Nedelec et al. c. Air Canada et l’Association des pilotes d’Air Canada

Nedelec et al. c. Air Canada et l’Association des pilotes d’Air Canada
Collection
Tribunal canadien des droits de la personne
Date
2019-07-26
Référence neutre
2019 TCDP 32
Numéro(s) de dossier
T1536/8210 à T1607/5310; T1630/17610 à T1645/17610; T1664/01911 à T1681/03611; T1707/6211 à T1722/7711; T1755/11011 à T1768/12311; T1780/1012, T1781/1012; T1793/2312, T1794/2412; T1801/3112 à T1806/3612; T1801/3112, T1802/3212; T1858/812 à T1861/9112
Décideur(s)
Thomas, David L.
Type de la décision
Décision sur requête
Motifs de discrimination
l'âge
Contenu de la décision
Tribunal canadien des droits de la personne
Canadian Human Rights Tribunal
Référence : 2019 TCDP
32
Date : le
26 juillet 2019
Numéros des dossiers :
T1536/8210 à T1607/5310; T1630/17610 à T1645/17610; T1664/01911 à T1681/03611; T1707/6211 à T1722/7711; T1755/11011 à T1768/12311; T1780/1012 et T1781/1012; T1793/2312 et T1794/2412; T1801/3112 à T1806/3612; T1801/3112 et T1802/3212; T1858/812 à T1861/9112
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Entre :
Gary Nedelec, Alexander Samanek, Michael S. Sheppard, Douglas Goldie, Gary Bedbrook, Pierre Garneau, Jacques Couture, Larry James Laidman, Robert Bruce Macdonald, Gordon A.F. Lehman, Eric William Rogers, Peter J.G. Stirling, David Malcom Macdonald, Robert William James, Camil Geoffroy, Brian Campbell, Trevor David Allison, Benoît Gauthier, Bruce Lyn Fanning, Marc Carpentier, Mark Irving Davis, Raymond Calvin Scott Jackson, John Bart Anderson, David Alexander Findlay, Warren Stanley Davey, Raymond Robert Cook, Keith Wylie Hannan, Michael Edward Ronan, Gilles Desrochers, William Lance Frank Dann, Robert Francis Walsh, John Andrew Clarke, Bradley James Ellis, Michael Ennis, Stanley Edward Johns, Thomas Frederick Noakes, William Charles Ronan, Barrett Ralph Thornton, Robert James McBride, John Charles Pinheiro, David Allan Ramsay, Harold George Edward Thomas, Murray James Kidd, William Ayre, Stephen Norman Collier, William Ronald Clark
les plaignants
- et -
Commission canadienne des droits de la personne
la Commission
- et -
Air Canada et l’Association des pilotes d’Air Canada
les intimées
Décision sur requête
Membre :
David L. Thomas
Table des matières
I. Aperçu 1
II. Contexte 2
III. Historique judiciaire des plaintes similaires dans les affaires Vilven/Kelly et Thwaites/Adamson 3
IV. Questions en litige 5
Question 1 – La question constitutionnelle est‑elle théorique? 7
Question 2 – Le Tribunal peut‑il accorder des dommages‑intérêts rétroactivement? 14
Question 3 – L’alinéa 15(1)c) de la LCDP était‑il inconstitutionnel? 19
V. Conclusion 36
I. Aperçu
[1] Il s’agit d’une décision portant sur la requête présentée par un groupe de plaignants (la « coalition de plaignants »), représenté par Me Raymond Hall, qui conteste la validité constitutionnelle d’une disposition aujourd’hui abrogée de la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. 1985, ch. H‑6, version modifiée (LCDP). Le 26 février 2018, Me Hall a signifié un avis de question constitutionnelle. La présente requête, datée du 5 juin 2018, conteste la validité de l’alinéa 15(1)c) de la LCDP sur le plan constitutionnel, tel qu’il existait avant son abrogation le 15 décembre 2012 (voir L.C. 2011, ch. 24, art. 166).
[2] La présente requête se rapporte à un ensemble de plaintes faisant partie d’une affaire complexe concernant la retraite obligatoire des pilotes d’Air Canada à 60 ans. Dans une décision antérieure sur une requête présentée par l’Association des pilotes d’Air Canada (APAC) en vue de faire rejeter toutes les plaintes, j’ai accueilli en partie la demande de l’APAC et rejeté les plaintes des plaignants qui avaient atteint l’âge de 60 ans avant le 31 décembre 2009 (voir 2017 TCDP 22). La présente décision vise uniquement les autres plaignants, soit ceux qui ont eu 60 ans le 1er janvier 2010 ou plus tard.
[3] L’alinéa 15(1)c) de la LCDP permettait la cessation d’emploi fondée sur l’âge, s’il s’agissait de « l’âge de la retraite en vigueur pour ce genre d’emploi ». La question de la constitutionnalité de l’alinéa 15(1)c) a été essentiellement tranchée dans le cadre d’une affaire visant un groupe antérieur de pilotes d’Air Canada ayant déposé des plaintes semblables (le groupe Vilven/Kelly). Dans cette affaire, la Cour d’appel fédérale (CAF) a confirmé la validité constitutionnelle de la disposition, infirmant la décision rendue par la Cour fédérale au terme du contrôle judiciaire de la décision du Tribunal (voir 2012 CAF 209). La demande d’autorisation d’appel de l’arrêt de la CAF devant la Cour suprême du Canada (CSC) a été rejetée en 2013 (2013 CanLII 15565).
