Buffett c. Forces Canadiennes

Buffett c. Forces Canadiennes
Collection
Tribunal canadien des droits de la personne
Date
2006-09-15
Référence neutre
2006 TCDP 39
Numéro(s) de dossier
T976/9604
Décideur(s)
Hadjis, Athanasios
Type de la décision
Décision
Contenu de la décision
TRIBUNAL CANADIEN DES DROITS DE LA PERSONNE CANADIAN HUMAN RIGHTS TRIBUNAL
TERRY BUFFETT
le plaignant
- et -
COMMISSION CANADIENNE DES DROITS DE LA PERSONNE
la Commission
- et -
FORCES CANADIENNES
l'intimée
DÉCISION
2006 TCDP 39 2006/09/15
MEMBRE INSTRUCTEUR : Athanasios D. Hadjis
[TRADUCTION]
I. LES FAITS
A. La plainte de M. Buffett
B. Pourquoi M. Buffett a-t-il demandé des fonds pour la procédure de reproduction?
C. Qu'est-ce que la FIV et l'IICS?
D. Les régimes provinciaux d'assurance-maladie financent-ils la FIV et la FIV combinée avec l'IICS?
E. Le régime de soins de santé des FC
F. Les FC fournissent-elles des services de santé à des personnes qui, comme Rhonda Buffett, sont des membres de la famille d'un militaire?
G. Le régime de soins de santé des FC finance-t-il les traitements de FIV combinée ou non avec une IICS des militaires?
H. Qu'a fait M. Buffett lorsqu'il a appris le changement apporté à la politique des FC?
II. ANALYSE
A. Comment M. Buffett doit-il faire la preuve de la discrimination?
B. A-t-on établi une preuve prima facie qu'il y a discrimination fondée sur le sexe suivant l'article 7 de la Loi?
(i) La thèse de M. Buffett et de la Commission
(ii) La thèse des FC
(iii) Analyse comparative
C. Les FC ont-elles une explication raisonnable pour justifier leur acte par ailleurs discriminatoire?
(i) Les FC ont-elles adopté leur politique dans un but rationnellement lié à l'exécution du travail ou des fonctions en cause?
(ii) Les FC ont-elles adopté leur norme de bonne foi?
(iii) La norme est-elle raisonnablement nécessaire pour réaliser le but des FC de sorte que celles-ci ne peuvent composer avec M. Buffett et les autres militaires de sexe masculin qui sont infertiles sans subir une contrainte excessive?
a) Le témoignage du Major Weisgerber
b) Le témoignage de la Bgén Jaegar
c) Le coût additionnel constituera-t-il une contrainte excessive?
D. A-t-on fait la preuve d'un acte discriminatoire fondé sur la déficience, visé à l'article 7?
E. L'allégation de discrimination fondée sur la situation de famille
F. La plainte relative à l'article 10
G. Quelles mesures de redressement M. Buffett et la Commission demandent-ils?
(i) L'octroi de l'avantage en matière d'emploi à M. Buffett
(ii) Une indemnité pour préjudice moral - alinéa 53(2)e) de la Loi
(iii) Les intérêts
(iv) La cessation de l'acte discriminatoire
(v) La formation de sensibilisation
I. LES FAITS A. La plainte de M. Buffett [1] Le plaignant, Terry Buffett, est un adjudant des Forces canadiennes (FC). Il allègue que les FC l'ont privé d'un avantage en matière d'emploi en refusant de payer une procédure médicale de reproduction (fécondation in vitro). Il prétend que ce refus constitue un traitement différent et préjudiciable fondé sur sa déficience (infertilité masculine), son sexe et sa situation de famille, contrairement à l'article 7 de la Loi canadienne sur les droits de la personne (la Loi). Il allègue également que le refus des FC reposait sur une politique discriminatoire contraire à l'article 10 de la Loi.
[2] De leur côté, les FC soutiennent que la discrimination n'a joué aucun rôle dans leur décision de refuser le financement. Elles offrent une assurance-maladie financée par des deniers publics à leurs membres seulement. Or, c'est la conjointe de M. Buffet, qui n'est pas une militaire, qui ferait l'objet de la procédure médicale en question. M. Buffett n'a donc pas le droit de recevoir des fonds pour cette procédure dans le cadre du régime de soins de santé des FC.
[3] Pour les motifs exposés ci-dessous, j'estime que la plainte de M. Buffett est fondée.
B. Pourquoi M. Buffett a-t-il demandé des fonds pour la procédure de reproduction? [4] M. Buffett, qui est âgé de 44 ans, fait partie des FC depuis 1979. Lui et sa femme, Rhonda Buffett, sont mariés depuis 1985. Mme Buffet est maintenant âgée de 45 ans. Le couple ayant de la difficulté à avoir un enfant, il a consulté des professionnels du domaine de la fertilité. En 1995, M. Buffett a reçu un diagnostic d'infertilité masculine. Il a été établi que le nombre de spermatozoïdes dans son sperme était faible et que leur mobilité était inférieure à la normale. Il a également été établi que la morphologie de ses spermatozoïdes (leur forme et leur structure) était bien inférieure à la normale.
