Calgon Carbon Corporation c. North Bay (Ville)

Calgon Carbon Corporation c. North Bay (Ville)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2006-11-14
Référence neutre
2006 CF 1373
Numéro de dossier
T-1408-02
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20 061 114
Dossier : T-1408-02
Référence : 2006 CF 1373
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 14 novembre 2006
En présence de monsieur le juge Mosley
ENTRE :
CALGON CARBON CORPORATION
demanderesse
et
LA CORPORATION DE LA VILLE DE NORTH BAY et
TROJAN TECHNOLOGIES INC.
défenderesses
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
INTRODUCTION
[1] [traduction] « Il n’est pas nécessaire de tuer les petits chenapans, il suffit de les soumettre à une vasectomie ». C’est de cette façon que M. Sam Stevens, Ph. D., a décrit les effets de l’irradiation du Cryptosporidium parvum avec de faibles doses de rayons ultraviolets, lors de son témoignage au cours de l’instruction de la présente action en contrefaçon de brevet.La demanderesse, Calgon Carbon Corporation (« Calgon ») a obtenu le brevet canadien no 2 331 525 (le brevet 525) pour ce procédé. Que le procédé soit utile est incontestable. Mais, était-il nouveau? Pour les motifs qui suivent, je conclus que le brevet se heurte à une antériorité et est invalide.
[2] La demanderesse allègue une contrefaçon directe par la Corporation de la ville de North Bay (« North Bay »). Trojan Technologies Inc. (« Trojan ») aurait présumément incité ou amené la ville de North Bay à contrefaire le brevet.
[3] La réparation demandée par la demanderesse inclut un jugement déclaratoire pour contrefaçon, une injonction permanente et des dommages-intérêts contre Trojan et des dommages-intérêts ou une restitution des bénéfices contre North Bay. Calgon ne demande pas de jugement déclaratoire contre North Bay. Les défenderesses reconventionnelles sollicitent un jugement déclarant que le brevet est invalide.
Les parties :
[4] Calgon est une société du Delaware, installée à Pittsburgh, en Pennsylvanie. Elle exerce principalement ses activités dans le domaine de la fabrication et de la vente de produits et systèmes à charbon actif pour purifier l’eau, l’air et les produits alimentaires. Calgon a commencé à fabriquer et à vendre sa propre gamme de systèmes de traitement de l’eau aux ultraviolets (UV) sous la marque Sentinel à la fin des années 1990. Calgon est propriétaire du brevet 525 et accorde des licences à des installations de traitement des eaux pour leur permettre d’utiliser la technologie du brevet 525 à un tarif de 1,5 cent par millier de gallons d’eau traitée.
[5] La ville de North Bay est une corporation municipale de l’Ontario. Elle possède notamment ses propres installations de traitement des eaux exploitées par l’Agence ontarienne des eaux, et elle approvisionne en eau potable les résidents et les entreprises de la ville. Les coûts du traitement des eaux et de l’approvisionnement en eau potable sont à la charge des contribuables. La source principale d’eau potable de la ville est le lac Trout, un grand lac profond et normalement d’une pureté cristalline, situé à côté de la municipalité. La ville de North Bay a contracté avec Trojan en 2001 afin que cette dernière lui fournisse un système de désinfection d’eau potable aux UV pour son usine de traitement de l’eau.
[6] Trojan, dont le siège se situe à London, en Ontario, une filiale en propriété exclusive d’une entreprise américaine. Elle œuvre dans le domaine de la conception, de la fabrication et de la vente de systèmes de désinfection aux ultraviolets depuis les années 1970. Initialement, ses systèmes d’eau potable étaient conçus pour les applications résidentielles. Toutefois, Trojan a récemment élargi sa gamme de produits et services pour inclure maintenant le traitement municipal et industriel de l’eau potable et des eaux usées. Trojan a fourni le système de rayonnement ultraviolet à North Bay qui aurait prétendument contrefait le brevet de Calgon. Dans le cadre de cette entente, Trojan a accepté d’indemniser North Bay contre toute prétention de contrefaçon d’un brevet découlant de l’utilisation du système.
Le brevet
[7] La demande de brevet 525 intitulée [traduction] « Procédé pour prévenir la réplication de Cryptosporidium parvum à l’aide de rayons ultraviolets » a été déposée le 5 mai 1999 et revendiquait une priorité sur la demande de brevet américaine no 09/078116 déposée aux États-Unis, le 13 mai 1998. La date de la revendication aux fins de la présente espèce est, par conséquent, la date de dépôt aux États-Unis. La demande du brevet 525 est devenue accessible au public le 18 novembre 1999 et le brevet a été délivré le 19 février 2002.
[8] Le brevet 525 ne comporte que quatre revendications :
1. Un procédé pour la prévention des oocystes de Cryptosporidium consistant à irradier l’eau avec une bande large continue de lumière ultraviolette à des doses d’environ 10 mJ/cm2 à environ 175 mJ/cm2.
2. Un procédé tel qu’énoncé dans la revendication 1 selon lequel ladite bande large est une fréquence comprise entre 200 et 300 nm au moyen d’une lampe à ultraviolets.
