M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée

M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
1999-04-22
Recueil
[1999] 1 RCS 619
Numéro de dossier
25975
Juges
Lamer, Antonio; Cory, Peter deCarteret; McLachlin, Beverley; Iacobucci, Frank; Major, John C.; Bastarache, Michel; Binnie, William Ian Corneil
En appel de
Alberta
Sujets
Contrat
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 25975
Contenu de la décision
M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée, [1999] 1 R.C.S. 619
M.J.B. Enterprises Ltd. Appelante
c.
Construction de Défense (1951) Limitée
et ladite Construction de Défense (1951) Limitée
faisant affaire sous l’appellation
Construction de Défense Canada et
ladite Construction de Défense Canada Intimée
Répertorié: M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée
No du greffe: 25975.
1998: 6 novembre; 1999: 22 avril.
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges Cory, McLachlin, Iacobucci, Major, Bastarache et Binnie.
en appel de la cour d’appel de l’alberta
Contrats -- Appel d’offres -- Matériaux devant être inclus dans une soumission valide définis dans le dossier d’appel d’offres -- Clause de réserve portant que la soumission la plus basse ne sera pas nécessairement retenue ni non plus aucune soumission -- Soumission la plus basse mais non conforme aux exigences de l’appel d’offres retenue -- Inclusion de la «clause de réserve» dans le dossier d’appel d’offres permet-elle à la personne qui lance l’appel d’offres d’écarter la soumission la plus basse pour en retenir une autre, y compris une soumission non conforme?
L’intimée a lancé un appel d’offres et a attribué le contrat à l’auteur de la plus basse des quatre soumissions qui ont été présentées en dépit du fait que la soumission n’était pas conforme au devis descriptif. Le dossier d’appel d’offres comportait une «clause de réserve» qui stipulait que la soumission la plus basse ne serait pas nécessairement retenue ni non plus aucune soumission. L’offre retenue contenait une note manuscrite établissant un barème de prix définitifs même si des modifications apportées au dossier d’appel d’offres obligeaient les soumissionnaires à ne spécifier qu’un seul prix dans leurs offres. Les autres soumissionnaires ont objecté que cette note constituait une modification qui invalidait la soumission. L’intimée a néanmoins décidé que la note était une simple clarification et elle a retenu la soumission. L’appelante, qui avait présenté la deuxième soumission la plus basse, a intenté une action pour rupture de contrat en faisant valoir que la soumission retenue aurait dû être éliminée et que la sienne aurait dû être retenue à titre de soumission valide la plus basse.
Les parties se sont entendues sur le montant des dommages-intérêts avant le procès, sous réserve d’une déclaration de responsabilité. Le juge de première instance a conclu que la note constituait une modification mais, étant donné la présence de la clause de réserve, il a jugé que l’intimée n’était pas tenue d’attribuer le contrat à l’appelante à titre de soumissionnaire ayant présenté la deuxième offre la plus basse. La Cour d’appel de l’Alberta a rejeté l’appel. La question en litige en l’espèce est de savoir si l’insertion par l’intimée d’une «clause de réserve» dans le dossier d’appel d’offres lui permet d’écarter la soumission la plus basse pour en retenir une autre, y compris une soumission non conforme.
Arrêt: Le pourvoi est accueilli.
La présentation d’une soumission en réponse à un appel d’offres peut donner naissance à des obligations contractuelles (contrat A) tout à fait distinctes des obligations découlant du contrat d’entreprise qui doit être conclu dès l’acceptation de la soumission (contrat B), selon l’intention des parties.
Il y a eu formation du contrat A en l’espèce. En sollicitant des soumissions au moyen d’un processus officiel d’appel d’offres comportant de la documentation et des conditions complexes, l’intimée a, à tout le moins, offert d’examiner des soumissions en vue de la conclusion du contrat B. En présentant sa soumission, l’appelante a accepté cette offre. La présentation de la soumission est une contrepartie valable de la promesse de l’intimée, puisque la soumission, préparée à grands frais par l’appelante et accompagnée de la garantie de soumission, représentait un avantage pour l’intimée.
Le dossier d’appel d’offres régit les conditions du contrat A, s’il en est, et il ne contient aucune condition explicite imposant l’obligation d’attribuer le contrat B à l’auteur de la soumission valide la plus basse. Cependant, il peut y avoir introduction, dans un contrat, de conditions implicites: 1) fondées sur la coutume ou l’usage; 2) en tant que particularités juridiques d’une catégorie ou d’un type particuliers de contrats; ou 3) fondées sur l’existence d’une intention présumée des parties lorsque l’introduction de la condition implicite est nécessaire pour donner à un contrat l’efficacité commerciale ou pour permettre de quelque autre manière de satisfaire au critère de «l’observateur objectif», et que les parties diraient, si on leur posait la question, qu’elles avaient évidemment tenu son inclusion pour acquise. Dans les circonstances de la présente espèce, il y a lieu de conclure à l’existence d’une condition implicite conformément à l’intention présumée des parties. Cette obligation était de ne retenir qu’une soumission conforme, bien que l’intimée ne soit pas tenue de retenir la soumission conforme la plus basse.