[5] M. Buffett a subi, en juillet 1995, une intervention médicale appelée embolisation de varicocèle, dans le but d'améliorer la qualité de son sperme. La technique consiste à traiter une veine dilatée entourant le testicule, dont la présence peut modifier les paramètres du sperme. Les analyses de suivi du sperme de M. Buffett n'ont toutefois révélé qu'une légère amélioration de la mobilité et de la morphologie des spermatozoïdes, ainsi que de leur nombre. En février 1996, l'urologue de M. Buffett, le docteur Mark Nigro, qui est un expert en infertilité masculine, a recommandé le recours à des [traduction] techniques de reproduction avancées, à savoir la fécondation in vitro (FIV) et l'injection intracytoplasmique de spermatozoïdes (IICS), ce qu'il considérait être la [traduction] prochaine étape à laquelle devait logiquement passer le couple pour satisfaire son désir de procréation.
C. Qu'est-ce que la FIV et l'IICS? [6] La FIV est une technique qui consiste à féconder dans une éprouvette les ovules d'une femme avant de les transférer dans son utérus. Au début du processus (ou cycle), la femme s'auto-administre des injections d'un médicament pendant dix jours afin de stimuler le fonctionnement de ses ovaires et la maturation de ses ovocytes et follicules. Une échographie est réalisée tous les 2 ou 3 jours afin de suivre la croissance des ovocytes dans ses ovaires. Lorsqu'au moins trois follicules ont atteint une taille donnée, la femme s'auto-injecte un médicament qui permet aux ovocytes de terminer leur maturation. Trente-six heures plus tard, la femme subit une intervention appelée récupération des ovocytes par voie vaginale. On administre à la femme un sédatif et on introduit une aiguille dans l'ovaire. Les ovocytes sont extraits des follicules. Ils sont ensuite mis en présence du sperme (qui contient environ 6 500 spermatozoïdes) dans une éprouvette incubée, où la fécondation a lieu naturellement. On vérifie chaque jour les ovocytes et, s'ils ont été fécondés, on introduit les embryons ainsi obtenus dans l'utérus de la femme, trois à cinq jours après la fécondation, à l'aide d'un cathéter. Si les règles ne se déclenchent pas dans les 17 jours qui suivent, un test de grossesse est réalisé.
[7] Lorsque le sperme utilisé contient trop peu de spermatozoïdes normaux et mobiles, le taux de réussite de la FIV s'est avéré jusqu'ici très faible, oscillant entre 4 et 6 p. 100. Le docteur Nigro a déclaré dans son témoignage que les endocrinologues spécialisés en médecine de la reproduction ne recommandent pas d'utiliser uniquement la FIV dans les cas d'anomalies des spermatozoïdes. La solution privilégiée est le recours combiné à la FIV et à l'IICS, procédé qui consiste à isoler des spermatozoïdes normaux, par leur aspect et leur mobilité, à partir d'un éjaculat de l'homme. Un de ces spermatozoïdes est injecté directement dans l'ovocyte à l'aide d'un microscope et d'une aiguille fine qui permet des micromanipulations. La méthode d'incubation et de transfert des embryons dans l'utérus de la femme est la même que celle employée dans la FIV.
[8] Le docteur Arthur Leader, qui est professeur d'obstétrique, de gynécologie et de médecine (endocrinologie) à l'Université d'Ottawa, a témoigné à titre d'expert en endocrinologie de la reproduction et en infertilité. Il a expliqué qu'il faut mobiliser jusqu'à 30 personnes pour réaliser un seul cycle de traitement de FIV. D'où le coût non négligeable de l'intervention. Selon le docteur Leader, le coût actuel de la FIV se situe entre 5 500 et 6 000 $ par cycle, auquel s'ajoute une somme de 1 100 à 1 300 $ par cycle si on fait également appel à l'IICS. Il a ajouté qu'en 1997, peu après que la technique eut été recommandée pour la première fois au couple Buffet, le coût s'élevait à environ 3 000 $ par cycle de FIV, plus un montant supplémentaire de 1 500 $ par cycle de FIV en cas de recours à l'IICS. Les estimations des coûts actuels des interventions faites par le docteur Nigro rejoignaient celles du docteur Leader (6 000 $ par cycle de FIV et une somme additionnelle de 1 500 $ par cycle de FIV en cas de recours à l'IICS).
[9] En général, le docteur Leader ne recommande pas plus de trois cycles de FIV ou de FIV combinée avec l'IICS à ses patientes, lesquelles ont 35 ans en moyenne. Les recherches montrent que chez les femmes dans la trentaine avancée ou plus âgées qui ne deviennent pas enceintes au terme de trois tentatives, il est peu probable que l'intervention donne un jour des résultats.
[10] D'après le docteur Leader, grâce à l'introduction de l'IICS, le taux de grossesse obtenu lorsqu'on utilise des spermatozoïdes de piètre qualité est maintenant comparable au taux de grossesse associé à la FIV pratiquée avec du sperme de qualité normale, soit environ 30 p. 100 par cycle.