3. Un procédé tel qu’énoncé dans la revendication 1 ou 2 selon lequel ladite dose est d’environ 20 mJ/cm2 à environ 30 mJ/cm2.
4. Un procédé tel qu’énoncé dans la revendication 1 selon lequel ladite bande large est une fréquence comprise entre 200 et 300 nm au moyen d’une lampe à ultraviolets à pression moyenne.
HISTORIQUE DE LA PROCÉDURE
[9] La déclaration de la présente action a été produite le 29 août 2002. Des précisions ont été demandées et fournies en réponse à une requête en radiation de certaines parties de la déclaration. North Bay a ensuite présenté une requête demandant un jugement sommaire au motif que le brevet 525 faisait l’objet d’une antériorité. North Bay a en outre soutenu que le brevet 525 ne divulguait pas d’invention, mais plutôt la simple découverte d’un avantage tiré d’une ancienne invention.
[10] Dans Calgon Carbon Corp. c. North Bay (Ville), 2005 CF 838, 41 C.P.R. (4 th) 78, le juge James Hugessen a accueilli la requête de jugement sommaire de North Bay et a rejeté l’action contre North Bay en tant que défenderesse. Aux fins de la requête, North Bay avait abandonné les preuves de ses propres experts et s’était appuyé sur celles de l’expert de la demanderesse, M. Huffman, Ph. D. Ce dernier, qui n’a pas été appelé à témoigner par Calgon lors du procès, a admis à l’interrogatoire préalable que si on faisait abstraction des mots « pour prévenir la réplication de Cryptosporidium parvum » dans les revendications 1 à 4, alors le procédé pourrait être décrit comme un procédé ancien et bien connu avant la date de la revendication.Les antériorités produites en preuve par affidavit dans la requête comportaient celle du système à ultraviolets installé à Fort Benton, au Montana et les systèmes de point d’entrée installés à North Bay.
[11] S’appuyant sur cette preuve, le juge Hugessen a conclu que l’utilisation d’une ancienne invention pour prévenir la réplication des oocystes de Cryptosporidium était une simple découverte et non une nouvelle invention, même si l’avantage n’était pas antérieurement connu. En conséquence, cette utilisation n’était pas un objet brevetable.
[12] Calgon a interjeté appel du rejet de son action. Dans une décision datée du 6 décembre 2005, la Cour d’appel a accueilli l’appel et a annulé le jugement sommaire : Calgon Carbon Corporation c. North Bay (Ville), 2005 CAF 410, 262 D.L.R. (4 th) 476. Citant l’affaireShell Oil c. Canada (Commissaire des brevets), [1982] 2 R.C.S. 536 (Shell Oil), et l’affaire Hickton’s Patent Syndicate v. Patents and Machined Improvements Co. (1909), 26 R.P.C. 339, le juge Marshall Rothstein a statué au nom de la Cour que l’irradiation de l’eau pour la traiter contre Cryptosporidium à l’aide de doses faibles de rayonnements UV, bien que cela ne constitue pas en soi un nouveau procédé, consiste néanmoins en une nouvelle utilisation découverte pour ce procédé et correspond par conséquent à une réalisation qui présente le caractère de la nouveauté et de l’utilité. Au paragraphe 17 de la décision, le juge Rothstein a déclaré :
…Le caractère d’utilité, en l’espèce, provient du procédé d’utilisation de doses particulières de rayonnements UV pour prévenir la réplication des oocystes de Cryptosporidium. L’aspect nouveau, auparavant inconnu, du procédé provient de ce que l’utilisation de doses particulières de rayonnements UV traite l’eau adéquatement pour en prévenir la contamination attribuable à Cryptosporidium. Cette application permet d’éviter d’avoir recours à une méthode plus coûteuse pour parvenir au même résultat. Ces caractéristiques satisfont à la définition d’« invention ». [Non souligné dans l’original]
[13] La Cour d’appel a refusé de traiter la question de l’antériorité puisqu’elle n’avait pas été abordée dans la décision du juge Hugessen et qu’elle n’avait été « abordée que de manière superficielle » par les parties. La demande d’autorisation de pourvoi devant la Cour suprême du Canada de la décision de la Cour d’appel a été rejetée sans motifs : Calgon Carbon Corporation c. North Bay (Ville), [2006] C.S.C.R. No. 39.
[14] En l’espèce, la demanderesse affirme que la question de savoir si l’objet du brevet 525 est brevetable est maintenant une chose jugée. North Bay et Trojan soutiennent que les questions de la présente affaire ne sont pas les mêmes que celles dont a été saisie la Cour d’appel. Il y a des faits nouveaux concernant les antériorités, de nouveaux témoignages d’experts et de nouvelles interprétations des revendications avancées par les experts. J’ai donc, selon les défenderesses, toute latitude pour parvenir à une conclusion différente de celle de la Cour d’appel quant à la validité du brevet 525.