La détermination de l’intention présumée des parties vise essentiellement l’intention des parties elles-mêmes. Lorsqu’il est appelé à se pencher effectivement sur des conditions implicites, le tribunal doit se garder de chercher à déterminer l’intention de parties raisonnables. L’introduction de la condition implicite doit aller de pair avec un certain degré d’évidence et en présence d’une preuve d’intention contraire de la part de l’une ou l’autre des parties, l’on ne peut conclure à l’existence d’une condition implicite.
Aux termes des Instructions à l’intention des soumissionnaires et du formulaire de soumission, qui étaient des documents décisifs pour déterminer les conditions du contrat A, 1) l’entrepreneur devait présenter une soumission valide et 2) il ne lui était pas loisible de négocier les conditions du dossier d’appel d’offres. Il ressort également de ces documents que l’appel d’offres peut être qualifié d’offre d’examiner une soumission si cette soumission est valide. La soumission invalide est notamment celle qui apporte des changements au formulaire de soumission. L’acceptation par l’intimée d’une soumission non conforme serait contraire aux termes exprès des Instructions à l’intention des soumissionnaires et cela irait à l’encontre de toute la teneur du formulaire de soumission qui ne permet aucune modification des plans ni du devis descriptif du dossier d’appel d’offres. L’intimée n’a pas lancé d’invitation à négocier les conditions du contrat A ni celles du contrat B. L’appel d’offres remplace la négociation par la concurrence ce qui comporte certains risques pour l’appelante qui doit consacrer des efforts et des sommes d’argent à préparer sa soumission et à déposer la garantie de soumission. Il serait déraisonnable de s’exposer à de tels risques si l’intimée peut, dans les faits, contourner ce processus et accepter une soumission non conforme. Il était raisonnable, sur le fondement de l’intention présumée des parties, de conclure à l’existence d’une condition implicite portant que seule une soumission conforme sera acceptée.
La clause de réserve n’est qu’une condition du contrat A et elle doit être interprétée de façon à s’harmoniser avec le reste du dossier d’appel d’offres. Agir autrement, ce serait saper le reste de l’entente entre les parties. Cette clause n’écarte pas l’obligation de n’accepter que les soumissions conformes puisque, au contraire, il y a compatibilité entre la clause de réserve et cette obligation. La décision de rejeter la soumission «basse» peut en fait être motivée par la prise en compte de facteurs qui ont une incidence sur le coût final du projet.
L’on a concédé que la soumission retenue n’était pas conforme. En attribuant le contrat à l’auteur de cette soumission, l’intimée a manqué à l’obligation à laquelle elle était tenue, envers l’appelante et les autres soumissionnaires, de n’accepter qu’une soumission conforme. Le fait d’agir de bonne foi ou le fait de penser avoir interprété correctement le contrat ne constituent pas des moyens de défense valables dans une action pour rupture de contrat.
La base d’évaluation des dommages-intérêts pour rupture de contrat est généralement le profit espéré. Selon la prépondérance des probabilités, le dossier appuie la prétention de l’appelante selon laquelle elle aurait obtenu le contrat B si la soumission non conforme avait été éliminée. La perte du contrat B, bien qu’elle ait été causée par la rupture du contrat A, n’est pas trop indirecte. En l’espèce, les deux parties savaient que si l’intimée attribuait le contrat B à l’auteur d’une soumission non conforme, l’un des soumissionnaires ayant présenté une soumission conforme subirait la perte du contrat B et que ce soumissionnaire pouvait être l’appelante. L’appelante a donc droit à des dommages-intérêts correspondant au montant des profits qu’elle aurait réalisés si elle avait obtenu le contrat B.
Jurisprudence
Arrêt suivi: Cornwall Gravel Co. Ltd. c. Purolator Courier Ltd. (1978), 83 D.L.R. (3d) 267, conf. par (1979), 115 D.L.R. (3d) 511, [1980] 2 R.C.S. 118; arrêt examiné: R. du chef de l’Ontario c. Ron Engineering & Construction (Eastern) Ltd., [1981] 1 R.C.S. 111; arrêts mentionnés: Megatech Contracting Ltd. c. Carleton (Regional Municipality) (1989), 34 C.L.R. 35; Bate Equipment Ltd. c. Ellis-Don Ltd. (1992), 132 A.R. 161, conf. par (1994), 157 A.R. 274, autorisation de pourvoi refusée, [1995] 2 R.C.S. v; Martselos Services Ltd. c. Arctic College, [1994] 3 W.W.R. 73, autorisation de pourvoi refusée, [1994] 3 R.C.S. viii; Blackpool and Fylde Aero Club Ltd. c. Blackpool Borough Council, [1990] 3 All E.R. 25; Hughes Aircraft Systems International c. Airservices Australia (1997), 146 A.L.R. 1; Pratt Contractors Ltd. c. Palmerston North City Council, [1995] 1 N.Z.L.R. 469; Société hôtelière Canadien Pacifique Ltée c. Banque de Montréal, [1987] 1 R.C.S. 711; Wallace c. United Grain Growers Ltd., [1997] 3 R.C.S. 701; Machtinger c. HOJ Industries Ltd., [1992] 1 R.C.S. 986; Cartwright & Crickmore, Ltd. c. MacInnes, [1931] R.C.S. 425; Acme Building & Construction Ltd. c. Newcastle (Town) (1992), 2 C.L.R. (2d) 308; Glenview Corp. c. Canada (1990), 34 F.T.R. 292; Chinook Aggregates Ltd. c. Abbotsford (Municipal District) (1987), 28 C.L.R. 290, conf. par (1989), 35 C.L.R. 241; Kencor Holdings Ltd. c. Saskatchewan, [1991] 6 W.W.R. 717; Fred Welsh Ltd. c. B.G.M. Construction Ltd., [1996] 10 W.W.R. 400; George Wimpey Canada Ltd. c. Hamilton-Wentworth (Regional Municipality) (1997), 34 C.L.R. (2d) 123; Twin City Mechanical c. Bradsil (1967) Ltd. (1996), 31 C.L.R. (2d) 210; Thompson Bros. (Const.) Ltd. c. Wetaskiwin (City) (1997), 34 C.L.R. (2d) 197; Hadley c. Baxendale (1854), 9 Ex. 341, 156 E.R. 145; Riggins c. Alberta (Workers’ Compensation Board) (1992), 5 Alta. L.R. (3d) 66.