[11] Trente pour cent des cas où un embryon est implanté dans l'utérus d'une femme aboutissent à la naissance d'un enfant. Ce pourcentage chute à mesure que la femme, ou l'homme qui fournit les spermatozoïdes, avance en âge, en raison d'un risque accru de fausse couche, surtout après 40 ans. Le docteur Leader est d'avis qu'il n'est pas recommandé aux femmes de plus de 42 ans de recourir à la FIV et à la FIV combinée avec l'IICS. Il a déclaré dans son témoignage qu'il n'existe aucun cas recensé de traitement réussi chez des femmes de plus de 43 ans.
D. Les régimes provinciaux d'assurance-maladie financent-ils la FIV et la FIV combinée avec l'IICS? [12] Lorsque le docteur Nigro a recommandé la FIV combinée avec l'IICS, M. Buffett était en poste à la Station des Forces canadiennes Aldergrove en Colombie-Britannique. Les Buffett résidaient donc dans cette province à l'époque. En 1996, M. Buffett a été affecté à la base de Gagetown, au Nouveau-Brunswick, où le couple s'est installé. Les régimes de santé publics de ces provinces ne payaient pas le coût des traitements de FIV. En fait, à part le régime de santé de l'Ontario, aucun des régimes de santé provinciaux au Canada n' a jamais financé les traitements de FIV.
[13] Jusqu'en 1993, l'assurance-santé de l'Ontario (OHIP) payait la FIV pour les femmes, sans égard à la cause de l'infertilité. En 1993, la province a retiré la FIV de sa liste de services assurés, sauf pour les femmes ayant les deux trompes de Fallope obstruées, un trouble connu sous le nom d'obstruction bilatérale des trompes de Fallope.
[14] La FIV combinée avec l'IICS n'a jamais été assurée par un régime provincial. Toutes les provinces payent cependant le coût des examens reliés aux problèmes d'infertilité.
[15] C'est donc dire que toute personne désirant avoir recours à la FIV ou à la FIV combinée avec l'IICS qui réside à l'extérieur de l'Ontario ou tout Ontarien souhaitant recourir à ces traitements qui n'est pas une femme souffrant d'une obstruction bilatérale des trompes de Fallope devra en assumer les coûts. Le docteur Leader a indiqué dans son témoignage que ces interventions sont habituellement effectuées dans des cliniques privées; il y a 24 cliniques de ce genre au Canada.
E. Le régime de soins de santé des FC [16] Au Canada, le système public d'assurance-maladie relève de la compétence des provinces selon la Loi constitutionnelle de 1867. Le gouvernement du Canada contribue cependant au coût de la prestation des services de santé dans chaque province, sous réserve de certains critères et de certaines conditions, conformément à la Loi canadienne sur la santé, L.R.C. 1985, ch. C-6. L'une de ces conditions veut que tout habitant d'une province soit réputé être un assuré dans le cadre du régime de santé de la province, à l'exception de certaines catégories de personnes désignées. Les membres des FC constituent l'une de ces catégories (article 2). Ceux-ci ne sont donc assurés par aucun régime de santé provincial au Canada.
[17] Afin que ses membres ne soient pas privés d'une assurance-maladie financée par l'État, les FC se sont chargées de fournir des soins de santé à leurs membres. Selon le chapitre 34 des Ordonnances et règlements royaux applicables aux Forces canadiennes (ORFC), publiés en application du paragraphe 12(2) de la Loi sur la défense nationale, L.R.C. 1985, ch. N-5, les FC doivent fournir à leurs membres des soins de santé financés par des deniers publics. On entend par soins de santé les traitements médicaux et chirurgicaux, les traitements relatifs au diagnostic et aux examens, l'hospitalisation, les traitements relatifs à la médecine préventive, le transport du patient, ainsi que la distribution et l'entretien des appareils prothétiques (article 34.01 des ORFC). En fait, les FC fournissent des soins de santé à leurs membres selon une échelle semblable aux régimes de santé provinciaux. On pourrait même considérer que la protection offerte par le régime des FC est plus étendue que celle assurée habituellement par les régimes provinciaux. Par exemple, les FC paient tous les médicaments, les traitements de physiothérapie, les services sociaux et les soins dentaires. Le régime est tellement généreux que certains l'ont qualifié de 14e régime de soins de santé du Canada, après ceux des dix provinces et des trois territoires.
[18] Les Services de santé des Forces canadiennes (SSFC), un groupe existant au sein des FC, constituent le fournisseur désigné des services médicaux aux militaires. Les SSFC ont créé une vaste infrastructure pour la prestation des services à l'intérieur et à l'extérieur du Canada. Ils comptent un groupe de professionnels de la santé en uniforme, notamment des omnipraticiens, des spécialistes, des infirmiers, des pharmaciens, des administrateurs, des travailleurs sociaux, des adjoints médicaux et des techniciens médicaux. Les FC emploient également un certain nombre d'experts médicaux civils, sur une base contractuelle, pour fournir des soins à leurs membres.
