Salna c. Voltage Pictures, LLC

Salna c. Voltage Pictures, LLC
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2021-09-08
Référence neutre
2021 CAF 176
Numéro de dossier
A-439-19
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20210908
Dossier : A-439-19
Référence : 2021 CAF 176
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE NADON
LE JUGE RENNIE
LA JUGE RIVOALEN
ENTRE :
ROBERT SALNA, JAMES ROSE et LORIDANA CERILLI, REPRÉSENTANTS DÉFENDEURS PROPOSÉS, AU NOM DES DÉFENDEURS D’UN RECOURS COLLECTIF
appelants/
intimés dans l’appel incident
et
VOLTAGE PICTURES, LLC, COBBLER NEVADA, LLC, PTG NEVADA, LLC, CLEAR SKIES NEVADA, LLC, GLACIER ENTERTAINMENT S.A.R.L. OF LUXEMBOURG, GLACIER FILMS 1, LLC ET FATHERS & DAUGHTERS NEVADA, LLC
intimées/
appelantes dans l’appel incident
et
CLINIQUE D’INTÉRÊT PUBLIC ET DE POLITIQUE D’INTERNET DU CANADA SAMUELSON-GLUSHKO
intervenante
Audience tenue par vidéoconférence organisée par le greffe, le 28 avril 2021.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 8 septembre 2021.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE RENNIE
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE NADON
LA JUGE RIVOALEN
Date : 20210908
Dossier : A-439-19
Référence : 2021 CAF 176
CORAM :
LE JUGE NADON
LE JUGE RENNIE
LA JUGE RIVOALEN
ENTRE :
ROBERT SALNA, JAMES ROSE et LORIDANA CERILLI, REPRÉSENTANTS DÉFENDEURS PROPOSÉS, AU NOM DES DÉFENDEURS D’UN RECOURS COLLECTIF
appelants/
intimés dans l’appel incident
et
VOLTAGE PICTURES, LLC, COBBLER NEVADA, LLC, PTG NEVADA, LLC, CLEAR SKIES NEVADA, LLC, GLACIER ENTERTAINMENT S.A.R.L. OF LUXEMBOURG, GLACIER FILMS 1, LLC ET FATHERS & DAUGHTERS NEVADA, LLC
intimées/
appelantes dans l’appel incident
et
CLINIQUE D’INTÉRÊT PUBLIC ET DE POLITIQUE D’INTERNET DU CANADA SAMUELSON-GLUSHKO
intervenante
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE RENNIE
[1] La Cour est saisie d’un appel et d’un appel incident contre une ordonnance de la Cour fédérale rendue par le juge Boswell (2019 CF 1412). Une modification a été apportée à l’intitulé dans la présente affaire, afin de corriger une erreur d’écriture. Les appelants, Robert Salna, James Rose et Loridana Cerilli, interjettent appel de l’ordonnance rendue par la Cour fédérale quant aux dépens par suite d’une requête en autorisation d’exercer un recours collectif. Les intimées, Voltage Pictures LLC, Cobbler Nevada, LLC, PTG Nevada, LLC, Clear Skies Nevada, LLC, Glacier Entertainment S.A.R.L. of Luxembourg, Glacier Films 1, LLC et Fathers & Daughters Nevada, LLC (Voltage), interjettent un appel incident de la décision de la Cour fédérale de rejeter la requête en autorisation.
[2] Voltage, qui allègue une violation par les appelants de ses œuvres protégées par le droit d’auteur, souhaite obtenir l’autorisation d’exercer un recours collectif contre un groupe de défendeurs. L’action intentée par Voltage et communément appelée un « recours collectif inversé » visait la violation en ligne de droits d’auteur sur cinq de ses films : Un cordonnier bien chaussé, Intraçable, Drones, Père et fille et Braquage américain (les œuvres).