[15] Les défenderesses m’incitent à réexaminer la question de savoir s’il s’agit d’une simple découverte ou d’une nouvelle utilisation brevetable d’un ancien procédé en fonction des éléments de preuve déposés pendant le procès. Cette preuve établit, selon les défenderesses, que l’utilisation n’était pas nouvelle et que des rayonnements UV, dans des doses comprises dans la fourchette revendiquée de 10 à 175 mJ/cm², avaient été utilisés pour désinfecter l’eau potable contre le Cryptosporidium avant le dépôt de la demande de brevet.
[16] Je suis évidemment lié par la ratio de la décision de la Cour d’appel que je considère comme étant le principe enseigné par Shell Oil appliqué à la preuve limitée dont disposait la Cour. Puisque la Cour d’appel s’est expressément abstenue de répondre à la question de l’antériorité, sa décision n’empêche pas de conclure que l’utilisation de rayons UV aux niveaux revendiqués était connue pour traiter l’eau afin de prévenir le Cryptosporidium avant la date de la demande de brevet. De plus, la preuve à examiner concernant l’antériorité comporte de nouveaux éléments de preuve que le juge Hugessen n’avait pas à sa disposition ou qui ne se trouvaient pas dans le dossier devant la Cour d’appel.
[17] Comme l’indique le paragraphe d’ouverture de ces motifs, j’ai retenu de la preuve que le procédé était connu avant la date de la demande du brevet, à savoir le fait qu’utiliser des rayons UV à des doses particulières permet de traiter adéquatement l’eau pour prévenir une infection causée par le Crypto, et que l’invention n’était donc pas nouvelle.
[18] Le résumé des faits qui suit est tiré des témoignages et de la preuve documentaire au procès.
CONTEXTE FACTUEL
Cryptosporidium parvum
[19] Il existe plusieurs espèces de protozoaires Cryptosporidium(c’est-à-dire, des parasites unicellulaires). En tant que parasites, ils ne peuvent se reproduire qu’au sein d’un autre organisme (l’« hôte »).Le Cryptosporidium parvum peut causer une maladie gastro-intestinale, la cryptosporidiose, lorsqu’il est ingéré par un animal ou un humain hôte. Le Cryptosporidium parvum semble être la principale espèce responsable de la cryptosporidiose chez les humains et les animaux et on sait qu’il se propage dans l’eau potable contaminée, dans les aliments contaminés et lors de contacts rapprochés.
[20] À une étape de son cycle de vie, la phase de l’oocyste ou de spore, le parasite est enfermé dans une membrane protectrice ressemblant à un kyste qui peut être à parois épaisses ou minces. Les oocystes aux parois épaisses sont hautement résistants aux stress environnementaux et aux désinfectants courants comme le chlore.
[21] Les oocystes mesurent environ 4 à 6 micromètres (4-6 µm ou millionième de mètre) de diamètre et passeront à travers de nombreux systèmes de filtration. Lorsqu’ils sont ingérés, les acides gastriques et les enzymes provoquent l’ouverture de l’oocyste, un processus appelé dékystement, et la libération de jusqu’à quatre sporozoïtes. Les sporozoïtes s’attachent aux cellules intestinales et reprennent le cycle de vie, reproduisant les protozoaires dans l’hôte.Les oocystes aux parois minces peuvent rester dans le tractus intestinal et se multiplier, produisant des symptômes tels que de la fièvre et de la diarrhée.
[22] Aussi bien la maladie que le parasite sont communément connus sous le nom de « Crypto » et c’est le terme que j’utiliserai à moins qu’il ne soit nécessaire de faire la distinction entre les deux dans un contexte particulier.
[23] Les oocystes de Crypto aux parois épaisses sont présents dans les excréments des hôtes infectés, où ils peuvent ensuite être emportés par la pluie, la neige ou par le déversement des eaux usées dans les lacs, les étangs, les rivières et les cours d’eau. Les oocystes peuvent donc être présents dans l’eau prélevée de sources de surface (« eaux de surface ») ou de puits peu profonds (« eaux souterraines sous l’influence des eaux de surface ») où se trouvent des hôtes infectés dans le bassin versant de la source en question.Généralement, le Crypto ne se trouve pas dans les puits profonds en raison de la filtration naturelle à travers les sédiments de l’aquifère.
[24] Les oocystes de Crypto peuvent n’apparaître que de façon sporadique dans une source d’eau; généralement après une forte pluie ou après la fonte des neiges au printemps. Il est difficile de déterminer si une source d’eau est contaminée, car un échantillon donné d’eau prélevé pour l’analyse peut ne contenir aucun oocyste.Par conséquent, lorsque l’on effectue des tests pour déterminer le risque de la présence du Crypto, les analystes s’appuient sur la présence d’autres contaminants tels que les bactéries E. coli qui indiquent la présence de matières fécales dans l’eau.
[25] Chez les personnes en santé, la cryptosporidiose peut disparaître spontanément en quelques jours. Pour d’autres personnes, en particulier les plus jeunes ou les personnes âgées ou celles dont le système immunitaire est affaibli, comme les personnes atteintes du SIDA, la cryptosporidiose peut entraîner des conséquences graves, y compris la mort. Il n’existe aucun traitement spécifique. Par conséquent, il s’agit d’un important problème de santé publique.