[19] Lorsqu'un militaire a besoin des services d'un professionnel de la santé civil, ce dernier facture ses services aux FC. Ainsi, dans le cas de M. Buffett par exemple, un médecin des FC employé à l'hôpital de la Base des Forces canadiennes à Chilliwack l'a dirigé vers le docteur Nigro, un spécialiste de Vancouver. Le docteur Nigro n'est pas employé par les FC. Il a facturé aux FC ses services professionnels, y compris les frais du traitement et des examens subis par M. Buffett.
[20] La Brigadière-générale Hillary Frances Jaeger a témoigné à l'audience au sujet du régime de soins de santé des FC. En qualité de chef des SSFC, elle doit notamment s'occuper des normes et de la déontologie professionnelles, répartir le travail entre les membres du personnel médical et élaborer une politique clinique. Elle voit son rôle comme celui du chef du personnel médical d'un hôpital civil typique. Elle a expliqué dans son témoignage que le régime de santé des FC vise deux grands objectifs : offrir aux militaires des soins de santé qui sont [traduction] à peu près comparables à ceux auxquels ils auraient droit s'ils n'étaient pas membres des FC et faire en sorte qu'ils soient [traduction] en aussi bonne forme que possible pour pouvoir s'acquitter de leurs tâches d'une façon qui répond aux attentes des FC.
F. Les FC fournissent-elles des services de santé à des personnes qui, comme Rhonda Buffett, sont des membres de la famille d'un militaire? [21] Les FC ne fournissent généralement pas de soins de santé financés par des fonds publics aux familles de leurs membres. Aux termes de l'article 34.23 des ORFC, des services médicaux peuvent être prodigués aux personnes à charge des militaires (c.-à-d. leurs conjoints et enfants) dans certaines circonstances exceptionnelles, notamment en cas d'urgence ou lorsque ces personnes accompagnent le membre des FC dans un lieu où il n'y a aucune installation médicale civile qui soit appropriée, par exemple à Goose Bay, à Terre-Neuve-et-Labrador. Vu la taille relativement petite de cette communauté et son isolement géographique, il arrive régulièrement que les personnes à charge des militaires qui y sont stationnés reçoivent des soins de santé des SSFC. Ces personnes étant des habitants de Terre-Neuve-et-Labrador pendant qu'elles vivent sur la base, les FC facturent directement le coût des services qui leur sont fournis au régime de santé de la province.
[22] Sauf dans ces circonstances exceptionnelles, les personnes à charge des militaires doivent recevoir des services de santé assurés du gouvernement de la province où ils habitent. Les membres des familles des militaires sont cependant admissibles à la protection supplémentaire offerte par le Régime de soins de santé de la fonction publique (RSSFP). Le RSSFP est un régime d'assurance-maladie financé par l'employeur auquel tous les militaires peuvent participer et qui offre une protection supplémentaire aux membres de leur famille. Il est financé au moyen de contributions versées par l'employeur et les militaires. Il fournit une couverture partielle additionnelle pour les services qui ne sont pas assurés par les régimes de santé provinciaux, comme les médicaments sur ordonnance, les soins dentaires et les lunettes. M. Buffett s'est procuré cette protection pour sa femme.
G. Le régime de soins de santé des FC finance-t-il les traitements de FIV combinée ou non avec une IICS des militaires? [23] Jusqu'en 1997, le régime de soins de santé des FC ne défrayait pas le coût des traitements de FIV ou de FIV combinée avec une IICS. Cette politique a été modifiée en septembre 1997. Une femme membre des FC cantonnée en Ontario avait demandé le remboursement du coût de son traitement de FIV, faisant valoir qu'elle aurait eu droit, en tant que civile habitant en Ontario, à ce que le coût de l'intervention soit défrayé par l'État. Elle prétendait qu'il était injuste que la politique des FC en matière de soins de santé soit plus restrictive que celle appliquée par le régime provincial correspondant, soit l'OHIP.
[24] Sa demande ayant été rejetée, la militaire a déposé un grief. Celui-ci a été accueilli et le financement lui a été accordé. Les FC ont ajouté par la suite la FIV à leur liste de services assurés. Elles prennent en compte différents facteurs avant d'ajouter un service de santé à leur liste de services assurés, notamment la possibilité que les régimes de santé provinciaux défrayent le coût du service en question. Comme la Bgén Jaeger l'a expliqué, cette mesure a pour but de voir à ce que les membres des FC ne soient pas privés de services de santé auxquels ils auraient normalement droit, simplement parce qu'ils sont des militaires.
[25] Selon la Bgén Jaeger, c'est notamment pour cette raison que les FC ont décidé d'ajouter la FIV à leur liste de services assurés. Le grief a mis en évidence le fait que l'OHIP assurait déjà ce traitement dans certaines circonstances particulières (obstruction bilatérale des trompes de Fallope). Les FC ont modifié leur politique pour offrir la même protection à leurs membres.