[3] En l’espèce, le fondement factuel sur lequel repose l’allégation de violation de droit d’auteur est très éloigné de celui qui a été présenté à la Cour suprême dans l’affaire CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada, 2004 CSC 13, [2004] 1 R.C.S. 339 (CCH)). Dans cette affaire, des stagiaires en droit, après avoir traversé la Grande bibliothèque d’Osgoode Hall aux planchers en bois grinçants et usés, ont introduit une pièce de cinq cents dans l’unique photocopieuse, souvent défectueuse, et ont copié, page par page, des recueils d’arrêts. Beaucoup de choses ont changé depuis la décision CCH rendue il y a 17 ans. Les manières dont le contenu et les voies de création artistique ont évolué n’étaient pas imaginables en 2004. Pour qu’elles demeurent applicables, les règles de droit doivent s’adapter à l’évolution de l’environnement numérique, aux voies d’expression de l’activité artistique et aux moyens de violation du droit d’auteur.
[4] Le recours collectif inversé proposé permet d’éprouver les limites de ce qui constitue la violation de droit d’auteur. Il s’agit aussi d’une évolution innovante des moyens employés par les auteurs pour tenter de protéger leur œuvre dans un environnement numérique. La nouveauté du recours collectif proposé ne justifie pas, contrairement à ce que la Cour fédérale a conclu, le rejet de la demande d’autorisation. Au bout du compte, il se peut que le recours collectif proposé échoue pour les motifs que j’explique ci-après. Or, le juge a commis une erreur en présumant que ce serait le cas à une étape aussi précoce. Il faut permettre au droit d’évoluer.
[5] J’estime que l’appel incident devrait être accueilli en partie. Avant de préciser les motifs qui sous-tendent cette conclusion, je formule trois observations.
[6] Premièrement, la Cour fédérale a commis une erreur dans son application de la condition portant sur l’existence, dans la demande d’autorisation, d’une cause d’action valable.
[7] Deuxièmement, si le raisonnement de la Cour fédérale l’emportait, Voltage et les entreprises se trouvant dans pareille situation ne disposeraient, dans de nombreux cas, d’aucun recours en cas de violation de leur droit d’auteur : un recours collectif contre un groupe de défendeurs n’est pas possible et la réunion de milliers d’actions individuelles n’est simplement pas possible.
[8] Troisièmement, je reconnais que les défendeurs proposés ont émis plusieurs doutes sérieux quant à la viabilité, sur les plans juridique et administratif, du recours collectif. Il était toutefois prématuré de supposer que ces doutes se concrétiseraient et qu’ils seraient fatals à la demande d’autorisation. Des problèmes pourraient survenir plus tard et le retrait de l’autorisation demeure une possibilité « si les conditions d’autorisation ne sont plus respectées » (Règles des Cours fédérales, D.O.R.S./98-106, art. 334.19; Tiller c. Canada, 2019 CF 749, par. 21).
I. Exposé des faits
[9] Commençons par le contexte de l’allégation de violation décrite dans la demande d’autorisation.
[10] BitTorrent est un protocole de partage de fichiers poste à poste qui permet la mise en circulation décentralisée et simultanée de fichiers informatiques par Internet. Le protocole étant décentralisé, les dépenses individuelles et l’utilisation de la bande passante demeurent faibles (dossier d’appel, p. 105 [affidavit de M. Perino, par. 2(j)]).
[11] Les utilisateurs du logiciel BitTorrent sont connectés entre eux. Une fois connecté, l’utilisateur télécharge des segments des fichiers disponibles en petites quantités, ou paquets de données. On peut comparer le fichier à un casse-tête terminé et les paquets aux pièces du casse-tête. Une fois téléchargé, le fichier de données peut être téléversé afin d’être téléchargé par d’autres utilisateurs de BitTorrent appelés [traduction] « postes » (avis de demande modifié de Voltage, par. 17). Les postes peuvent ainsi télécharger des paquets de données ‑ ou pièces du casse-tête‑ à partir de diverses sources, tout en téléversant simultanément ce contenu pour permettre à d’autres de le télécharger (dossier d’appel, p. 105 et p. 519 et 520 [affidavit de M. Perino, par. 2(h); affidavit de M. Lethbridge, par. 11]).