[4] La présente requête vise le réexamen de la constitutionnalité de l’alinéa 15(1)c) au motif qu’il y a eu des changements importants depuis l’arrêt McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 RCS 229 (McKinney), rendu par la Cour suprême du Canada en 1990, et que ces changements justifient une conclusion différente. Dans la requête, les plaignants demandent au Tribunal de conclure que l’alinéa 15(1)c) de la LCDP est inopérant et que, partant, les intimées ne peuvent l’invoquer comme moyen de défense contre les plaintes.
[5] En mai 2019, le Tribunal a écrit aux parties pour leur demander de présenter des observations sur deux questions qui n’avaient pas été abordées dans leurs observations antérieures. Premièrement, le Tribunal leur a demandé de se pencher sur la question de savoir si la contestation constitutionnelle était théorique. Deuxièmement, si le Tribunal venait à conclure que l’alinéa 15(1)c) était inconstitutionnel, pourrait-il ordonner une réparation, à savoir la réintégration des plaignants dans leur emploi et le paiement de dommages‑intérêts par les intimées?
[6] La Commission canadienne des droits de la personne n’a pas présenté d’observations sur la requête initiale relative à la question constitutionnelle ni sur la demande subséquente du Tribunal concernant les deux questions.
II. Contexte
[7] La présente instruction porte sur les plaintes de pilotes d’Air Canada à la retraite qui soutiennent qu’Air Canada a commis des actes discriminatoires et appliqué une politique discriminatoire en les obligeant à prendre leur retraite à 60 ans. La politique relative à la retraite obligatoire avait été établie conformément à la convention collective négociée entre Air Canada et l’agent négociateur, l’APAC, et était prise en compte dans le régime de retraite des pilotes. Ainsi, au fil des ans, de nombreuses plaintes pour atteinte aux droits de la personne ont été déposées par des pilotes à la retraite contre Air Canada et l’APAC. Les plaintes des quarante‑cinq (45) pilotes visés par la présente requête ont été regroupées en une seule instruction par le Tribunal, maintenant appelée l’affaire Nedelec. (Avant la décision 2017 TCDP 22, elle était appelée l’affaire Bailie.) Les plaignants soutiennent que l’obligation de prendre leur retraite à 60 ans contrevient aux articles 7, 9 et 10 de la LCDP.
[8] Avant le groupe de plaignants Bailie/Nedelec, le Tribunal a entendu deux autres groupes de plaignants formés de pilotes d’Air Canada à la retraite qui alléguaient de même avoir été victimes de discrimination fondée sur l’âge en raison de la politique sur la retraite obligatoire. Comme dans la présente affaire, le Tribunal a regroupé ces plaignants aux fins d’instructions distinctes. La première affaire sera désignée ci‑après comme l’affaire Vilven/Kelly et la deuxième affaire sera désignée ci‑après comme l’affaire Thwaites/Adamson. Le Tribunal est saisi de plaintes de cette nature, déposées par des pilotes d’Air Canada, depuis 2005 (affaire Vilven/Kelly).
III. Historique judiciaire des plaintes similaires dans les affaires Vilven/Kelly et Thwaites/Adamson
[9] L’affaire Vilven/Kelly a été la première instance portant sur la règle de la retraite obligatoire forçant les pilotes à prendre leur retraite d’Air Canada à 60 ans. Les plaintes de deux plaignants, M. Vilven et M. Kelly, tous deux représentés par Me Hall, ont été regroupées dans cette instance. L’affaire Vilven/Kelly visait les pilotes qui avaient été forcés de prendre leur retraite entre 2003 et 2005.
[10] La question principale dans cette affaire était de savoir si le moyen de défense fondé sur la règle de la retraite obligatoire, prévu à l’alinéa 15(1)c) de la LCDP, était constitutionnel eu égard à l’article 15 et à l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés (la Charte). L’alinéa 15(1)c) permettait alors la cessation d’emploi fondée sur l’âge, s’il s’agissait de « l’âge de la retraite en vigueur pour ce genre d’emploi ». Dans cette affaire, la deuxième question était de savoir, dans l’éventualité où l’alinéa 15(1)c) était jugé constitutionnellement applicable, s’il avait été mis fin à l’emploi des plaignants à l’âge de la retraite en vigueur pour les pilotes occupant ce genre de poste au Canada et comment procéder à cette détermination.
[11] En ce qui concerne la question constitutionnelle, le Tribunal a initialement conclu que l’alinéa 15(1)c) de la LCDP ne portait pas atteinte au droit à l’égalité des plaignants garanti par l’article 15 de la Charte et que, cela étant, il n’était pas nécessaire que le Tribunal se penche sur l’article premier de la Charte. Il a aussi conclu que l’alinéa 15(1)c) offrait un moyen de défense à Air Canada puisque, selon le Tribunal, il avait été mis fin à l’emploi des plaignants à « l’âge de la retraite en vigueur » pour ce genre d’emploi (voir 2007 TCDP 36). Cette décision a fait l’objet d’un contrôle judiciaire devant la Cour fédérale. Madame la juge Mactavish a conclu dans sa décision (2009 CF 367 [Vilven 1]) que le Tribunal était parvenu à la bonne conclusion sur la question de savoir s’il était possible de se prévaloir de la défense que prévoit l’alinéa 15(1)c) avait été établi, compte tenu des faits, mais que le Tribunal avait commis une erreur dans sa conclusion concernant la Charte, et que l’alinéa 15(1)c) de la LCDP contrevenait effectivement à l’article 15 de la Charte. L’affaire a ensuite été renvoyée au Tribunal pour qu’il détermine si la violation de l’article 15 pouvait se justifier au regard de l’article premier de la Charte.