[26] Les fournisseurs de soins de santé au sein des FC ont été informés de ce changement par un message écrit envoyé par le chef des SSFC au Quartier général de la Défense nationale le 15 septembre 1997. Le message indiquait que la FIV était dorénavant autorisée et pouvait être approuvée par des responsables au sein de l'unité si elle était recommandée par un spécialiste des techniques de reproduction. Le coût de trois séances, au maximum, serait défrayé, comme le prévoit également la politique de l'OHIP. Fait intéressant, le message ne précisait pas si, comme c'était le cas sous le régime de l'OHIP après 1993, les nouvelles règles s'appliquaient seulement aux femmes ayant une obstruction bilatérale des trompes de Fallope.
H. Qu'a fait M. Buffett lorsqu'il a appris le changement apporté à la politique des FC? [27] Peu de temps après que le docteur Nigro eut proposé, en février 1996, d'examiner la solution de la FIV combinée avec une IICS, M. Buffett a rencontré un médecin des FC pour discuter de la question. Le médecin des FC lui a dit que ce type d'intervention n'était pas assuré par le régime de santé des FC. Les Buffett habitaient en Colombie-Britannique à l'époque. Ils ont déménagé au Nouveau-Brunswick plus tard au cours de la même année. Comme les régimes de santé de ces deux provinces ne défrayaient pas le coût de cette procédure, il aurait fallu que le couple en assume lui-même le coût. M. Buffett et sa femme ont décidé qu'ils n'en avaient pas les moyens et ils se sont résignés à n'avoir peut-être jamais d'enfant biologique.
[28] Leurs attentes ont cependant radicalement changé quand un infirmier des FC, travaillant à la BFC de Gagetown, que M. Buffett connaissait, lui a transmis une copie du message envoyé par le Quartier général de la Défense nationale en septembre 1997, annonçant la modification apportée à la politique concernant le financement des traitements de FIV. M. Buffett a alors communiqué avec un médecin des FC travaillant sur la base et a présenté une demande de financement en bonne et due forme. La demande a été transmise au médecin-chef de la base, qui a refusé d'accorder les fonds demandés parce que [traduction] la FIV n'est assurée que dans une province (l'Ontario) et que le financement était offert [traduction] seulement dans les cas d'obstruction bilatérale des trompes.
[29] Le 10 novembre 1998, M. Buffett a déposé un grief contestant cette décision. Il a fait valoir que le message original envoyé par le Quartier général de la Défense nationale pour annoncer la modification apportée à la politique ne mentionnait pas que la protection était offerte seulement aux patientes ayant une obstruction bilatérale des trompes de Fallope. Selon lui, cette restriction créait de la discrimination fondée sur le sexe. Les militaires de sexe masculin se voyaient privés d'avantages auxquels leurs collègues féminines avaient droit étant donné que les hommes ne peuvent physiologiquement être atteints d'affections touchant les trompes de Fallope.
[30] Conformément à la procédure des FC, le grief de M. Buffett a été examiné et commenté par ses officiers supérieurs à différents niveaux. Le pouvoir d'accorder le redressement demandé appartenait cependant, en dernier ressort, au chef d'état-major de la Défense. Certains des officiers qui ont examiné le grief de M. Buffett appuyaient sa demande. Son commandant, le Lieutenant-colonel J. M. Duhamel, a écrit, le 30 novembre 1998, que les prétentions de M. Buffett étaient fondées, ajoutant que [traduction] le fait de faire dépendre l'admissibilité à une FIV financée par des deniers publics d'une condition applicable uniquement aux militaires de sexe féminin équivaut à exclure les militaires de sexe masculin à cause de leur sexe.
[31] Le Bgén D. W. Foster, commandant de la Force terrestre dans la région de l'Atlantique, a adopté une position semblable lorsqu'il a examiné le grief à son tour. Il a indiqué que l'[traduction] argument de deux poids deux mesures [invoqué par M. Buffett] est bien fondé, ajoutant qu'il croyait, [traduction] en toute justice, que la FIV devrait être offerte à M. Buffett [traduction] comme elle le serait à la famille d'une militaire.
[32] D'autres personnes n'étaient pas de cet avis. Le Lieutenant-général W. C. Leach, chef d'état-major de l'Armée de terre, par exemple, ne pensait pas que la question en était une d'égalité des sexes. Selon lui, il s'agissait plutôt [traduction] simplement d'une réalité médicale que seules les femmes peuvent souffrir d'une obstruction des trompes de Fallope. À son avis, la politique des FC prévoyant le financement de la FIV pour les militaires de sexe féminin avait pour [traduction] seul but d'apporter une solution à ce problème.