Doctrine citée
Blom, Joost. “Mistaken Bids: The Queen in Right of Ontario v. Ron Engineering & Construction Eastern Ltd.” (1981-82), 6 Can. Bus. L.J. 80.
Fridman, G. H. L. The Law of Contract in Canada, 3rd ed. Scarborough, Ont.: Carswell, 1994.
Fridman, G. H. L. “Tendering Problems” (1987), 66 R. du B. can. 582.
Goldsmith, Immanuel. Goldsmith on Canadian Building Contracts, 4th ed. By Immanuel Goldsmith and Thomas G. Heintzman. Toronto: Carswell, 1988 (loose-leaf updated 1998, release 2).
Nozick, R. S. Comment on The Province of Ontario and The Water Resources Commission v. Ron Engineering and Construction (Eastern) Ltd. (1982), 60 R. du B. can. 345.
Swan, John. Comment on The Queen v. Ron Engineering & Construction (Eastern) Ltd. (1981), 15 U.B.C. L. Rev. 447.
Waddams, S. M. Le droit des contrats, vol. 1. Vanier, Ont.: Centre franco-ontarien de ressources pédagogiques, 1992.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Alberta (1997), 196 A.R. 124, 141 W.A.C. 124, 33 C.L.R. (2d) 1, [1997] A.J. No. 238 (Q.L.), qui a confirmé un jugement de la Cour du Banc de la Reine (1994), 164 A.R. 399, 18 C.L.R. (2d) 120, [1994] A.J. No. 993 (Q.L.), rejetant la demande de l’appelante. Pourvoi accueilli.
W. Donald Goodfellow, c.r., et Eugene Meehan, pour l’appelante.
Larry M. Huculak, pour l’intimée.
Version française du jugement de la Cour rendu par
Le juge Iacobucci ‑‑
I. Introduction
1 La question centrale soulevée dans le présent pourvoi est de savoir si l’insertion d’une «clause de réserve» dans le dossier d’appel d’offres permet à la personne qui lance l’appel d’offres (le «propriétaire») d’écarter la soumission la plus basse pour en retenir une autre, y compris une soumission non conforme. L’arrêt faisant autorité au Canada en matière d’appels d’offres est R. du chef de l’Ontario c. Ron Engineering & Construction (Eastern) Ltd., [1981] 1 R.C.S. 111, qui porte sur les obligations de l’entrepreneur qui présente une soumission en réponse à un appel d’offres. Notre Cour a conclu que, dès la présentation de la soumission dans cette affaire, il y avait eu formation entre l’entrepreneur et le propriétaire d’un contrat aux termes duquel l’entrepreneur était assujetti à certaines obligations. Le contrat, appelé «contrat A», se distinguait du contrat d’entreprise, appelé «contrat B», qui devait être conclu si la soumission était acceptée. Le contrat A imposait certaines obligations à l’entrepreneur. Le présent pourvoi pose plutôt la question de savoir s’il y a eu formation du contrat A en l’espèce et quelles obligations, s’il en est, il impose au propriétaire. M.J.B. Enterprises Ltd. («l’appelante») prétend que dans les circonstances de la présente espèce, Construction de Défense (1951) Limitée («l’intimée») était tenue d’accepter la soumission valide la plus basse. L’intimée soutient que la clause de réserve empêche de conclure à l’existence d’une telle obligation.
II. Les faits
2 L’intimée a lancé un appel d’offres pour la construction d’une station de pompage, l’installation d’un réseau de distribution d’eau et la démolition d’un réservoir d’eau à la Base des Forces canadiennes à Suffield, en Alberta. Quatre soumissions ont été reçues, dont celle de l’appelante. Le contrat a été attribué à Sorochan Enterprises Ltd. («Sorochan»), qui a présenté la soumission la plus basse, et les travaux ont été exécutés. L’appelante avait présenté la deuxième soumission la plus basse.