[12] Dans la deuxième décision dans l’affaire Vilven/Kelly (2009 TCDP 24), le Tribunal a conclu que l’alinéa 15(1)c) de la LCDP ne constituait pas une limite raisonnable aux droits à l’égalité des plaignants prévus à l’article 15 de la Charte. Les intimées n’ayant pas démontré l’existence d’« exigences professionnelles justifiées », les plaintes étaient fondées. Air Canada et l’APAC ont demandé que cette décision soit soumise au contrôle judiciaire. Cependant, sur la question de la constitutionnalité, la Cour fédérale a statué que le Tribunal avait eu raison de conclure que l’alinéa 15(1)c) de la LCDP n’était pas légitimé par l’article premier de la Charte (voir 2011 CF 120 (Vilven 2)). Air Canada et l’APAC ont par la suite interjeté appel à la Cour d’appel fédérale.
[13] Entre‑temps, le Tribunal a entendu les plaintes du deuxième groupe de pilotes, ceux visés par l’affaire Thwaites/Adamson. Dans le cadre de cette instruction, les parties ont initialement décidé de reporter la question de la validité constitutionnelle de l’alinéa 15(1)c) et de débattre plutôt la question de savoir si les cessations d’emploi fondées sur l’âge dans ce cas avaient eu lieu à l’« âge de la retraite en vigueur » au sens de l’alinéa 15(1)c). Le Tribunal a conclu que l’âge de la retraite en vigueur était 60 ans et les plaintes ont en conséquence été rejetées, en application de l’alinéa 15(1)c) (voir 2011 TCDP 11). Malheureusement, dans la décision Vilven 2, rendue quelques mois plus tôt, la Cour fédérale était arrivée à la conclusion contraire quant à la validité constitutionnelle de l’alinéa 15(1)c) et, sur requête, le Tribunal a modifié sa décision dans l’affaire Thwaites/Adamson, déclarant les plaintes fondées, puisqu’il n’était plus possible d’invoquer le moyen de défense qu’offrait l’alinéa 15(1)c) (voir 2012 TCDP 9).
[14] Cependant, l’affaire n’était toujours pas réglée. Trois mois plus tard, la CAF a rendu sa décision, infirmant la décision Vilven 2 sur la question de la constitutionnalité de l’alinéa 15(1)c) dans l’affaire Association des pilotes d’Air Canada c. Kelly, 2012 CAF 209 (Kelly CAF). Aux paragraphes 86 et 88, la Cour d’appel fédérale a déclaré que la jurisprudence McKinley s’imposait au Tribunal et à la Cour fédérale, et qu’il y avait lieu pour eux de l’appliquer. Selon l’arrêt McKinley, la retraite obligatoire peut se justifier au regard de l’article premier de la Charte lorsqu’elle correspond à un arrangement qui est dans l’intérêt à la fois des employeurs et des employés, puisqu’il permet une organisation du travail correspondant aux besoins des deux parties (voir Kelly CAF, au par. 80).
[15] Tenant compte de la décision antérieure rendue dans l’affaire Vilven 1, dans laquelle la Cour fédérale avait confirmé la conclusion du Tribunal selon laquelle l’âge de la retraite en vigueur pour les pilotes était de 60 ans et jugé que MM. Kelly et Vilven étaient visés par l’alinéa 15(1)c), la Cour d’appel fédérale, dans l’affaire Kelly CAF, a déclaré que cette disposition était constitutionnelle et confirmé que leurs plaintes devaient être rejetées.
[16] À la suite de l’arrêt Kelly CAF, les décisions du Tribunal dans l’affaire Thwaites/Adamson ont également fait l’objet de contrôles judiciaires devant la Cour fédérale, puis d’appels devant la Cour d’appel fédérale. Plusieurs questions étaient en litige et la Cour d’appel fédérale a accepté la conclusion du Tribunal selon laquelle « […] pour chacune des années de la période de 2005 à 2009, la majorité des pilotes œuvrant pour les compagnies aériennes canadiennes, y compris Air Canada, dans des postes similaires à ceux des plaignants, ont pris leur retraite à l’âge de 60 ans » (voir 2011 TCDP 11, au par. 181).
[17] En outre, et c’est un point pertinent dans la présente affaire, la Cour d’appel fédérale a conclu que « la jurisprudence McKinney fait toujours autorité » et a souligné que « [p]ar l’arrêt Kelly FCA, la Cour a conclu que la jurisprudence McKinney faisait toujours autorité en ce qui a trait à la constitutionnalité des mécanismes de retraite obligatoire […] » (au par. 97).