[33] Pendant l'examen du grief de M. Buffett par les différentes instances, un changement important est survenu concernant la politique des FC en matière de soins de santé. Jusqu'en décembre 1998, la seule façon de déterminer si un acte médical était assuré par le régime de santé des FC était de consulter les nombreux messages envoyés par le Quartier général de la Défense nationale, comme celui transmis en septembre 1997 concernant la FIV. Certains médecins militaires avaient commencé à classer les messages dans des relieurs afin qu'il leur soit plus facile de prendre ces décisions. Pour que leurs membres comprennent mieux l'étendue de la protection à laquelle ils avaient droit, les FC ont publié, le 21 décembre 1998, un document intitulé Gamme de soins garantis par les Forces canadiennes (la Gamme de soins) qui, essentiellement, regroupait dans un seul document les différents messages et décisions envoyés au fil des ans relativement aux services de santé.
[34] Les FC ont profité de la publication de la Gamme de soins pour clarifier certaines ambiguïtés concernant les services assurés. La Bgén Jaegar a reconnu dans son témoignage que le message diffusé par le Quartier général de la Défense nationale en septembre 1997, énonçant les restrictions relatives au financement des traitements de FIV, était peut-être ambigu. La Gamme de soins mentionnait alors expressément ce qui suit concernant les traitements de FIV :
les traitements de FIV n'étaient assurés que si l'infertilité était attribuable à une obstruction des trompes de Fallope; le traitement était autorisé pendant trois cycles au maximum; le traitement était offert uniquement aux militaires en service actif et non aux personnes à leur charge, à leur conjoint ou à leur partenaire.
Ces conditions n'avaient pas été mentionnées dans le message de septembre 1997. La Bgén Jaegar s'est cependant empressée d'ajouter dans son témoignage que, même si ces renseignements ne figuraient peut-être pas dans le message original, l'un des aspects de la politique a toujours été clair : selon l'article 34 des ORFC, seuls les membres en service actif ont droit aux avantages en matière de soins de santé des FC. Elle a souligné qu'il s'agit d'une ordonnance émanant du niveau le plus élevé (c.-à-d. les ORFC), qui [traduction] l'emporte sur toutes les autres.
[35] En juin 2000, le grief de M. Buffett a été renvoyé au Comité des griefs des Forces canadiennes (CGFC) afin que celui-ci l'examine et transmette ses conclusions et ses recommandations au chef d'état-major de la Défense, conformément à l'article 7.12 des ORFC. Le CGFC a fait connaître ses conclusions et recommandations le 4 avril 2001. Il a recommandé que le grief soit rejeté, faisant remarquer que les personnes à charge des membres des FC ne sont généralement pas assurées en vertu de la politique des FC sur les soins de santé et que la demande de financement présentée par M. Buffett relativement à une FIV avait été rejetée conformément à cette politique. Il a conclu que le fait que [traduction] la plupart des membres de groupes autres que ceux indiqués [dans la politique] n'avaient pas droit à la protection concernant les traitements de FIV [traduction] pouvait être discriminatoire selon la Charte canadienne des droits et libertés (la Charte), mais que l'accès limité au financement dans ce domaine constituait une limite raisonnable et justifiée au sens de l'article premier de la Charte.
[36] Le 30 janvier 2002, le chef d'état-major de la Défense, le général R. R. Henault, a fait connaître ses conclusions concernant le grief de M. Buffett. Le Gén Henault a mentionné qu'il souscrivait [traduction] à l'essentiel des conclusions du CGFC et que, par conséquent, il n'appuyait pas la demande de redressement de M. Buffett.
[37] Le 23 mai 2002, M. Buffett a déposé sa plainte concernant les droits de la personne dans laquelle il alléguait avoir été victime d'un acte discriminatoire visé à l'article 7 de la Loi. Il a modifié sa plainte le 3 février 2004 pour ajouter l'allégation selon laquelle les FC avaient appliqué une politique discriminatoire au sens de l'article 10 de la Loi.
II. ANALYSE A. Comment M. Buffett doit-il faire la preuve de la discrimination? [38] En matière de droits de la personne, le plaignant doit établir une preuve prima facie qu'il y a discrimination. La preuve prima facie de discrimination est celle qui porte sur les allégations qui ont été faites et qui, si on leur ajoute foi, est complète et suffisante pour justifier un verdict en faveur du plaignant, en l'absence de réplique de l'intimé (Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears, [1985] 2 R.C.S. 536, au paragraphe 28 (O'Malley)). En l'espèce, la Commission et le plaignant doivent établir :
soit que, en refusant de payer le traitement de FIV, les FC ont défavorisé M. Buffett en cours d'emploi pour un motif de distinction illicite (article 7); soit que, en refusant de payer ce traitement, les FC ont fixé ou appliqué des lignes de conduite susceptibles d'annihiler les chances d'emploi ou d'avancement de M. Buffett ou d'une catégorie d'individus, pour un motif de distinction illicite (article 10).
Pour l'application de la Loi, les membres des FC sont réputés être employés par la Couronne (article 64).