[26] Le premier foyer de cryptosporidiose liée à l’eau contaminée a été signalé dans un système d’eau souterraine au Texas en 1984. Deux épidémies majeures ont suivi en Géorgie, aux États-Unis et à Swindon, au Royaume-Uni à la fin des années 1980.Ce qui a capté l’attention, cependant, a été l’épidémie à Milwaukee, au Wisconsin en 1993 au cours de laquelle environ 400 000 personnes auraient été infectées.Cet incident, en particulier, semble avoir attiré l’attention sur l’utilisation de méthodes de rechange pour prévenir l’infection Crypto. Au Canada, une épidémie a eu lieu à Waterloo, en Ontario, en 1993 et à Cranbrook, en C.‑B., en 1996.
[27] Le traitement conventionnel de l’eau comporte plusieurs étapes pour produire de l’eau potable ou de « l’eau traitée », y compris le tamisage, la coagulation, la floculation et la filtration. Dans des conditions optimales, la coagulation et la filtration peuvent efficacement supprimer les oocystes de Cryptosporidium. Toutefois, un nombre important d’éclosions de la cryptosporidiose avant 1998 étaient liées à de tels systèmes de traitement de l’eau. C’était le cas à Waterloo, en Ontario, qui exploitait un système conventionnel pour traiter les eaux prélevées dans la rivière Grand, des puits d’eau souterraine et des puits d’infiltration adjacents à la rivière.
[28] Après la filtration, la pratique en Amérique du Nord consistait à ajouter un désinfectant chimique, généralement du chlore.Les réglementations nord-américaines exigent généralement qu’une quantité constante de chlore reste dans les conduites d’eau jusqu’au point d’utilisation.La présence de ce chlore résiduel dans l’eau empêche l’infiltration bactérienne et la croissance microbienne dans les tuyaux, mais elle constitue également une source de préoccupations concernant les effets sur la santé et d’objections d’ordre esthétique.Le chlore produit des trihalométhanes connus pour être cancérigènes. Dans les concentrations utilisées pour le traitement de l’eau, le chlore ne « tue » pas ni ne désactive le Crypto.
[29] L’ozone chimique est considéré comme très efficace contre le Crypto, mais il est coûteux et difficile à utiliser. L’ozone a été utilisé par Milwaukee suite à l’épidémie de 1993. Des quantités moindres d’ozone peuvent être utilisées pour le contrôle des odeurs et du goût. Les systèmes de filtration modernes utilisant des filtres à membrane fine peuvent également être efficaces pour éliminer les protozoaires, y compris le crypto, si les pores de la membrane sont suffisamment petits. Les systèmes de microfiltration sont également coûteux à installer et à entretenir.
[30] L’élimination des pathogènes est mesurée en logarithmes ou « logs ». Une réduction logarithmique équivaut à l’élimination de 90 % de tous les agents pathogènes présents, deux réductions équivalent à 99 %, trois à 99,9 %, quatre à 99,99 %, 5 à 99 999 % et ainsi de suite. Ce moyen de calculer l’efficacité du traitement dépend de l’apport. Une élimination à 99,9 % peut encore laisser un nombre considérable d’oocystes capables de se répliquer s’ils étaient initialement présents dans une quantité importante. En outre, il est difficile de savoir si le parasite est présent ou non. Cela équivaut à rechercher un grain de sable dans une piscine. Un oocyste peut être capable d’infecter une personne ayant un système immunitaire affaibli. La justesse des mesures préventives peut, dans certains cas, dépendre d’une combinaison d’obstacles assortis de réductions logarithmiques différentes attribuées à chacune d’entre elles, pour garantir une réduction suffisante.
Irradiation aux ultraviolets
[31] Les limitations inhérentes aux systèmes conventionnels de traitement de l’eau et les coûts et autres facteurs négatifs associés à l’ozone et à la filtration membranaire ont suscité un intérêt accru en Amérique du Nord pour l’irradiation aux rayons ultraviolets comme solution pour les protozoaires comme le Giardia et le Crypto, au début et au milieu des années 1990.
[32] La lumière ultraviolette agit de façon à perturber la réplication dans un organisme en réticulant ses brins double hélice d’ADN ou d’ARN empêchant leur séparation en deux brins.Cet effet de la lumière UV était connu dans l’art antérieur, et l’utilisation de faibles niveaux de lumière UV comme désinfectant contre les bactéries et les virus dans l’eau potable et le traitement des eaux usées était bien établie avant le milieu des années 1990.
[33] Les unités de mesure standard de l’énergie UV sont les milliwatts par centimètre carré (mW/ cm2).Les doses sont exprimées en termes d’intensité, de temps et de surface en milliwatts, secondes par centimètre carré ou millijoules par centimètre carré (mJ/cm²).Une dose est la quantité réelle d’énergie livrée multipliée par le temps nécessaire pour la livrer.L’effet est le même que l’énergie soit transmise de manière intermittente ou continue.