[12] Chaque paquet de données et fichier a son propre numéro de [traduction] « hachage » unique et identifiable, créé à l’aide d’un algorithme mathématique (avis de demande modifié de Voltage, par. 18). En fin de compte, il est possible d’obtenir un fichier complet en téléchargeant tous les paquets requis à partir des divers postes. Les postes qui mettent des fichiers ou des paquets à la disposition de ceux qui les téléchargent sont considérés comme « la source » du téléversement. Une source peut fournir, aux fins du téléchargement, une partie du fichier ou le fichier intégral (dossier d’appel, p. 105 [affidavit de M. Perino, par. 2(h)]). Il est toutefois rare qu’une personne reçoive un fichier complet à télécharger d’une seule source (dossier d’appel, p. 105 [affidavit de M. Perino, par. 2(i)]). Finalement, le fichier complet ou casse-tête – en l’occurrence, le film – est assemblé, pièce par pièce, pour en permettre le visionnement.
[13] Pour ajouter des fichiers ou pour permettre à d’autres postes de les télécharger, au moins un utilisateur qui détient une copie complète du fichier en question doit être connecté. Cet utilisateur « dissémine » le fichier pour qu’il puisse être téléchargé par les autres postes (avis de demande modifié de Voltage, par. 17). Une fois qu’un poste a téléchargé un fichier complet, il peut aussi le disséminer (dossier d’appel, p. 105 [affidavit de M. Perino, par. 2(g)]).
[14] BitTorrent étant un protocole de partage de fichiers, une fois que ceux-ci sont partagés dans le réseau, ils le sont par tous les utilisateurs. Par conséquent, le téléversement ou l’offre de téléversement des fichiers ou des paquets de données peut être effectué sans que l’utilisateur en ait connaissance et peut se produire chaque fois qu’un utilisateur de BitTorrent est connecté à Internet.
[15] Le logiciel d’analyse technique utilisé par Voltage a déterminé les adresses du protocole Internet (IP) des utilisateurs de BitTorrent qui ont téléchargé l’une des œuvres. Le logiciel a aussi recueilli des renseignements sur les utilisateurs de BitTorrent offrant de téléverser ces films. Il s’agissait notamment de l’adresse IP utilisée par la source du téléversement, de la date et de l’heure auxquelles le film a été rendu disponible aux fins de téléversement, sous forme de fichier informatique et des métadonnées du fichier, notamment le nom et la taille du fichier informatique contenant le film et le numéro de hachage BitTorrent.
[16] Une adresse IP permet aux données transmises par Internet d’être reçues par l’appareil destinataire voulu. Chaque adresse IP existante est attribuée, en groupes ou en blocs, à différents fournisseurs de services Internet (FSI), comme Rogers, Telus ou Bell. Les FSI attribuent à leur tour des adresses IP individuelles aux appareils se connectant à Internet de leurs clients, comme un routeur Internet, qui sont contractuellement obligés de payer pour les services Internet offerts par un FSI (abonnés à un compte Internet). Bien que chaque appareil se connectant à Internet ait sa propre adresse IP, il peut se connecter à une variété d’autres appareils utilisant Internet, p. ex. ordinateurs, tablettes, téléphones mobiles. La même adresse IP permet ainsi à plusieurs appareils d’établir simultanément une connexion Internet.
[17] Les titulaires de droits d’auteur qui déterminent qu’une adresse IP a servi à la contrefaçon de leurs œuvres peuvent exiger d’un FSI qu’il transmette un avis de prétendue violation à l’abonné à un compte Internet associé à cette adresse IP (Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. (1985), ch. C-42, art. 41.25 à 41.26). Il s’agit du régime d’« avis et avis ». Les FSI sont tenus de conserver les dossiers permettant l’identification de ces abonnés à un compte Internet pendant six mois à compter de la date à laquelle l’abonné a reçu l’avis de prétendue violation (Loi sur le droit d’auteur, al. 41.26(1)b)). Le titulaire d’un droit d’auteur peut poursuivre, pour violation du droit d’auteur, l’abonné à un compte Internet qui a reçu l’avis de prétendue violation. Bien que cela puisse être évident, pour identifier le contrevenant soupçonné – et partant le défendeur potentiel –, le titulaire d’un droit d’auteur doit solliciter une ordonnance de type Norwich, qui exige que le FSI lui révèle le nom de l’abonné à un compte Internet.