[39] Une fois que la preuve prima facie de discrimination est établie, il incombe à l'intimé de fournir une explication raisonnable de l'acte discriminatoire (Lincoln c. Bay Ferries Ltd., 2004 CAF 204, au paragraphe 18). La conduite d'un employeur ne sera pas considérée comme discriminatoire s'il peut démontrer que les refus, exclusions, expulsions, suspensions, restrictions, conditions ou préférences découlent d'exigences professionnelles justifiées (EPJ) (alinéa 15(1)a) de la Loi). Pour qu'un acte soit considéré comme une EPJ, il doit être démontré que les mesures destinées à répondre aux besoins de la personne ou de la catégorie de personnes visées constituent, pour la personne qui doit les prendre, une contrainte excessive en matière de coûts, de santé et de sécurité (paragraphe 15(2) de la Loi).
B. A-t-on établi une preuve prima facie qu'il y a discrimination fondée sur le sexe suivant l'article 7 de la Loi? (i) La thèse de M. Buffett et de la Commission [40] Selon M. Buffett et la Commission, il ne fait aucun doute que le régime de soins de santé des FC défavorise, en raison de leur sexe, M. Buffett et les autres militaires de sexe masculin qui sont infertiles. Dans le cadre du régime, les traitements de FIV sont assurés pour les militaires de sexe féminin qui souffrent d'une obstruction bilatérale des trompes de Fallope, une forme d'infertilité qui ne touche que les femmes. Par contre, le régime n'offre aucune protection à M. Buffett, un militaire de sexe masculin souffrant d'infertilité.
[41] La Commission et M. Buffett soutiennent que les services médicaux assurés par le régime de santé des FC constituent, pour les membres des FC, un avantage qui doit être offert à tous les militaires d'une manière non discriminatoire et véritablement égale. Comme la Cour suprême l'a affirmé dans Brooks c. Canada Safeway Ltd., [1989] 1 R.C.S. 1219, au paragraphe 34, dès qu'un employeur décide de fournir un régime d'avantages sociaux à ses employés, il ne peut pas faire d'exclusions de façon discriminatoire.
(ii) La thèse des FC [42] Les FC soutiennent de leur côté que l'avantage en question est, en fait, offert à leurs membres de façon non discriminatoire. Comme les militaires sont exclus des régimes de soins de santé provinciaux et territoriaux, les FC ont créé leur propre programme de soins de santé financé par des fonds publics à l'intention de leurs membres uniquement, non de leur famille. Les FC n'ont pas le mandat, en vertu de la loi, d'offrir une protection médicale aux personnes qui ne font pas partie des FC et, aux termes de l'article 34.23 des ORFC, des soins de santé peuvent être prodigués à des personnes à charge (conjoint et enfants), mais seulement dans des circonstances exceptionnelles, par exemple en cas d'urgence ou dans des régions éloignées. Ces services sont ensuite facturés aux régimes de soins de santé provinciaux ou territoriaux de la personne à charge. Ces services ne sont donc pas réellement financés par les FC.
[43] Les FC soulignent que la FIV et la FIV combinée avec l'IICS sont des techniques médicales qui permettent à une femme de tomber enceinte. À part le sperme fourni par le partenaire masculin, la technique ne touche que la femme. L'OHIP (le seul régime de santé provincial qui finance l'intervention) facture le traitement au numéro d'assurance-maladie de la femme et non pas à celui de son partenaire masculin. En l'espèce, lorsqu'il est devenu évident que la FIV combinée avec l'IICS constituait la prochaine solution de rechange qui s'offrait au couple, l'urologue de M. Buffett, le docteur Nigro, a cessé de s'occuper de l'affaire. Il a plutôt conseillé au couple de consulter l'endocrinologue spécialisé en médecine de la reproduction de Mme Buffett pour savoir si la FIV combinée avec l'IICS constituait une solution envisageable. M. Buffett a reconnu dans son témoignage que, même s'il a accompagné sa femme chez son endocrinologue, il n'a jamais été le patient de ce médecin.
[44] Le docteur Leader a indiqué dans son témoignage qu'il a l'habitude de rencontrer les deux partenaires avant de commencer les traitements. Il a besoin de savoir si le partenaire masculin souffre d'allergies. Il doit également soumettre le sperme de l'homme à des tests. Ce sperme pourrait être infecté, auquel cas il devrait prescrire un traitement avant d'aller plus loin. Le docteur Leader a parlé de l'infertilité comme d'un [traduction] problème de couple. Il a mentionné cependant que, malgré la participation du partenaire masculin, au bout du compte, seul le consentement de la femme est requis avant d'entreprendre les traitements.
[45] En conséquence, les FC font valoir que la preuve est claire : la FIV, avec ou sans IICS, est un service médical qui est reçu exclusivement par une femme. En l'espèce, la femme qui recevrait le service médical demandé par M. Buffett est sa femme, laquelle n'est pas un membre des FC. À ce titre, elle n'est pas admissible à la protection offerte par le programme de soins de santé des FC. La distinction touchant la fourniture des services médicaux est fondée sur la question de savoir si le bénéficiaire est un militaire ou non, et non sur le sexe de celui-ci.
(iii) Analyse comparative [46] Les FC soutiennent qu'il faut effectuer une analyse comparative pour savoir si un acte discriminatoire visé à l'article 7 de la Loi a été commis. Cette analyse doit faire ressortir une différence de traitement par rapport à un autre groupe pertinent.