[18] En plus du résumé de jurisprudence qui précède, il convient de souligner que le législateur a abrogé l’alinéa 15(1)c) de la LCDP le 15 décembre 2012, de sorte que les intimées ont cessé d’exiger que les pilotes d’Air Canada prennent leur retraite à 60 ans.
IV. Questions en litige
[19] Le Tribunal doit trancher trois questions principales. Dans la présente décision sur requête, j’analyserai séparément les observations des parties sur chacune des questions en litige, qui sont les suivantes.
Question 1 – La question constitutionnelle est‑elle théorique?
[20] La question dont le Tribunal est saisi par la présente requête est‑elle théorique dès lors qu’il n’y a plus de litige actuel et que le Tribunal ne serait pas en mesure d’accorder les réparations demandées par les plaignants?
Question 2 – Le Tribunal peut-il accorder des dommages‑intérêts rétroactivement?
[21] Si le Tribunal constate que les intimées n’ont aucun autre moyen de défense, serait‑il juste et équitable d’accorder des dommages‑intérêts rétroactivement s’il est conclu que la conduite des intimées respectait la loi alors en vigueur?
Question 3 – L’alinéa 15(1)c) de la LCDP
[22] Le Tribunal devrait‑il conclure que l’alinéa 15(1)c) de la LCDP est inopérant et donc qu’il ne constitue pas un moyen de défense pour les intimées contre les plaintes, et conclure par conséquent à la responsabilité des intimées? Pour arriver à cette conclusion, le Tribunal doit examiner les trois questions suivantes :
Les changements dans l’état du droit relatif au principe du stare decisis, compte tenu des arrêts Canada (Procureur général) c. Bedford, 2013 CSC 72 (Bedford CSC), Carter c. Canada (Procureur général), 2015 CSC 5 (Carter), et R. c. Comeau, 2018 CSC 15 (Comeau), font-ils en sorte que les décisions Kelly CAF, Adamson CAF et McKinney n’ont plus force de précédent pour le Tribunal sur la question de la constitutionnalité de l’alinéa 15(1)c) de la LCDP et, par conséquent, le Tribunal devrait‑il réexaminer ces décisions et conclure que l’alinéa 15(1)c) contrevient à l’article 15 de la Charte?
Si le Tribunal conclut que l’alinéa 15(1)c) contrevient à l’article 15 de la Charte, cette violation est-elle légitimée par l’article premier de la Charte?
Si le Tribunal conclut que la violation de l’article 15 de la Charte n’est pas légitimée par l’article premier de la Charte, et si les intimées n’ont aucun autre moyen de défense, comme une défense fondée sur une exigence professionnelle justifiée, la responsabilité des intimées est‑elle prédéterminée en faveur des plaignants?
[23] J’ai examiné tous les arguments des parties, mais je ne les aborde pas tous dans les présents motifs. J’aborde ceux qui portent sur les points en litige importants et sur les principaux facteurs pertinents que je dois prendre en compte (voir Turner c. Canada (Procureur général), 2012 CAF 159, aux par. 40 et 41).
Question 1 – La question constitutionnelle est‑elle théorique?
[24] Dans la présente requête, la coalition des plaignants conteste la constitutionnalité de l’alinéa 15(1)c) de la LCDP et demande qu’il soit jugé inopérant. Toutefois, il est impossible au Tribunal de déclarer l’invalidité de la disposition avec effet prospectif, puisque la disposition a déjà été abrogée. Par suite, reste‑t‑il des questions qui doivent être tranchées par le Tribunal? J’en constate l’absence et partant, conclus que la question visée par la présente requête est théorique.
[25] La coalition de plaignants, dans sa réponse à la lettre du Tribunal, a affirmé que la requête n’était pas théorique. À son avis, la seule question qui se pose consiste à déterminer si la cessation de l’emploi, aux dates respectives auxquelles chaque pilote a eu 60 ans et a été obligé de cesser de travailler, était conforme à la loi en vigueur à ce moment‑là. Elle soutient que les intimées ont ouvertement contrevenu à la loi en continuant à obliger les pilotes à prendre leur retraite après que la Cour fédérale ait rendu sa décision dans l’affaire Vilven 1.
[26] Dans leurs observations, les intimées font valoir que la question de la nature théorique dépend de la possibilité pour le Tribunal d’accorder des dommages‑intérêts rétroactivement, qui sera abordée dans la prochaine section.
[27] Dans l’arrêt Borowski c. Canada (Procureur général), [1989] 1 RCS 342, la Cour suprême a établi le critère à deux volets servant à déterminer si une affaire est théorique. Tout d’abord, il faut se demander s’il reste un litige actuel ou si la question est devenue purement théorique. S’il ne reste aucun litige à trancher, la Cour doit alors se demander s’il existe des raisons exceptionnelles pour lesquelles elle devrait exercer son pouvoir discrétionnaire et entendre quand même l’affaire. La Cour suprême a déclaré :
La doctrine relative au caractère théorique est un des aspects du principe ou de la pratique générale voulant qu’un tribunal peut refuser de juger une affaire qui ne soulève qu’une question hypothétique ou abstraite. Le principe général s’applique quand la décision du tribunal n’aura pas pour effet de résoudre un litige qui a, ou peut avoir, des conséquences sur les droits des parties. Si la décision du tribunal ne doit avoir aucun effet pratique sur ces droits, le tribunal refuse de juger l’affaire. Cet élément essentiel doit être présent non seulement quand l’action ou les procédures sont engagées, mais aussi au moment où le tribunal doit rendre une décision. En conséquence, si, après l’introduction de l’action ou des procédures, surviennent des événements qui modifient les rapports des parties entre elles de sorte qu’il ne reste plus de litige actuel qui puisse modifier les droits des parties, la cause est considérée comme théorique. Le principe ou la pratique général s’applique aux litiges devenus théoriques à moins que le tribunal n’exerce son pouvoir discrétionnaire de ne pas l’appliquer. J’examinerai plus loin les facteurs dont le tribunal tient compte pour décider d’exercer ou non ce pouvoir discrétionnaire.