[18] Je reviens ci-après sur l’importance de la période de conservation de six mois pour la composition du groupe de défendeurs.
[19] Voltage a demandé l’application de la procédure d’avis et avis prévue à la Loi sur le droit d’auteur. Elle a réuni les adresses IP, les dates et heures auxquelles la prétendue violation s’est produite et les FSI associés à ces adresses IP. Elle a ensuite demandé aux FSI d’envoyer aux abonnés aux comptes Internet associés à ces adresses IP des avis de prétendue violation.
[20] Il est ressorti des adresses IP relevées par le logiciel qu’une adresse, soit 174.112.37.227, avait offert de téléverser les cinq films de Voltage à différents moments. Voltage a obtenu une ordonnance de type Norwich qui obligeait Rogers Communications Inc. à lui communiquer l’identité de l’abonné correspondant à cette adresse IP. Après un appel interjeté à la Cour suprême du Canada (Voltage Pictures, LLC c. John Doe, 2016 CF 881, par. 14, conf. par 2018 CSC 38 (Voltage-Norwich); Rogers Communications Inc. c. Voltage Pictures, LLC, 2018 CSC 38, [2018] 2 R.C.S. 643 (Rogers)), Rogers Communications Inc. a identifié Robert Salna comme étant l’abonné au compte Internet.
[21] Voltage a déposé une demande devant la Cour fédérale contre l’abonné au compte Internet correspondant à cette adresse IP, M. Salna, pour violation en ligne de ses droits d’auteur. Voltage lui reprochait trois actes de contrefaçon : (i) permettre le téléchargement d’un film au moyen du réseau BitTorrent offrant le fichier à téléverser, ou téléverser effectivement un film, (ii) annoncer l’offre de téléchargement du film au moyen du protocole BitTorrent; (iii) autoriser la contrefaçon en ne prenant aucune mesure raisonnable pour s’assurer que les deux actes illégaux susmentionnés n’ont pas été commis à l’égard d’un compte Internet contrôlé par l’abonné à un compte Internet.
[22] Voltage qualifie les personnes qui commettent l’acte (i) ou (ii) de [traduction] « contrefacteurs directs » et les personnes qui commettent l’acte (iii) de « contrefacteurs autorisateurs ». Selon Voltage, parmi les contrefacteurs directs, ceux qui ont commis l’acte (i) sont les auteurs d’une violation initiale (en contravention au paragraphe 27(1) de la Loi sur le droit d’auteur) et ceux qui ont commis l’acte (ii) sont les auteurs d’une violation à une étape ultérieure (en contravention au paragraphe 27(2) de la Loi sur le droit d’auteur et à l’arrêt CCH, par. 81). Voltage décrit ainsi (contrefacteur direct, contrefacteur autorisateur, auteur d’une violation initiale et auteur de la violation à une étape ultérieure) ceux qui ont commis différents actes de contrefaçon interdits par la Loi sur le droit d’auteur.
[23] Voltage a ensuite présenté une requête afin de faire autoriser sa demande à l’encontre de M. Salna comme recours collectif contre un groupe de défenseurs (un « recours collectif inversé ») au titre des paragraphes 334.14(2), 334.14(3) et 334.16 des Règles des Cours fédérales. Notre Cour est maintenant saisie de l’appel du rejet de cette requête.
[24] M. Salna est le propriétaire d’un immeuble locatif qui offre un accès Internet à ses locataires. Selon lui, ses locataires, James Rose et Loredana Cerilli, auraient commis les actes illégaux reprochés. M. Rose et Mme Cerilli ont pour leur part nié avoir commis les actes illégaux que leur reproche Voltage. Ils ont ajouté qu’il était possible que la connexion Internet de M. Salna ait été compromise par d’autres utilisateurs, dont leurs proches, des invités ou des pirates informatiques.
[25] Voltage a nommé M. Rose et Mme Cerilli comme représentants défendeurs proposés dans le recours collectif envisagé. Or, à l’audience, Voltage a précisé que le groupe de défendeurs envisagé ne comprendrait que des contrefacteurs directs ou autorisateurs qui étaient abonnés à un compte Internet et qui avaient reçu un avis d’autorisation de leur FSI au cours des six derniers mois. Selon cette description de groupe modifiée, M. Rose et Mme Cerilli ne pouvaient être les représentants défendeurs.