3 L’intimée avait fourni des directives détaillées aux soumissionnaires dans les 11 documents qui composaient le dossier d’appel d’offres conformément au formulaire de soumission. Y figurait le document intitulé [traduction] «Instructions à l’intention des soumissionnaires», lequel comportait la clause suivante, au paragraphe 13: [traduction] «La soumission la plus basse ne sera pas nécessairement retenue ni non plus aucune soumission». Les parties ont appelé cette stipulation la «clause de réserve». L’intimée a en outre apporté deux modifications au dossier avant la clôture de l’appel d’offres.
4 Selon le devis descriptif original du dossier d’appel d’offres, les soumissionnaires devaient établir un prix forfaitaire pour la construction de la station de pompage et la démolition du réservoir d’eau, mais soumettre un prix au mètre linéaire pour la construction du réseau de distribution d’eau. Trois types différents de matériaux pouvaient servir à l’installation de la canalisation et au remplissage des tranchées pratiquées pour l’installer: le type 2 (essentiellement du gros gravier), le type 3 (déblais) ou le type 4 (béton maigre). L’ingénieur de chantier devait déterminer le type de matériau qui serait nécessaire à divers endroits du réseau de distribution d’eau. Comme les coûts linéaires de ces divers types de matériaux de remplissage différaient considérablement, le devis descriptif comprenait à l’origine un tableau des quantités qui permettait aux soumissionnaires d’établir leurs soumissions de telle façon que le coût final dépende des quantités respectives des différents types de matériaux de remplissage nécessaires; le soumissionnaire pouvait ainsi établir des prix au mètre linéaire différents pour chacun des types 2, 3 et 4. Toutefois, des modifications ont été apportées au dossier d’appel d’offres et le tableau des quantités a été supprimé, ce qui a forcé les soumissionnaires à ne proposer qu’un seul prix au mètre linéaire pour le réseau de distribution d’eau sans égard au type de matériau de remplissage qui serait finalement exigé par l’ingénieur au moment de la construction. Selon l’appelante, cette façon de procéder fait supporter à l’entrepreneur attributaire le risque consistant à établir avec exactitude les quantités de matériaux de types 2, 3 et 4 qui seraient requises, puisque l’entrepreneur ne recevrait que ce prix unitaire au mètre linéaire quels que soient les coûts réels qu’il aura dû engager.
5 La soumission présentée par Sorochan comportait la note manuscrite suivante:
[traduction] Veuillez prendre note:
Les prix unitaires au mètre sont fondés sur l’utilisation des déblais (type 3). S’il est nécessaire d’utiliser du matériau de type 2 pour la couche entre le dessus de la canalisation et la fondation inférieure des aires revêtues de gravier ou de pavage, il faut ajouter 60 $ le mètre.
En dépit des protestations de l’appelante et d’autres soumissionnaires qui ont objecté que cette note de Sorochan constituait une modification qui invalidait sa soumission, l’intimée a conclu que la note n’était qu’une clarification et elle a accepté la soumission de Sorochan. L’appelante a intenté une action pour rupture de contrat, en faisant valoir que la soumission de Sorochan aurait dû être éliminée et que la sienne aurait dû être retenue à titre de soumission valide la plus basse.
6 Avant le procès, les parties se sont entendues sur le montant des dommages‑intérêts qu’elles ont fixé à 398 121,27 $, sous réserve d’une déclaration de responsabilité. Il subsiste toutefois deux points sur lesquels les parties n’ont pas réussi à s’entendre, à savoir le coût d’un directeur des travaux et le coût du matériau de remplissage de type 2 qui était inclus dans la soumission de l’appelante et qui, si l’appelante avait obtenu le contrat de construction, n’aurait pas été exigé par l’ingénieur. La somme en litige totale est 251 056,89 $.
7 Le juge de première instance a conclu que la note constituait une modification, mais, étant donné la présence de la clause de réserve, il a jugé que l’intimée n’était pas tenue d’attribuer le contrat à l’appelante à titre de soumissionnaire ayant présenté la deuxième offre la plus basse. La Cour d’appel de l’Alberta a rejeté l’appel.
III. Les tribunaux d’instance inférieure
A. La Cour du Banc de la Reine de l’Alberta (1994), 164 A.R. 399
8 Le juge Rowbotham a noté que l’appelante demandait des dommages‑intérêts pour la rupture du contrat A auquel fait allusion le juge Estey dans l’arrêt Ron Engineering, précité. Toutefois, en se fondant sur Megatech Contracting Ltd. c. Carleton (Regional Municipality) (1989), 34 C.L.R. 35 (H.C. Ont.), et Bate Equipment Ltd. c. Ellis-Don Ltd. (1992), 132 A.R. 161 (B.R.), conf. par (1994), 157 A.R. 274 (C.A.), autorisation de pourvoi refusée, [1995] 2 R.C.S. v, le juge Rowbotham a conclu que la présentation d’une soumission ne crée pas un contrat et qu’il ne pouvait donc y avoir en l’espèce rupture de contrat ouvrant à l’appelante un recours en dommages‑intérêts.