La démarche suivie dans des affaires récentes comporte une analyse en deux temps. En premier, il faut se demander si le différend concret et tangible a disparu et si la question est devenue purement théorique. En deuxième lieu, si la réponse à la première question est affirmative, le tribunal décide s’il doit exercer son pouvoir discrétionnaire et entendre l’affaire. La jurisprudence n’indique pas toujours très clairement si le mot « théorique » (moot) s’applique aux affaires qui ne comportent pas de litige concret ou s’il s’applique seulement à celles de ces affaires que le tribunal refuse d’entendre. Pour être précis, je considère qu’une affaire est « théorique » si elle ne répond pas au critère du « litige actuel ». Un tribunal peut de toute façon choisir de juger une question théorique s’il estime que les circonstances le justifient.
[28] Dans la décision Saskatchewan (Human Rights Commission) c. Carlson, 2008 SKQB 312 (Carlson), le critère énoncé dans l’arrêt Borowski a été appliqué dans des circonstances analogues. Mme Carlson a été forcée, en 2003, à l’âge de 65 ans, de prendre sa retraite de son emploi de bibliothécaire. À l’époque, le Saskatchewan Human Rights Code, L.S. 1979, ch. S‑24.1 (le Code de la Saskatchewan) définissait le terme « âge » comme [traduction] « tout âge de 18 à 65 ans ». Le Tribunal de la Saskatchewan a conclu que la définition du terme « âge » dans le Code de la Saskatchewan contrevenait au droit à l’égalité de la plaignante garanti par l’article 15 de la Charte, mais qu’il était lié par l’arrêt McKinney. Il a donc conclu que la violation se justifiait au regard de l’article premier de la Charte et, par conséquent, il a rejeté la plainte en octobre 2007. La plaignante a interjeté appel.
[29] Entre‑temps, le législateur de la Saskatchewan a apporté des modifications à la définition du terme « âge » prévue dans le Code de la Saskatchewan. En effet, en novembre 2007, cette définition a été modifiée par suppression du renvoi à 65 ans, ce qui a éliminé la possibilité d’imposer la retraite obligatoire.
[30] En 2008, dans le cadre d’un appel devant la Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan, la question de savoir si l’appel était théorique a été soulevée. Appliquant la première étape de l’analyse définie dans l’arrêt Borowski, la Cour a jugé que l’appel était théorique. Selon la Cour, il était impossible de déclarer avec effet rétroactif que le terme « âge » (selon la définition prévue dans le Code de la Saskatchewan à l’époque) contrevenait à la Charte. Bien qu’un litige constitutionnel ait pu exister en 2003 quand Mme Carlson a déposé sa plainte pour atteinte aux droits de la personne, en 2008, les questions constitutionnelles opposant les parties étaient devenues purement théoriques, puisque la disposition contestée avait été modifiée. En outre, la Cour a estimé que l’employeur ne pouvait pas avoir contrevenu à une disposition du Code de la Saskatchewan s’il avait agi en conformité avec les dispositions en vigueur à l’époque (au par. 6 à 11).
[31] Passant à la deuxième étape de l’analyse définie dans l’arrêt Borowski, la Cour a refusé d’exercer son pouvoir discrétionnaire pour entendre l’affaire en dépit de son caractère théorique. La Cour a rejeté l’argument selon lequel elle devrait entendre l’affaire au motif que d’autres plaintes semblables concernant la retraite obligatoire étaient encore en litige. Elle a jugé que les questions en litige étaient théoriques, pour Mme Carlson comme pour ces autres plaignants, et que ces derniers n’avaient aucun recours.
[32] Une contestation constitutionnelle semblable portant sur des dispositions permettant d’imposer la retraite obligatoire en Nouvelle‑Écosse a de même été déclarée théorique après que les dispositions législatives en question ont été abrogées. Voir French c. Nova Scotia (Attorney General), 2012 NSSC 394.
[33] Dans la présente affaire, le Tribunal doit déterminer si un « litige actuel » existe toujours entre les parties. C’est la première partie du critère dégagé par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Borowski : « il faut se demander si le différend concret et tangible a disparu et si la question est devenue purement théorique ».
[34] Le Tribunal doit donc se demander quelles seraient les conséquences possibles d’une contestation constitutionnelle de l’alinéa 15(1)c) de la LCDP, puisque celui‑ci a été abrogé il y a plus de six ans. Les plaignants demandent, outre une déclaration de l’invalidité de l’alinéa 15(1)c), les réparations suivantes :
La réintégration dans leur emploi;
Des dommages‑intérêts pour perte de salaire;
Des réparations non pécuniaires se rapportant aux prestations de retraite et à l’ancienneté en ce qui concerne les passes de vol à la retraite;
Une indemnisation au titre de l’alinéa 53(2)e) et du paragraphe 53(3) de la LCDP.