II. Décision de la Cour fédérale
[26] La Cour fédérale commence son analyse en indiquant les objectifs des recours collectifs inversés : (i) faciliter l’accès à la justice; (ii) économiser les ressources judiciaires et les frais de litige privés; (iii) empêcher la tenue d’autres instances soulevant les mêmes questions; (iv) répartir les dépenses et trancher des points communs à plusieurs défendeurs et (v) modifier les comportements nuisibles (Chippewas of Sarnia Band v. Canada (Attorney General), 137 D.L.R. (4th) 239, [1996] O.J. no 2475 (QL), par. 16 (Chippewas); Western Canadian Shopping Centres Inc. c. Dutton, 2001 CSC 46, [2001] 2 R.C.S. 534, par. 27 à 29 (Dutton); Hollick c. Toronto (Ville), 2001 CSC 68, [2001] 3 R.C.S. 158, par. 15, 16 et 25 (Hollick)).
[27] La Cour fédérale reconnaît qu’une requête en autorisation est de nature procédurale et a pour objet de déterminer l’instruction du litige, et non ses chances de succès (Sauer v. Canada (Minister of Agriculture), 2008 CanLII 43774 (ON SC), 169 A.C.W.S. (3d) 27, par. 12). Elle reconnaît également qu’en application du paragraphe 334.16(1) des Règles des Cours fédérales, l’autorisation du recours collectif est subordonnée au respect des cinq conditions essentielles suivantes :
a) les actes de procédure révèlent une cause d’action valable;
b) il existe un groupe identifiable formé d’au moins deux personnes;
c) les réclamations des membres du groupe soulèvent des points de droit ou de fait communs, que ceux-ci prédominent ou non sur ceux qui ne concernent qu’un membre;
d) le recours collectif est le meilleur moyen de régler, de façon juste et efficace, les points de droit ou de fait communs;
e) il existe un représentant demandeur qui :
(i) représenterait de façon équitable et adéquate les intérêts du groupe,
(ii) a élaboré un plan qui propose une méthode efficace pour poursuivre l’instance au nom du groupe et tenir les membres du groupe informés de son déroulement,
(iii) n’a pas de conflit d’intérêts avec d’autres membres du groupe en ce qui concerne les points de droit ou de fait communs,
(iv) communique un sommaire des conventions relatives aux honoraires et débours qui sont intervenues entre lui et l’avocat inscrit au dossier.
[28] Il appartient à la partie qui présente la requête d’établir un fondement probatoire pour chaque condition d’autorisation (Buffalo c. Nation crie de Samson, 2008 CF 1308, [2009] 4 R.C.F. 3, par. 32, conf. par 2010 CAF 165), autre que l’exigence voulant que les actes de procédure révèlent une cause d’action valable. Le respect de cette exigence se vérifie simplement sur examen des actes de procédure eux-mêmes (Hollick, par. 25).
[29] La Cour fédérale conclut que Voltage ne s’est acquittée de son fardeau à l’égard d’aucune des cinq conditions.
[30] En ce qui concerne la première condition, selon laquelle les actes de procédure doivent révéler une cause d’action valable, la Cour fédérale détermine qu’à ce stade, Voltage n’a étayé ses allégations ni à l’égard des contrefacteurs directs (tant les auteurs d’une violation initiale que les auteurs d’une violation à une étape ultérieure) ni à l’égard des contrefacteurs autorisateurs.
[31] Étant donné que Voltage n’a fourni aucune description de la manière dont les contrefacteurs directs pourraient être identifiés, une violation initiale du droit d’auteur n’a pas été établie (motifs de la Cour fédérale, par. 68 et 77). Dans son avis de demande, Voltage n’a pas réussi à identifier un seul contrefacteur direct qui était également abonné à un compte Internet. Ce manquement empêcherait l’autorisation d’un recours collectif, car il n’y avait pas de représentant des auteurs d’une violation initiale.