9 Le juge Rowbotham a toutefois statué que la note jointe à la soumission de Sorochan constituait une modification, et non une clarification, qui invalidait la soumission. Il a indiqué que puisque la soumission retenue n’était pas une soumission valide, il pouvait y avoir «quasi‑manquement» à l’obligation de traiter tous les soumissionnaires équitablement. Par conséquent, le juge Rowbotham a déclaré que les autres soumissionnaires devraient être remboursés des dépenses engagées dans la préparation et la présentation de leurs soumissions, sans toutefois rendre une ordonnance en ce sens. Il a rejeté l’action et refusé de tirer quelque conclusion de fait sur les points en litige relatifs aux dommages‑intérêts.
10 Le juge Rowbotham a subséquemment rejeté la demande d’autorisation de présenter de nouvelles observations. Au cours de l’audience, il a toutefois reconnu avoir commis une erreur en concluant qu’il n’y avait pas eu formation d’un contrat A dès la présentation de la soumission.
B. La Cour d’appel de l’Alberta (1997), 196 A.R. 124
11 Le juge McClung a conclu au nom de la cour qu’une disposition expresse comme la clause de réserve ne pouvait être écartée par une disposition implicite, tirée des coutumes ou des usages commerciaux et portant que la soumission valide la plus basse doit être acceptée: Martselos Services Ltd. c. Arctic College, [1994] 3 W.W.R. 73 (C.A.T.N.‑O.), autorisation de pourvoi refusée, [1994] 3 R.C.S. viii, et d’autres décisions.
12 Le juge McClung a statué que le sens de la clause de réserve n’était pas ambigu, et que cette clause avait été incluse dans la procédure d’appel d’offres afin de contrôler les dépenses de fonds publics qui appartiennent collectivement à la population du Canada. Même si le guide des méthodes de la construction de l’Alberta prévoit que le contrat de construction doit être attribué à l’entrepreneur qui présente la soumission conforme la plus basse, ces règles ne s’appliquent que lorsqu’elles n’entrent pas en conflit avec les conditions du dossier d’appel d’offres fédéral. Dans la présente espèce, [traduction] «la clause de réserve, l’article 13, règle complètement le sort de l’action de M.J.B.» (p. 127).
13 La Cour d’appel a donc rejeté l’appel. Elle a toutefois confirmé la recommandation du juge de première instance qui avait estimé qu’en toute équité, l’appelante devrait être dédommagée des frais prouvables exposés pour la préparation de la soumission rejetée, même si la question n’avait pas été soulevée expressément.
IV. Les questions en litige
14 La principale question en litige dans le présent pourvoi peut se résumer ainsi: l’insertion par l’intimée d’une «clause de réserve» dans le dossier d’appel d’offres en cause en l’espèce permet‑elle à l’intimée d’écarter la soumission la plus basse pour en retenir une autre, y compris une soumission non conforme?
V. L’analyse
A. Principes généraux
15 Ainsi qu’il a été mentionné plus haut, tout examen des obligations contractuelles et des règles de droit régissant les appels d’offres doit commencer par l’arrêt de notre Cour Ron Engineering, précité. Il s’agissait dans cette affaire de déterminer si le propriétaire était tenu de remettre à l’entrepreneur une somme de 150 000 $ versée à titre de dépôt de soumission. Les modalités et conditions applicables à l’appel d’offres comprenaient, aux pp. 113 et 114, la stipulation suivante:
[traduction] Sauf exception prévue aux présentes, le soumissionnaire convient que si sa soumission est retirée avant que la Commission ait examiné les soumissions ou avant ou après qu’il ait été avisé que l’acceptation de sa soumission a été recommandée à la Commission ou si, pour une raison quelconque, la Commission ne reçoit pas, dans les sept jours mentionnés et prescrits aux présentes, le contrat signé par le soumissionnaire, la garantie d’exécution et la garantie de paiement signées par le soumissionnaire et la société de cautionnement ainsi que les autres documents exigés par les présentes, la Commission pourra conserver le dépôt de soumission pour son bénéfice et accepter toute offre, faire un nouvel appel d’offres, négocier un contrat ou n’accepter aucune des offres, selon que la Commission le jugera à propos.
D’autres conditions prévoyaient la possibilité de retirer une soumission, portant un sceau, à tout moment avant l’heure limite fixée (p. 120). Dans sa précipitation à établir sa soumission, l’entrepreneur a omis d’ajouter ses propres coûts de main‑d’œuvre, erreur qu’il n’a découverte qu’après la clôture de l’appel d’offres. Sa soumission était la plus basse des huit qui avaient été présentées. L’entrepreneur n’a pas cherché à retirer sa soumission; il a plutôt fait valoir que, puisqu’il avait donné avis de cette erreur au propriétaire avant l’acceptation de sa soumission, le propriétaire ne pouvait pas, en droit, accepter sa soumission et devait donc lui remettre le dépôt de 150 000 $ qu’il avait versé.