[47] Je suis prêt à reconnaître que, dans le contexte de la présente plainte et compte tenu de la façon dont les allégations ont été formulées, qu'il est utile de comparer des individus ou des groupes pertinents pour savoir si un traitement différent et préjudiciable a été établi prima facie. Comme la Cour d'appel fédérale l'a dit dans Morris c. Canada (Forces armées canadiennes), 2005 CAF 154, aux paragraphes 23 et suivants, le critère juridique applicable à la preuve prima facie de discrimination est souple et variera en fonction des faits de chaque cas. En l'espèce, M. Buffett a allégué que les FC l'ont traité différemment des militaires féminines qui souffrent d'une forme d'infertilité. Par conséquent, il serait approprié et instructif d'établir une comparaison entre lui et ses collègues féminines.
[48] Il est nécessaire de trouver l'élément de comparaison approprié pour déterminer l'existence d'une différence de traitement et les motifs de la distinction (McAllister-Windsor c. Canada (Développement des ressources humaines) (2001), 40 C.H.R.R. 48, au paragraphe 40 (T.C.D.P.)). Lorsqu'on définit le groupe de comparaison, il faut tenir compte de l'objet du régime qui confère l'avantage en cause (Battlefords and District Co-operative Ltd. c. Gibbs, [1996] 3 R.C.S. 566, au paragraphe 33).
[49] Les FC font valoir que leur régime de soins de santé a pour but de fournir des soins médicaux à leurs membres. Elles estiment que M. Buffett devrait être comparé aux militaires de sexe féminin qui demanderaient des traitements de fertilité pour leur conjoint non militaire, ou alors aux militaires de sexe masculin et de sexe féminin qui demandent un traitement pour leur conjoint relativement à des problèmes qui ne sont pas liés à la fertilité. Dans les deux cas, le résultat de la comparaison serait le même : le conjoint qui n'est pas membre des FC n'aurait droit en aucun cas de recevoir des FC des services médicaux financés par l'État. Peu importe le sexe du conjoint, la nature du problème ou le type de traitement demandé, la protection ne s'étend pas aux traitements médicaux fournis aux conjoints. M. Buffett n'a donc pas été traité différemment en vertu du régime de santé que les autres militaires, hommes ou femmes. La différence de protection est fondée sur l'appartenance aux FC, laquelle n'est pas un motif de distinction illicite prévu par la Loi.
[50] Les FC soutiennent en outre que, si une distinction est faite entre les hommes et les femmes dans leur régime de soins de santé, cette distinction est fondée uniquement sur les différences biologiques existant entre les deux sexes. Seules les femmes sont physiquement capables de tomber enceintes. Par conséquent, il ne peut être discriminatoire de verser de l'argent seulement à des femmes pour un traitement faisant en sorte qu'elles tombent enceintes. À l'inverse, le régime de santé des FC finance des traitements de fertilité comparables pour les hommes en conformité avec leurs caractéristiques physiologiques. Ainsi, le coût de l'embolisation de varicocèle de M. Buffett, qui aurait pu le rendre fertile, a été défrayé par les FC. Ces dernières font valoir en conséquence que la limitation concernant le financement de la FIV tient compte d'une réalité biologique : seules les femmes peuvent recevoir ce type de traitement et tomber enceintes. La politique n'est donc pas discriminatoire.
[51] Je ne partage pas cet avis. Selon moi, une distinction peut être faite entre les interventions qui pallient l'infertilité et celles qui favorisent ou facilitent la conception. Les premières sont clairement des procédures médicales qui sont appliquées exclusivement à la personne en cause, comme, par exemple, une intervention chirurgicale visant à reconstruire les trompes de Fallope obstruées d'une femme. Selon le docteur Leader, cette procédure était souvent pratiquée dans le passé, avant l'apparition des techniques de reproduction avancées. L'embolisation de varicocèle que M. Buffett a subie constituerait un autre exemple de ce type de procédures médicales.
[52] La FIV et l'IICS sont tout à fait différentes, par contre. Ces techniques ne pallient pas l'infertilité d'un homme ou d'une femme. Elles donnent plutôt à un couple la possibilité de concevoir et d'avoir un enfant qui est biologiquement le leur, peu importe que ce soit l'homme ou la femme qui est infertile. Comme le docteur Nigro l'a dit dans son témoignage, [traduction] vous n'avez recours à la FIV que si vous voulez un enfant. À mon avis, les FC ont donné une interprétation trop étroite aux faits en l'espèce. Elles considèrent que, comme presque tous les aspects de la FIV et de la FIV combinée avec l'IICS touchent la femme, il s'agit de procédures médicales qui ne concernent qu'elle. Or, les FC oublient que les procédures de reproduction assistée sont différentes de toutes les autres procédures médicales, y compris celles palliant l'infertilité, en ce sens que, par nécessité biologique, il faut la participation de deux personnes.
[53] La politique de soins de santé des FC est conçue de façon à fournir à la militaire qui souffre d'une forme d'infertilité féminine un service