[32] De même, la Cour fédérale détermine qu’une violation à une étape ultérieure n’a pas été établie, étant donné que la preuve du témoin expert démontre qu’il n’y a aucune différence entre le téléversement et le téléchargement d’un fichier par BitTorrent et que le partage de fichiers peut se produire à l’insu de l’utilisateur ou sans qu’il y consente. Une fois qu’un fichier est partagé, il l’est par tous. En outre, [traduction] « annoncer une œuvre » n’était pas une cause d’action reconnue par la Loi sur le droit d’auteur.
[33] En ce qui concerne la dernière cause d’action soulevée par Voltage, la Cour fédérale rejette l’allégation relative à un [traduction] « contrefacteur autorisateur », car elle est fondée sur une interprétation trop large de l’arrêt Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet, 2004 CSC 45, [2004] 2 R.C.S. 427, par. 127 et 128 (SOCAN) et des obligations juridiques imposées à un abonné à un compte Internet, sous le régime d’avis et avis prévu à la Loi sur le droit d’auteur.
[34] En ce qui concerne la deuxième condition essentielle d’autorisation, selon lequel des éléments de preuve établissant l’existence d’un groupe identifiable formé d’au moins deux personnes sont nécessaires, la Cour fédérale fait remarquer que, dans sa plaidoirie, Voltage a changé sa description du groupe et a exclu deux des défendeurs nommés, soit M. Rose et Mme Cerilli, de son groupe proposé. Il ne restait que Robert Salna comme unique représentant défendeur, mais comme il n’était pas un contrefacteur direct, il ne pouvait agir comme représentant défendeur dans cette cause d’action. Bien que Voltage ait fait référence, dans une note de bas de page, à des milliers d’autres adresses IP, cette mention, à elle seule, ne constituait pas « des éléments de preuve ». Il ne s’agissait que de « simples affirmations » (Canada c. M. Untel, 2016 CAF 191, par. 33 (M. Untel)). À la lumière des affidavits des témoins experts, la Cour fédérale conclut que déterminer la responsabilité pour la contrefaçon associée à chaque adresse IP se révèlera un exercice technique difficile. Par conséquent, aucun groupe précis formé d’au moins deux personnes n’a été établi.
[35] Quant à la troisième condition essentielle, Voltage affirme que son recours collectif envisagé révèle neuf questions de fait ou de droit communes :
[traduction] 1. Chacun des films de Voltage est‑il une œuvre cinématographique originale à l’égard de laquelle un droit d’auteur subsiste?
2. La demanderesse concernée détient‑elle les droits d’auteur sur les films en question?
3. Les actes illégaux reprochés par Voltage constituent‑ils une violation du droit d’auteur?
4. Les actes illégaux reprochés par Voltage constituent‑ils une offre de film par télécommunication interdite par les dispositions de la Loi sur le droit d’auteur?
5. L’un des défendeurs a‑t‑il consenti à un acte illégal reproché par Voltage, ou a‑t‑il autorisé un tel acte?
6. Les abonnés à un compte Internet ont‑ils :
a) détenu un contrôle suffisant à l’égard de l’utilisation de leurs comptes Internet ainsi que des ordinateurs et appareils connexes connectés à Internet, de sorte qu’ils ont autorisé, sanctionné, approuvé ou favorisé les violations reprochées par Voltage?
b) besoin d’un préavis pour être jugés responsables de l’autorisation, auquel cas un avis aux termes d’une entente avec un FSI est‑il suffisant pour engager leur responsabilité à l’égard des actes des contrefacteurs directs, ou un avis direct précis est‑il nécessaire?
c) reçu un avis de violation, et, si un tel avis leur avait été envoyé, mais qu’ils ont choisi d’en faire fi, cela constitue‑t‑il une autorisation de la violation du droit d’auteur, et l’aveuglement volontaire suffit‑il pour emporter une autorisation de la violation du droit d’auteur?
7. Existe‑t‑il des moyens de défense pouvant être invoqués par le groupe contre la violation du droit d’auteur, y compris une défense fondée sur l’utilisation équitable?