16 Dans les motifs qu’il a prononcés au nom de la Cour, le juge Estey a conclu qu’il y avait eu naissance d’un contrat dès la présentation de la soumission de l’entrepreneur. Ce contrat, que le juge Estey a appelé «contrat A», était distinct du contrat d’entreprise, appelé «contrat B» par le juge Estey, qui devait être conclu dès l’acceptation de l’une des soumissions. Les conditions du contrat A étaient régies par les conditions de l’appel d’offres, qui prévoyaient notamment le versement par l’entrepreneur d’un dépôt qui ne pouvait être recouvré qu’à certaines conditions. Le juge Estey a dit, à la p. 119:
À mon avis, il faut déterminer la révocabilité de l’offre d’après les «Conditions générales» et les «Renseignements à l’usage des soumissionnaires» et les pièces accessoires en vertu desquelles la soumission a été faite. Il ressort manifestement de l’examen des conditions auxquelles la soumission a été faite que sa présentation a donné lieu à un contrat entre l’entrepreneur et la propriétaire, en vertu duquel le soumissionnaire ne pouvait retirer la soumission pendant les soixante jours suivant la date d’ouverture des soumissions. Plus loin dans les présents motifs, j’appellerai ce premier contrat le contrat A pour le distinguer du contrat d’entreprise lui‑même qui résulte de l’acceptation de la soumission et que j’appellerai le contrat B. Parmi les autres conditions de ce contrat unilatéral qui découle de la présentation d’une soumission en réponse à l’appel d’offres aux conditions susmentionnées, se trouve le droit de recouvrer le dépôt de soumission soixante jours après l’ouverture des soumissions si la propriétaire n’a pas accepté la soumission. Ce contrat prend naissance automatiquement par la présentation d’une soumission. [Je souligne.]
Comme les conditions de l’appel d’offres n’avaient pas été remplies, le dépôt ne pouvait être recouvré par l’entrepreneur.
17 Notre Cour a par conséquent conclu qu’il est possible qu’un contrat prenne naissance dès la présentation d’une soumission et que les conditions de ce contrat sont prévues dans le dossier d’appel d’offres. Les prétentions des parties dans le présent pourvoi semblent laisser entendre que l’arrêt Ron Engineering permet d’affirmer que la présentation d’une soumission entraîne toujours la formation d’un contrat A et qu’une des conditions de ce contrat est l’irrévocabilité de la soumission. En effet, la plupart des tribunaux de juridiction inférieure ont interprété l’arrêt Ron Engineering dans ce sens. À n’en pas douter, bien des passages de l’arrêt Ron Engineering appuient ce point de vue. Certains autres permettent toutefois d’affirmer que le juge Estey n’a pas dit qu’une soumission est irrévocable dans tous les appels d’offres et que son analyse reposait en fait sur les modalités et les conditions de l’appel d’offres en cause dans cette affaire. Voici ce qu’il a dit, aux pp. 122 et 123:
L’aspect important de l’enchère, en droit, est qu’elle devient immédiatement irrévocable si elle est présentée conformément aux conditions générales de l’appel d’offres et si ces conditions le prévoient. Il n’y a pas de désaccord entre les parties quant à la formule utilisée et à la procédure suivie par l’intimée pour présenter la soumission ni quant à la conformité de celle‑ci aux conditions générales de l’appel d’offres. En conséquence, il y a eu formation du contrat A. La condition principale du contrat A est l’irrévocabilité de l’offre, et la condition qui en découle est l’obligation pour les deux parties de former un autre contrat (le contrat B) dès l’acceptation de la soumission. Les autres conditions comportent l’obligation, sous certaines réserves, pour la propriétaire d’accepter la soumission la plus basse, obligation dont l’étendue est déterminée par les conditions générales mentionnées à l’appel d’offres. [Je souligne.]
Par conséquent, il est toujours possible que le contrat A ne soit pas formé dès la présentation d’une soumission, ou qu’il y ait formation du contrat A mais que l’irrévocabilité de la soumission n’en soit pas une condition; cela dépend des conditions de l’appel d’offres. Dans la mesure où l’arrêt Ron Engineering donne à penser le contraire, je m’abstiens de le suivre.
18 Je ne veux pas que l’on pense que je fais mienne la qualification de contrat unilatéral donnée au contrat A par le juge Estey dans l’arrêt Ron Engineering. Son analyse a été critiquée sévèrement: voir R. S. Nozick, Comment on The Province of Ontario and the Water Resources Commission v. Ron Engineering and Construction (Eastern) Ltd. (1982), 60 R. du B. can. 345, à la p. 350; J. Swan, Comment on The Queen v. Ron Engineering & Construction (Eastern) Ltd. (1981), 15 U.B.C. L. Rev. 447, à la p. 455; G. H. L. Fridman, «Tendering Problems» (1987), 66 R. du B. can 582, à la p. 591; J. Blom, «Mistaken Bids: The Queen in Right of Ontario v. Ron Engineering & Construction Eastern Ltd.» (1981‑82), 6 Can. Bus. L.J. 80, à la p. 91; S. M. Waddams, Le droit des contrats (1992), vol. 1, aux pp. 118 et 119. Toutefois, chaque cas est un cas d’espèce et puisque la question de la révocabilité de la soumission n’est pas soulevée dans le présent pourvoi, je ne vois aucune raison de réexaminer l’analyse des faits effectuée dans l’arrêt Ron Engineering.