[34] Dans une lampe UV moyenne pression typique, la vapeur de mercure est maintenue à une pression d’environ 1000 mm, une pression à laquelle elle produit une large bande continue de lumière ultraviolette à des longueurs d’onde inférieures à 254 nm. Dans une lampe UV basse pression typique, la pression de mercure est d’environ 10 mm de mercure ou moins, une pression à laquelle elle produit de la lumière ultraviolette principalement à une seule longueur d’onde de 254 nanomètres (nm) avec des émissions plus petites à d’autres longueurs d’onde à l’intérieur du spectre UV. Les UV peuvent également être délivrés par des systèmes de lumière pulsée qui délivrent des éclairs de lumière UV à haute intensité de façon intermittente.
[35] Au début des années 1990, beaucoup de personnes du domaine du traitement de l’eau pensaient qu’une forte dose de lumière UV, comprise entre 3 000 et 5 000 mJ/cm² était nécessaire pour « tuer » ou inactiver le Crypto à l’étape du cycle de vie de l’oocyste. On croyait qu’il était difficile de pénétrer les membranes des oocystes avec la lumière UV. Les méthodes in vitro utilisées dans les laboratoires pour évaluer et mesurer l’efficacité de la lumière UV étaient le dékystement et la coloration au colorant vital.Ces tests étaient considérés comme des substituts fiables à la méthode in vivo plus longue et coûteuse, l’infectiosité pour la souris – décrite dans la preuve comme l’« étalon-or » des tests microbiologiques. L’Environmental Protection Agency des États-Unis a exigé la réalisation d’études sur l’infectiosité des animaux pour démontrer l’efficacité des technologies d’inactivation.
[36] En évaluant les résultats des tests, il est important de se rappeler que les solides en suspension dans l’eau naturelle peuvent nuire à l’absorption de la lumière UV par les organismes. La clarté est mesurée en unités de turbidité néphélométriques (UTN). Un turbidimètre examine la façon dont la lumière est diffusée par les matières particulaires en suspension dans l’eau.
[37] En 1996-1997, il y avait plusieurs milliers d’installations UV connues utilisant des doses variant de 10 à 40 mJ/cm² pour traiter l’eau. La désinfection aux UV était plus largement pratiquée en Europe qu’en Amérique du Nord. Par exemple, en 1997, l’Allemagne avait déjà développé une norme et accrédité huit fabricants.
[38] Le marché nord-américain des systèmes UV municipaux avant 1998 était restreint en raison du recours au chlore comme désinfectant contre les bactéries et les virus.La recherche menée par Calgon sur l’efficacité des faibles doses d’UV a été un facteur positif dans le développement du marché municipal. Jusqu’alors, le marché de Trojan se limitait principalement au traitement des eaux usées et aux applications UV pour les résidences et les chalets.
[39] Comme cela a été mentionné ci-dessus, Waterloo a connu une éclosion de cryptosporidiose en 1993. Entre autres sources, la municipalité régionale de Waterloo prélève son eau des puits d’infiltration adjacents à la rivière Grand.En vertu de la réglementation actuelle de l’Ontario, ces puits sont potentiellement considérés comme des sources d’« eaux souterraines sous l’influence directe des eaux de surface » ou des puits d’ESIDES. Pour les puits de cette catégorie, Waterloo utilise les ultraviolets comme désinfectant principal soutenu par du chlore résiduel. La ville de Waterloo compte environ dix puits de ce type et utilise de l’équipement UV fabriqué par Calgon, Trojan et Wedeco.
[40] Des systèmes UV pour deux puits de Waterloo, dont un puits d’ESIDES, ont été commandés et installés en octobre 1996. À cette époque, le ministère provincial a exigé un temps de contact prolongé du chlore dans le système et assurer cela aurait été extraordinairement coûteux.Pour le puits W-10, un puits d’ESIDES, Waterloo exploite un réacteur UV Trojan 8000 fonctionnant dans la fourchette de 40 à 60 mJ/cm². Il a été installé pour l’élimination des bactéries et des virus. La région n’a pas réalisé de tests pour détecter la présence du Crypto à ce puits, puisqu’il serait difficile de confirmer sa présence ou absence.
[41] Des « crédits » logarithmiques sont attribués par les organismes de réglementation pour l’utilisation de différentes méthodes de désinfection. Waterloo reçoit actuellement un crédit logarithmique de 2,5 pour la filtration naturelle dans les puits sous l’influence directe des eaux de surface (« puits ESIDES ») et un crédit logarithmique de seulement 0,5 pour le traitement aux UV.. La norme minimale à respecter est de 2 crédits logarithmiques. Waterloo exploite également un réacteur Calgon Sentinel à son usine de traitement de Mannheim qui prélève de l’eau directement de la rivière Grand. Étant donné que la présence du Crypto dans cette rivière est bien connue, la réduction logarithmique visée à partir des multiples obstacles utilisés à cet endroit est de l’ordre de 5 à 7 logarithmes. Le témoin de la demanderesse, M. Stanley, Ph. D., de la société des services d’eau d’Edmonton, Epcor, a indiqué que toute réduction logarithmique serait précieuse pour un producteur d’eau.