[35] En vertu du paragraphe 53(2) de la LCDP, le Tribunal peut ordonner à la personne trouvée coupable d’un acte discriminatoire de prendre un certain nombre de mesures de réparation. Il peut aussi au titre du paragraphe 53(3) ordonner à l’auteur d’un acte discriminatoire de payer une indemnité s’il en vient à la conclusion que l’acte a été délibéré ou inconsidéré. Toutefois, il devrait être évident que pour prononcer une telle ordonnance, le Tribunal doit conclure qu’un intimé a contrevenu à une ou plusieurs dispositions de la LCDP. Selon le raisonnement suivi par la Cour du Banc de la Reine de la Saskatchewan dans l’arrêt Carlson, si la conduite des intimées était conforme à la LCDP, le Tribunal ne pourrait conclure à aucune responsabilité et ne pourrait rien ordonner.
[36] La coalition de plaignants soutient que le raisonnement suivi dans l’arrêt Carlson est [traduction] « douteux », en raison de la façon dont le Code de la Saskatchewan y est interprété. La Cour de la Saskatchewan semble s’être concentrée sur le libellé du Code qui se rapporte au défaut de se conformer à une ordonnance du tribunal des droits de la personne de la Saskatchewan. Selon la disposition pertinente, il faut établir l’intention de commettre une violation (défaut de se conformer à une ordonnance rendue). Je conviens que le libellé du Code de la Saskatchewan est différent du libellé de la LCDP, puisque la LCDP n’exige aucune preuve de l’intention ou de la mens rea pour établir le bien‑fondé d’une plainte. Cependant, cela ne change en rien le fait que le Tribunal doit établir qu’un intimé a contrevenu à une disposition de la LCDP avant de pouvoir ordonner des dommages‑intérêts. Il demeure que les intimées n’ont pas contrevenu à la LCDP à l’égard des plaignants dans l’affaire Vilven/Kelly ou l’affaire Adamson/Thwaites; la Cour d’appel fédérale l’a confirmé deux fois.
[37] L’avocat de la coalition de plaignants a longuement expliqué que les pilotes visés par la présente affaire ont tous déposé leur plainte après que la Cour fédérale ait rendu sa décision dans l’affaire Vilven 1. Selon lui, les intimées savaient donc que l’alinéa 15(1)c) était inconstitutionnel et ont néanmoins continué à mettre fin à l’emploi des pilotes dès que ceux‑ci atteignaient l’âge de 60 ans. Il soutient que les intimées ont ainsi délibérément et en connaissance de cause violé les droits garantis par la Charte à ces pilotes. Je trouve que cet argument ne présente pas une image fidèle de ce qui s’est produit.
[38] La décision Vilven 1 a été rendue le 9 avril 2009. Cependant, la question de la constitutionnalité de l’alinéa 15(1)c) n’a pas été tranchée de façon définitive par cette Cour. La Cour a conclu que l’alinéa 15(1)c) de la LCDP contrevenait au paragraphe 15(1) de la Charte, mais la juge MacTavish a renvoyé l’affaire au Tribunal pour qu’il décide, « sur le fondement du dossier existant, si la justification de l’alinéa 15(1)c) de la Loi en tant que limite raisonnable peut être démontrée dans une société libre et démocratique » (aux par. 339 et 340).
[39] Comme je l’ai déjà mentionné, dans sa décision subséquente dans l’affaire Vilven/Kelly (2009 TCDP 24), rendue le 28 août 2009, le Tribunal a conclu, entre autres, que l’alinéa 15(1)c) de la LCDP ne constituait pas une limite raisonnable aux droits à l’égalité des plaignants prévus au par l’article 15 de la Charte. Cependant, il est important de préciser que cette conclusion ne se rapportait qu’aux faits de cette affaire en particulier (par. 155) et que le Tribunal n’a pas rendu l’« ordonnance d’interdiction » qu’avaient demandée les plaignants. En attendant d’autres observations sur les réparations demandées, le Tribunal est demeuré saisi du dossier (voir les par. 158 à 160).
[40] Le Tribunal a tenu une audience sur les réparations demandées par MM. Vilven et Kelly, puis il a rendu sa décision le 8 novembre 2010 (2010 TCDP 27). Les plaignants avaient demandé que soit rendue une ordonnance interdisant aux intimées d’obliger les pilotes à prendre leur retraite dès leur 60e anniversaire de naissance. Au paragraphe 12, le Tribunal a clairement rejeté cette demande :
De plus, comme le Tribunal l’a souligné dans sa décision précédente, sa conclusion selon laquelle l’alinéa 15(1)c) de la LCDP viole la Charte n’est pas un précédent juridique et n’est applicable qu’aux faits en l’espèce. Dans les circonstances, l’alinéa 15(1)c) reste en vigueur et peut être utilisé par les intimés comme défense dans toute plainte en cours ou future au sujet de la politique obligatoire en question. Le fait d’accorder l’injonction demandée les priverait de la défense que cet article leur accorde.