19 L’important, donc, c’est que la présentation d’une soumission en réponse à un appel d’offres peut donner naissance à des obligations contractuelles tout à fait distinctes des obligations découlant du contrat d’entreprise qui doit être conclu dès l’acceptation de la soumission, selon que les parties auront voulu établir des rapports contractuels par la présentation d’une soumission. Advenant la formation d’un tel contrat, ses modalités sont régies par les conditions de l’appel d’offres.
20 Je note que la jurisprudence d’autres ressorts de common law appuie l’idée que, selon l’intention des parties, l’appel d’offres peut donner naissance à des obligations contractuelles dès la présentation d’une soumission: voir Blackpool and Fylde Aero Club Ltd. c. Blackpool Borough Council, [1990] 3 All E.R. 25 (C.A.); Hughes Aircraft Systems International c. Airservices Australia (1997), 146 A.L.R. 1 (F.C.); et Pratt Contractors Ltd. c. Palmerston North City Council, [1995] 1 N.Z.L.R. 469 (H.C.).
21 Cela nous amène à la question de savoir s’il y a eu formation du contrat A en l’espèce et dans l’affirmative, quelles en étaient les conditions?
B. Le contrat A
22 Les deux parties au présent pourvoi sont d’accord avec l’analyse contrat A/ contrat B énoncée dans l’arrêt Ron Engineering et reconnaissent que les conditions du contrat A, s’il en est, doivent être déterminées par l’examen des conditions de l’appel d’offres. Plus particulièrement, elles s’entendent pour dire qu’il y a eu formation du contrat A, mais elles diffèrent sur ses conditions. Toutefois, comme cet accord prend appui sur une interprétation de Ron Engineering que j’ai rejetée, il est important de se demander s’il y a eu formation du contrat A en l’espèce.
23 Comme je l’ai déjà dit, la naissance du contrat A est subordonnée à la volonté des parties d’établir des rapports contractuels par la présentation d’une soumission en réponse à l’appel d’offres. En l’espèce, je suis convaincu que c’était bien l’intention des parties. En sollicitant des soumissions au moyen d’un processus officiel d’appel d’offres comportant de la documentation et des conditions complexes, l’intimée a, à tout le moins, offert d’examiner des soumissions en vue de la conclusion du contrat B. En présentant sa soumission, l’appelante a accepté cette offre. La présentation de la soumission est une contrepartie valable de la promesse de l’intimée, puisque la soumission, préparée à grands frais par l’appelante et accompagnée de la garantie de soumission, représentait un avantage pour l’intimée. La question qu’il faut résoudre ensuite est celle de la nature précise des obligations contractuelles de l’intimée.
24 La prétention principale de l’appelante est que l’intimée avait l’obligation d’attribuer le contrat B à l’auteur de la soumission conforme la plus basse. Comme la soumission de Sorochan était invalide, le contrat B aurait dû être attribué à l’appelante. L’appelante présente deux arguments à ce sujet: premièrement, l’attribution du contrat de construction à l’auteur de la soumission conforme la plus basse constitue une condition explicite du contrat A, et deuxièmement, même en supposant qu’une telle condition ne soit pas expressément incorporée dans le dossier d’appel d’offres, elle constitue une condition implicite du contrat A.
1. Condition explicite du contrat A
25 En ce qui a trait au premier argument, l’appelante fait valoir que l’avis annonçant l’appel d’offres au secteur de la construction indiquait que les Règles normatives fédérales des bureaux de dépôt des soumissions s’appliquaient et que ces Règles normatives fédérales incorporaient les règles locales lorsque celles‑ci n’entraient pas en conflit avec les Règles normatives fédérales. L’appelante fait valoir que l’intimée a confirmé que le guide des méthodes de la construction de l’Alberta et le guide décrivant le processus d’obtention de soumissions et d’attribution des contrats de construction du Comité canadien des documents de construction (CCDC 23) faisaient partie des règles locales, qu’ils s’appliquaient au projet en cause et que ces règles locales prévoyaient que le contrat serait attribué à l’auteur de la soumission conforme la plus basse.
26 Cet argument ne me convainc pas. L’avis au secteur de la construction est ambigu en ce qui a trait à la question de savoir si les Règles normatives fédérales des bureaux de dépôt des soumissions s’appliquent aux entrepreneurs généraux ou aux gens de métier sous-traitants qui présentent leurs soumissions aux entrepreneurs généraux par l’intermédiaire du système de soumissions de la construction de l’Alberta. Selon moi, cette ambiguïté est levée par le formulaire de soumission que les soumissionnaires étaient tenus de présenter, lequel comporte la mention suivante:
[traduction] Nous certifions que les soumissions pour les métiers nommés aux alinéas a) et b) plus bas ont été reçues par l’intermédiaire d’Alberta Bid Depository Ltd., [. . .] conformément aux Règles normatives des bureaux de dépôt des soumissions (projets de travaux de construction de l’administration fédérale) ainsi que l’exige la présente soumission.