Le système UV de North Bay
[42] En août 2000, l’Ontario a adopté des règlements plus stricts sur la protection de l’eau à la suite de la contamination du réseau d’eau potable à Walkerton, en Ontario.L’eau de North Bay, à ce moment-là, ne recevait aucun traitement autre que celui au chlore. Sa source, le lac Trout, était considérée comme l’une des plus pures, à l’exception de l’inversion printanière et automnale qui produisait une augmentation des niveaux de turbidité (particules) et de coliformes. À la suite des événements de Walkerton, le ministère de l’Environnement de l’Ontario (MEO) a avisé la ville que son procédé de traitement devait pouvoir traiter un risque plus élevé de contamination microbiologique, y compris l’élimination du Giardia à 99 % (2 logs).Le Crypto n’a pas été cité à ce moment-là, mais la ville s’attendait à ce qu’il soit inclus dans un avenir proche. Rien ne prouvait que du Crypto se trouvait dans le lac et rien n’indiquait que l’on s’attendait à ce qu’il soit présent. La ville n’avait jamais connu d’éclosion de Crypto et elle n’effectuait aucun test pour détecter sa présence.
[43] North Bay a retenu les services d’un consultant en environnement pour mener une évaluation des risques liés à son approvisionnement en eau dans le lac Trout.Cette évaluation a indiqué que le Giardia était probablement présent dans le lac de temps à autre et qu’il était possible que le Crypto soit également présent.
[44] En plus des exigences réglementaires, une firme d’ingénierie CH2M Hill Canada (CH2M) a été embauchée pour évaluer les options disponibles.Quatre options ont été envisagées : une nouvelle installation de filtration membranaire; ajouter un réservoir de contact d’ozone; ajouter un réservoir de contact de chlore; et l’irradiation aux ultraviolets. La filtration membranaire a été l’option privilégiée, mais, à cette époque, elle était très coûteuse. L’ajout de chlore n’aurait eu aucun effet sur le Crypto. Le réservoir de contact d’ozone était coûteux et difficile à installer et son utilisation était dangereuse. L’option relative aux UV n’avait pas alors l’approbation du MEO. Toutefois, Trojan était prête à installer un système pilote pour vérifier la réduction logarithmique à ses frais et CH2M a recommandé à la ville de saisir cette occasion, ce qu’elle a fait. Les tests ont été menés durant trois mois et ont été jugés réussis.
[45] Les représentants de North Bay ont tenté d’éviter d’adopter la méthode de la filtration membranaire en raison des dépenses en immobilisations importantes que cela représentait et parce que la source du lac était normalement vierge et conforme aux lignes directrices provinciales sur la turbidité.Toutefois, en avril 2001, le lac a connu un épisode de turbidité ou d’inversion important qui a donné lieu à un avis d’ébullition de l’eau par le médecin hygiéniste en chef. La ​​conclusion à laquelle sont parvenus les représentants de la ville à la suite de cet événement était qu’ils devraient chercher du financement pour la construction d’un nouveau système de filtration. Ils l’ont depuis fait et un nouveau système devrait entrer en service en 2008. Ils ont été informés que la désinfection aux UV ne serait pas efficace à des niveaux de turbidité élevés. Dans l’intervalle, les représentants de la ville ont été contraints d’installer une protection supplémentaire et, sur l’avis de leurs consultants, ils ont considéré que la désinfection aux UV constituait la meilleure solution temporaire.
[46] CH2M avait une relation de travail avec Trojan. Trojan a mis à la disposition de CH2M des recherches, du matériel d’essai et des laboratoires. CH2M a évalué les systèmes concurrents sur le marché pour la ville, y compris celui de Calgon, mais a recommandé le système de Trojan qui, selon elle, était le meilleur globalement.Il était loisible à la Ville d’accepter la recommandation d’adopter l’irradiation aux UV en ayant recours aux produits d’une autre entreprise, mais Trojan avait clairement l’avantage d’une présence établie dans le domaine et de sa relation avec CH2M. Calgon a eu une arrivée tardive. L’entreprise est entrée sur le marché en 1996 et a fait sa première vente du système Sentinel en 1999. Trojan fabriquait des systèmes de désinfection aux UV pour le traitement des eaux usées et les systèmes d’eau potable au point d’entrée ou au point d’utilisation depuis plus d’une décennie.
[47] L’ingénieur municipal, John Simmonds, a recommandé au Conseil d’accepter la recommandation de CH2M. Compte tenu des contraintes de temps, il n’y a pas eu de processus d’appel d’offres. Le conseil municipal a adopté des résolutions le 9 juillet 2001 pour installer l’équipement UV acheté auprès de Trojan. Dans un document daté du 13 juillet 2001, Trojan s’est engagée à indemniser North Bay de tout dommage ou coût encouru à la suite d’une action en justice découlant d’une plainte en contrefaçon de brevet. Il semble que cette demande ait été faite par CH2M au nom de la ville, mais rien n’indique que la ville en ait été avisée avant que la décision d’achat ne soit prise. En septembre 2001, Calgon a écrit à la Ville pour l’informer que le procédé de traitement aux UV proposé était couvert par son brevet et qu’elle était prête à autoriser l’utilisation de la technologie par la Ville. Le témoignage de M. Simmond selon lequel il a été mis au courant de l’indemnité en octobre 2001 à la suite de la réception de la lettre de Calgon est appuyé par une note datée à ce moment-là.