[41] Dans Vilven 2, la Cour fédérale a fait remarquer que MM. Vilven et Kelly ont demandé « une ordonnance prescrivant à Air Canada de cesser d’appliquer à tous les pilotes d’Air Canada les dispositions en matière de retraite obligatoire du régime de retraite et de la convention collective » (au par. 474). Bien que la Cour fédérale ait souscrit à la conclusion du Tribunal selon laquelle l’alinéa 15(1)c) n’est pas légitimé par l’article premier de la Charte, la Cour a jugé que, en demandant une ordonnance d’interdiction, MM. Vilven et Kelly tentaient « d’attaquer indirectement la décision réparatrice du Tribunal » (au par. 485). En outre, la Cour fédérale a indiqué que les « tribunaux ne sont pas habilités à accorder des déclarations générales d’invalidité » (au par. 479).
[42] Dans l’arrêt Vilven CAF, la Cour d’appel fédérale, qui y a infirmé la conclusion concernant la Charte par ailleurs confirmée dans la décision Vilven 2, a aussi examiné l’appel incident interjeté par MM. Vilven et Kelly du refus par la Cour fédérale de prononcer une déclaration générale d’invalidité. Cependant, la CAF n’avait pas à trancher cette question, étant donné qu’elle avait infirmé la décision Vilven 2 sur le fondement du principe du stare decisis et de l’arrêt McKinney.
[43] En l’absence d’une déclaration générale d’invalidité quant à l’alinéa 15(1)c) de la LCDP, il est faux de dire que les intimées ne respectaient pas la LCDP telle qu’elle existait à l’époque. Le Tribunal et la Cour fédérale ont tous deux précisé clairement que les réparations accordées ne concernaient que MM. Vilven et Kelly. Même si certaines observations mentionnaient qu’Air Canada avait peut‑être traité différemment d’autres catégories d’employés après la publication de la décision Vilven 1, c’est un argument que je ne trouve pas suffisamment convaincant, même s’il est véridique, pour arriver à une conclusion différente. Les décisions du Tribunal et de la Cour énonçaient très clairement que les réparations accordées ne s’appliquaient qu’à MM. Vilven et Kelly.
[44] Pour les motifs qui précèdent, je conclus que les intimées respectaient la loi et qu’elles ont agi conformément à la LCDP en vigueur pendant toute la période pertinente. Comme je l’ai déjà mentionné, cette conclusion a été confirmée à deux reprises par la Cour d’appel fédérale.
[45] Si les intimées respectaient la loi alors en vigueur, les plaignants ne peuvent recevoir aucune réparation au titre de la LCDP, puisque le Tribunal ne peut conclure que les intimées ont commis un acte discriminatoire ouvrant droit à des réparations.
[46] Par conséquent, la seule question toujours actuelle est celle de la réintégration des plaignants dans leur emploi, laquelle a été demandée à titre de réparation. Cependant, Air Canada pourrait invoquer un moyen de défense valide fondé sur une exigence professionnelle justifiée. De fait, selon l’annexe 1 (Licences du personnel) de l’Organisation de l’aviation civile internationale (OACI), « [u]n État contractant qui a délivré une licence de pilote ne permettra pas au titulaire de cette licence de remplir les fonctions de pilote d’un aéronef qui effectue des vols de transport commercial international s’il a atteint l’âge de 60 ans, ou de 65 ans dans le cas de vols avec plus d’un pilote ». Au paragraphe 33 de ses observations en réplique supplémentaires, la coalition de plaignants a reconnu qu’il serait peu pratique d’ordonner la réintégration sur le fondement de cette exigence professionnelle justifiée.
[47] Il y a lieu de noter que le Tribunal a ajourné l’instruction des plaintes en 2011 en attendant l’issue des appels dans les affaires Vilven/Kelly et Thwaites/Adamson. Cet ajournement s’est maintenu jusqu’au 10 mars 2016, date à laquelle la demande d’autorisation de pourvoi devant la Cour suprême du Canada a été rejetée dans l’affaire Thwaites/Adamson. Aujourd’hui, le plaignant le plus jeune du groupe a 67 ans.
[48] Au vu de ce qui précède, je constate qu’il n’existe plus aucune question actuelle sur laquelle doive se pencher le Tribunal et, par conséquent, la question de la constitutionnalité est théorique.
[49] Pour le deuxième volet du critère dégagé dans l’arrêt Borowski, s’il est conclu que la question est théorique, le Tribunal doit décider s’il devrait exercer son pouvoir discrétionnaire pour instruire l’affaire malgré tout. Comme il est expliqué dans Powers c. Mitchell, 2019 NLCA 16, au par. 8 :
[traduction] [8] Le pouvoir discrétionnaire d’entendre un appel théorique est « à exercer de façon judiciaire selon les principes établis » (Borowski, à la p. 358). Comme il est précisé dans l’arrêt Borowski, l’analyse passe par l’étude de trois grandes raisons d’être de l’exercice du pouvoir discrétionnaire : l’exigence du débat contradictoire, l’économie des ressources judiciaires et la fonction décisionnelle des tribunaux.
[50] J’estime qu’il n’y a pas lieu d’exercer mon pouvoir discrétionnaire dans la présente affaire. À l’exception des plaignants visés par la présente affaire, aucun autre pilote d’Air Canada ayant fait l’objet d’une retraite obligatoire n’est partie à une instance devant le Tribunal. L’alinéa 15(1)c) de la LCDP a été abrogé il y a longtemps, et les intimées ont cessé la conduite reprochée. Le Tribunal n’a donc aucune raison d’exercer son pouvoir discrétionnaire.