Le dossier d’appel d’offres ne comprend pas l’avis au secteur de la construction et ne fait aucun renvoi aux Règles normatives des bureaux de dépôt des soumissions (projets de travaux de construction de l’administration fédérale). Puisque c’est le dossier d’appel d’offres qui régit les conditions du contrat A, s’il en est, je conclus que les Règles normatives des bureaux de dépôt des soumissions (projets de travaux de construction de l’administration fédérale) ne lient pas l’intimée envers les soumissionnaires; elles lient les soumissionnaires à l’égard des sous‑traitants. Je conclus donc qu’il n’existe dans le contrat A aucune condition explicite imposant l’obligation d’attribuer le contrat B à l’auteur de la soumission valide la plus basse.
2. Condition implicite du contrat A
27 Selon le deuxième argument de l’appelante, le contrat A comporte une condition implicite prévoyant que la soumission conforme la plus basse doit être retenue. Les principes généraux permettant de déterminer l’existence de conditions contractuelles implicites ont été énoncés par notre Cour dans l’arrêt Société hôtelière Canadien Pacifique Ltée c. Banque de Montréal, [1987] 1 R.C.S. 711. Le juge Le Dain a conclu, au nom de la majorité, qu’il pouvait y avoir introduction, dans un contrat, de conditions implicites: 1) fondées sur la coutume ou l’usage; 2) en tant que particularités juridiques d’une catégorie ou d’un type particuliers de contrats; ou 3) fondées sur l’existence d’une intention présumée des parties, soit la condition implicite dont l’introduction est nécessaire «pour donner à un contrat de l’efficacité commerciale ou pour permettre de quelque autre manière de satisfaire au critère de “l’observateur objectif”, [condition] dont les parties diraient, si on leur posait la question, qu’elles avaient évidemment tenu son inclusion pour acquise» (p. 775). Voir également les arrêts Wallace c. United Grain Growers Ltd., [1997] 3 R.C.S. 701, au par. 137, motifs du juge McLachlin, et Machtinger c. HOJ Industries Ltd., [1992] 1 R.C.S. 986, à la p. 1008, motifs du juge McLachlin.
28 Bien que dans une affaire de contrat ayant pris naissance dans le cadre d’un processus normalisé d’appel d’offres il puisse y avoir un important chevauchement entre des éléments comme la coutume ou l’usage, les exigences du processus d’appel d’offres et l’intention présumée des parties, dans les circonstances de la présente espèce, il y a lieu de conclure à l’existence d’une condition implicite conformément à l’intention présumée des parties.
29 Ainsi qu’il a été mentionné plus haut, le juge Le Dain a dit, dans l’arrêt Société hôtelière Canadien Pacifique Ltée, précité, qu’il est possible d’introduire dans un contrat des conditions implicites fondées sur l’intention présumée des parties lorsque cela est nécessaire pour donner au contrat l’efficacité commerciale ou que cela satisfait au critère de «l’observateur objectif». Il ne ressort pas clairement qu’on doive comprendre ces éléments comme deux critères distincts, mais c’est là une question que je n’ai pas à trancher en l’espèce. Ce qui importe dans l’une et l’autre des formulations, c’est l’accent mis sur l’intention des parties elles‑mêmes. Lorsqu’elle est appelée à se pencher effectivement sur des conditions implicites, la Cour doit se garder de chercher à déterminer l’intention de parties raisonnables. C’est pourquoi l’introduction de la condition implicite doit aller de pair avec un certain degré d’évidence et qu’en présence d’une preuve d’intention contraire de la part de l’une ou l’autre des parties, l’on ne peut conclure à l’existence d’une condition implicite sur ce fondement. Comme le note G. H. L. Fridman dans son ouvrage intitulé The Law of Contract in Canada (3e éd. 1994), à la p. 476:
[traduction] Lorsqu’il s’agit d’établir l’intention des parties, il faut porter attention aux conditions expresses du contrat afin de déterminer si la condition implicite proposée est nécessaire et si elle s’harmonise avec ce qui a clairement été convenu, ainsi qu’à la nature exacte de ce qui devrait, le cas échéant, être ainsi introduit.
30 À cet égard, il m’est difficile d’admettre que l’appelante, ou que l’un des autres entrepreneurs, aurait décidé de présenter une soumission s’il n’avait pas été entendu que seule une soumission conforme serait acceptée. Je ne vois toutefois aucun fondement à la prétention selon laquelle, eu égard à une clause de réserve comme celle qui est en cause dans la présente espèce, il fallait que la soumission la plus basse soit acceptée. Un examen du dossier d’appel d’offres, y compris la clause de réserve, et de la déposition des témoins de l’intimée au procès indique qu’il est raisonnable de conclure, sur le fondement de l’intention présumée des parties, à l’existence d’une obligation implicite de n’accepter que les soumissions conformes. Je passe maintenant à l’examen du dossier d’appel d’offres, de l’eff