[48] Nonobstant l’avis relatif au brevet 525, North Bay a choisi d’aller de l’avant avec la mise en œuvre du système Trojan sans demander une licence à Calgon ni payer les frais s’y rattachant.En supposant que la ville traite environ 20 millions de gallons par jour, ces frais seraient d’environ 100 000 $ par année.Selon les termes de M. Simmonds, les représentants de la Ville ont considéré le brevet comme étant [traduction] « absurde » et sans validité.
[49] En juin 2002, l’usine municipale de North Bay a commencé à traiter l’eau potable par irradiation aux UV. Le système Swift de Trojan employé par North Bay utilise des lampes à moyenne pression fonctionnant en continu à une longueur d’onde de 200 à 300 nm produisant des doses comprises entre 40 et 50 mJ/cm².La Ville a maintenant entrepris la construction d’une installation de traitement de l’eau entièrement nouvelle qui utilisera la microfiltration (2 à 3 microns), la chloration et l’irradiation UV dans un système à barrières multiples doté de redondances intégrées.
Le contexte de la demande de brevet
[50] M. Stevens, Ph. D., a indiqué qu’il travaillait avec la lumière ultraviolette dans diverses applications depuis environ 30 ans. Chez un ancien employeur, Solarchem, acquis par Calgon en 1996, il avait envisagé l’utilisation des UV pour inactiver le Crypto en 1993-1994, mais n’avait pas les ressources nécessaires pour développer le concept.M. Stevens, Ph. D., a déclaré que ses collègues et lui-même étaient perplexes face à la littérature qui indiquait que des doses très élevées étaient nécessaires dans l’intervalle de plusieurs milliers de mJ/cm2, car les doses nécessaires pour inactiver les bactéries et les virus étaient mille fois plus faibles. Il a dit qu’ils ne pouvaient pas comprendre pourquoi le Crypto, un autre organisme vivant doté d’ADN, se comporterait différemment. Je considère cela comme une indication de ce que d’autres personnes ayant une expertise similaire auraient pu penser au même moment.
[51] Avant de faire l’acquisition de Solarchem, Calgon avait effectué une analyse documentaire sur les applications UV pour prévenir l’infection Crypto. Cette analyse avait été menée par M. Bertrand Dussert, Ph. D., l’un des trois inventeurs nommés du brevet 525. M. Stevens, Ph. D., et M. James Bolton, Ph. D. de la University of Western Ontario sont les deux autres inventeurs nommés. Calgon a ensuite parrainé la recherche de M. Gerba, Ph. D., de la University of Arizona pour essayer de « restreindre » la gamme de doses d’UV nécessaire pour inactiver le Crypto. L’entreprise n’était pas satisfaite des progrès accomplis par M. Gerba, Ph. D. et, en juin 1997, elle a réuni un certain nombre de personnes actives dans le domaine du traitement de l’eau pour discuter des recherches en cours à ce moment-là. Il y avait, parmi ces personnes, Mme Jennifer Clancy, Ph. D., d’une société du Vermont au nom de Clancy Environmental Consultants (CEC). M. Dussert, Ph. D., avait assisté à une présentation donnée par Mme Clancy, Ph. D., plus tôt en 1997 qui portait sur l’utilisation des technologies UV pour l’inactivation du Crypto.
[52] À la suite de cette réunion en juin, Calgon a essayé d’embaucher Mme Clancy, Ph. D., pour former les membres du personnel de M. Gerba, Ph. D., afin qu’ils puissent entreprendre la recherche souhaitée. Mme Clancy, Ph. D., a refusé l’offre de l’entreprise, mais a proposé de développer son propre protocole si Calgon souhaitait que ce travail soit réalisé par son entreprise. M. Stevens, Ph. D., a envoyé à Mme Clancy, Ph. D., une demande afin qu’elle établisse le budget d’une étendue particulière des travaux (pièce D-51). Ce document semble être le protocole de recherche pour lequel l’entreprise avait embauché M. Gerba, Ph. D., puisqu’il fait référence à l’utilisation de l’eau du robinet de Tucson et de Phoenix. Mme Clancy, Ph. D., préférait développer sa propre proposition, laquelle a été envoyée à Calgon, en juillet 1997.
[53] L’objet de la recherche de M. Gerba, Ph. D., comme l’a divulgué la pièceD-51, était de déterminer la dose nécessaire pour inactiver le Crypto jusqu’à deux logarithmes en utilisant des lampes basse et moyenne pression, à mesurer au moyen de tests de dékystement in vitro pour déterminer la viabilité. Certains essais d’infectiosité animale devaient être effectués avec des lampes à haute pression à des doses censées tuer 99 % et 99,9 % des oocystes (mon soulignement). Il ne semble pas, par conséquent, que M. Stevens, Ph. D. et d’autres à Calgon exploraient à l’époque l’idée que l’irradiation à de faibles doses rendrait les oocystes incapables de se répliquer.Ils souhaitaient découvrir la gamme de doses qui [traduction] « tuerait les petits chenapans ».