[51] En conclusion, le Tribunal est d’avis que la question dont il est saisi dans la présente requête est théorique. Le Tribunal ne pourrait octroyer aucune des réparations demandées par les plaignants si l’alinéa 15(1)c) de la LCDP était jugé inconstitutionnel.
Question 2 – Le Tribunal peut‑il accorder des dommages‑intérêts rétroactivement?
[52] Dans une lettre envoyée en mai 2019, le Tribunal a demandé aux parties si elles pensaient qu’il était autorisé à accorder des réparations de façon rétroactive. Dans Mackin c. Nouveau‑Brunswick (Ministre des Finances); Rice c. Nouveau‑Brunswick, [2002] 1 R.C.S. 405, 2002 CSC 13 (Mackin), la Cour suprême du Canada a réaffirmé le principe général de droit public selon lequel, en l’absence de comportement clairement fautif, de mauvaise foi ou d’abus de pouvoir, « les tribunaux n’accorderont pas de dommages‑intérêts pour le préjudice subi à cause de la simple adoption ou application d’une loi subséquemment déclarée inconstitutionnelle » (au par. 78). La Cour a fait remarquer que les fonctionnaires et les institutions législatives bénéficient d’une immunité restreinte vis‑à‑vis de ce type d’actions. Dans Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Communauté urbaine de Montréal, [2004] 1 R.S.C. 789, 2004 CSC 30 (Communauté urbaine), la Cour suprême a confirmé que « des principes bien établis de droit public excluent la possibilité de recours en dommages‑intérêts lorsque des lois sont déclarées constitutionnellement invalides ».
[53] Les affaires Mackin et Communauté urbaine portaient sur la responsabilité de parties publiques. Aucune des deux affaires n’a réellement traité la question de la responsabilité civile dans le secteur privé quand une loi est déclarée invalide. Cependant, d’autres tribunaux ont appliqué les arrêts Mackin et Communauté urbaine à des parties privées. Par exemple, dans Mullins c. Levy, 2005 BCSC 1217 (Mullins), la Cour suprême de la Colombie‑Britannique a conclu que les médecins poursuivis dans cette affaire avaient le droit de s’appuyer sur une disposition législative donnée, même si celle‑ci avait depuis été invalidée. La Cour a déclaré, aux paragraphes 191 et 192 :
[traduction] 191 Ainsi, le litige de nature privée entre le demandeur et les intimés a évolué, de sorte qu’il comprend maintenant un litige relevant du droit public quant à la validité du cadre législatif de la Colombie‑Britannique en matière de santé mentale. La contestation du demandeur est toutefois erronée, car, si les intimés ont agi conformément à la loi, de bonne foi et sans dessein illégitime, ils ne sauraient être tenus responsables de dommages, même si la loi devait être invalidée par la suite.
192 La contestation constitutionnelle n’a donc pas à être examinée lorsqu’elle vise à obtenir des dommages‑intérêts, puisqu’elle aboutirait, au mieux, à une simple déclaration d’invalidité.
[54] La décision rendue à cet égard par la Cour dans Mullins a été confirmée en appel par la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (voir 2009 BCCA 6, au par. 88).
[55] La coalition de plaignants est d’avis que l’arrêt Mackin n’est pas utile dans la présente affaire, puisqu’il ne s’applique qu’à la responsabilité d’une partie publique. La coalition de plaignants invoque aussi l’arrêt Vancouver (Ville) c. Ward (2010 CSC 27) (Ward), qui met en relief la conduite de l’État ou les actes qu’il accomplit en vertu d’une loi par la suite invalidée. Les affaires susmentionnées concernaient la responsabilité de parties publiques. Aucune d’entre elles n’a examiné en profondeur la question de la responsabilité du secteur privé lorsqu’une loi est invalidée. La coalition soutient que ces affaires ne relèvent pas du droit privé, mais du droit public, et qu’elles ne s’appliquent donc pas aux questions dont le Tribunal est saisi dans le cadre de la présente requête.
[56] L’avocat de la coalition de plaignants reconnaît aussi, au paragraphe 4 de ses observations en réponse aux questions du Tribunal, qu’aucune réparation n’est demandée au titre du paragraphe 24(1) de la Charte. Cependant, il fait valoir que la décision Carlson contredit le raisonnement suivi par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Canada (Procureur général) c. Hislop, 2007 CSC 10, aux par. 81 à 83 :
81 La Constitution confère au tribunal le pouvoir d’accorder une réparation constitutionnelle valant à la fois pour le passé et pour l’avenir : voir, par ex., Schachter c. Canada, 1992 CanLII 74 (CSC), [1992] 2 R.C.S. 679, p. 719. Le paragraphe 24(1) de la Charte reconnaît à la personne dont les droits constitutionnels ont été violés le droit d’ester en justice pour « obtenir la réparation que le tribunal estime convenable et juste ». Dans certains cas, il lui permet aussi de toucher des dommages‑intérêts, ce qui constitue une réparation nécessairement rétroactive : Schachter, p. 725‑726.
82 Suivant le par. 52(1), le tribunal doit déclarer inopérante une disposition législative inconstitution