, précité, le juge « doit examiner la preuve pertinente attentivement pour déterminer si, selon toute vraisemblance, le fait allégué a eu lieu ». À mon avis, les parties ne font pas état d’interprétations différentes de la norme de preuve, mais uniquement de leurs différents points de vue quant à la crédibilité de la preuve présentée, et mon rôle, bien entendu, est de les examiner attentivement.
[24] En ce qui concerne la question de savoir si la cotisation à l’égard de l’appelant est frappée de prescription, il n’est pas controversé qu’il revient au ministre de prouver que le contribuable a fait une présentation erronée des faits par négligence, inattention ou omission volontaire, ou qu’il a commis une fraude au titre du paragraphe 152(4). De même, aux termes du paragraphe 163(3) de la Loi, il incombe au ministre d’établir les faits nécessaires pour justifier l’imposition de pénalités au titre du paragraphe 163(2).
[25] En prenant en considération le fait que le fardeau incombe à différentes parties pour les diverses questions ci-dessus, il est évident que le contribuable, même s’il omet de s’acquitter du fardeau de réfuter les hypothèses du ministre en ce qui concerne l’exactitude de la nouvelle cotisation à l’égard de l’appelant en cause ici, il demeure possible à la Cour de conclure que l’intimée a droit à la non-réouverture du dossier concernant les années prescrites et donc éviter de nouvelles cotisations des pénalités pour faute lourde. En l’espèce, toutefois, ainsi que l’intimée l’a fait valoir, les faits sont t