[54] Mme Clancy, Ph. D., est une microbiologiste très respectée dotée d’une longue expérience dans le domaine de l’eau potable. Elle a géré la qualité de l’eau pour un grand service public municipal avant d’ouvrir sa propre entreprise et travaillait sur la présence du Crypto dans l’eau depuis la fin des années 1980.Elle détient également une maîtrise en droit de l’environnement.
[55] Mme Clancy, Ph. D., et son équipe ont effectué de la recherche en 1995 et en 1996 pour une entreprise du Royaume-Uni sur l’inactivation du Crypto avec un dispositif UV que l’entreprise souhaitait commercialiser aux États-Unis. La recherche comprenait des tests à des débits de 100 à 400 gpm et la vérification de l’inactivation par dékystement et des études d’infectiosité pour la souris pour répondre aux normes de l’EPA. Pendant le procès, cela a été décrit comme un système de « piège et d’élimination » puisque des filtres étaient employés pour capturer les oocystes afin de les soumettre ensuite à une dose d’UV. Les résultats de cette étude ont été publiés dans le rapport de novembre 1997 de la Water Quality Technology Conference.
[56] Mme Clancy, Ph. D., a également mené des recherches sous les auspices de l’American Water Works Association Research Foundation (AWWARF) sur les méthodes de détection du Crypto dans l’eau et sur l’efficacité de divers désinfectants.Cela a donné lieu à un projet, AWWARF 282, qui comportait de la recherche utilisant un système UV par impulsions fourni par INNOVOTECH, une entreprise appartenant à M. Bob LaFrenz, Ph. D., et également un système UV à basse pression. Un projet subséquent, AWWARF 395, qui a débuté en 1997, a été cofinancé par le Drinking Water Inspectorate du Royaume-Uni et dirigé par Mme Clancy, Ph. D. L’objectif d’AWWARF 395 était de comparer l’infectiosité animale avec des tests de remplacement in vitro pour l’inactivation du Crypto. Ce projet comportait également l’utilisation d’un système UV par impulsions fourni par M. LaFrenz, Ph. D. Mme Clancy, Ph. D., a offert une présentation sur cette recherche à la réunion de juin 1997 avec Calgon.
[57] La proposition de Mme Clancy, Ph. D., soumise en juillet 1997, a donné lieu à la conclusion d’une entente avec Calgon en septembre 1997 dans le but de mettre à l’essai l’inactivation des oocystes de Crypto par des rayons UV dans une large plage de doses allant de 100 à 10 000 mJ/cm². En vertu de cette entente, CEC devait mener des essais de dékystement et de coloration au colorant vital. Des études d’infectiosité pour la souris devaient être menées pour vérifier les résultats des tests de remplacement in vitro afin de satisfaire aux exigences de l’EPA. Cette partie du travail a été réalisée par Mme Marilyn Marshall, Ph. D., de la University of Arizona, qui a également à la recherche de l’AWWARF. Mme Marshall, Ph. D., était également sous contrat avec Calgon.
[58] Mme Clancy, Ph. D., et son équipesavaient depuis leur projet de 1995-1996 que des doses de l’ordre de 4 000 à 8 000 mJs/cm² inactiveraient les oocystes de Crypto à un niveau supérieur à 4 logarithmes, mais ils ne savaient pas quelles étaient les limites inférieures. Le plan d’étude élaboré pour Calgon avait pour objet de préparer une courbe de réponse indiquant les doses les plus faibles requises pour une réduction de 1 à 3 logarithmes. Les résultats devaient être déterminés au moyen de tests in vitro et certains seraient vérifiés par des études d’infectiosité chez la souris.
[59] Dans le cadre du projet AWWARF 395, en septembre 1997, des doses de 14, 40, 80 et 120 mJ/cm² ont été administrées à des oocystes viables à l’aide du système UV par impulsions de M. LaFrenz, Ph. D., et les résultats ont été soumis à des essais in vitro menés par CEC et à des tests d’infectiosité chez la souris effectués par Mme Marshall, Ph. D. Tel qu’indiqué dans une télécopie de M. LaFrenz, Ph. D., datée du 5 novembre 1997 (pièce D-55), aucune des souris ayant reçu les doses d’irradiation UV à 14 et 40 mJ/cm² n’a été infectée alors que les souris du groupe témoin ayant reçu des oocystes non traités ont été infectées comme on pouvait s’y attendre. Je suis d’avis qu’il s’agissait de la source de la découverte du fait que de faibles niveaux de rayonnement UV pouvaient empêcher la réplication et l’infection du Crypto.
[60] M. LaFrenz, Ph. D., a divulgué ces résultats dans un document (pièce D-56) présenté à la Water Quality Technology Conference (« WQTC ») tenue du 9 au 12 novembre 1997, en plus de résultats similaires qu’il avait obtenus dans le cadre d’une recherche parallèle financée par l’Electric Power Research Institute (EPRI) qui portait sur l’irradiation de l’eau mouvante.Bien que le travail de M. LaFrenz, Ph. D., ait été mené avec des UV émis par impulsions, il a été démontré qu’une dose de lumière UV est la même peu importe que l’énergie soit émise par impulsions ou de façon continue au fil du temp