8. Combien de dommages‑intérêts l’article 38.1 de la Loi sur le droit d’auteur permet-il?
9. Y a‑t‑il lieu d’accorder une injonction dans la présente affaire?
[36] La Cour fédérale rejette l’allégation de Voltage. Selon elle, seules les deux premières questions étaient des questions communes, étant donné que les réponses aux sept autres questions différeraient en fonction des circonstances factuelles de chaque défendeur.
[37] À l’égard de la quatrième condition, la Cour fédérale détermine que le plan de Voltage relativement à la poursuite de l’instance est ingérable. Le recours collectif envisagé soulève plus de points individuels que de points communs au sein du groupe; autoriser le recours collectif ne permettrait pas d’économiser des ressources judiciaires ni des frais. Deuxièmement, le recours collectif envisagé s’appuie à tort sur les ressources publiques, car le plan envisagé relatif à la poursuite de l’instance exigerait que les FSI envoient des mises à jour régulières sur le recours collectif par l’intermédiaire du régime d’avis et avis prévu par la Loi sur le droit d’auteur. Le juge de la Cour fédérale conclut qu’une telle démarche est contraire à l’intention du législateur. Quatrièmement, le plan envisagé relatif à la poursuite de l’instance précise que les membres du groupe peuvent [traduction] « se retirer » du groupe s’ils ont des points particuliers à soulever. Cependant, si tous les membres du groupe se retirent, il n’y a plus de recours collectif.
[38] Enfin, la Cour fédérale conclut qu’il n’y a pas de représentant défendeur convenable ayant un intérêt à présenter une défense à la demande au nom d’un groupe. Si dans l’affaire Chippewas il est précisé que le consentement ou la réticence d’un représentant proposé ne constitue pas un obstacle à l’autorisation d’un recours collectif (par. 45 et 46), Voltage n’a pas démontré qu’en l’espèce, le défendeur proposé a la capacité financière et la motivation pour opposer une défense à la demande, avec diligence et vigueur.
[39] Pour ces quatre motifs, la Cour fédérale est d’avis qu’une autre stratégie, la réunion de plusieurs actions individuelles, est préférable à l’autorisation d’un recours collectif.
[40] Ayant refusé d’autoriser le recours collectif, la Cour fédérale adjuge au défendeur ses dépens. Cependant, elle refuse de débloquer les 75 000 $ consignés auparavant par Voltage, à titre de cautionnement pour dépens dans le recours collectif, car cette dernière a exprimé son souhait de poursuivre la demande par une autre voie de droit. Bien que M. Salna ait demandé les dépens sur une base procureur-client, la Cour fédérale a accordé aux parties 20 jours pour en négocier le montant. À défaut d’entente, l’une ou l’autre partie pouvait demander la taxation des dépens, conformément aux Règles des Cours fédérales.
[41] Deux questions sont soulevées dans l’appel :
1)La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur susceptible de révision en refusant d’autoriser le recours collectif?
2) La Cour fédérale a-t-elle commis une erreur dans sa décision d’adjuger les dépens et de refuser que soit débloqué le cautionnement pour dépens?
III. Les thèses des parties
A. Appel incident de la décision de refuser l’autorisation
[42] Voltage forme un appel incident à l’égard du refus par la Cour fédérale d’autoriser le recours. Elle affirme que la Cour fédérale a commis une erreur susceptible de révision à l’égard de chacune des cinq conditions énoncées au paragraphe 334.16(1) des Règles des Cours fédérales.
[43] En ce qui concerne la première condition, soit la question de savoir si les actes de procédure révèlent une cause d’action valable, Voltage affirme que la Cour fédérale a commis une erreur en tenant compte d’éléments de preuve étrangers à l’analyse. Cette analyse doit reposer sur l’hypothèse que les faits invoqués sont avérés (Société des loteries de l’Atlantique c. Babstock, 2020 CSC 19, par. 14; Pro‑Sys Consultants Ltd. c. Microsoft Corporation, 2013 CSC 57, [2013] 3 R.C.S. 477, par. 63 (Pro-Sys)). Dans sa déclaration, Voltage précise que M. Salna et chaque membre du groupe sont les auteurs d’une violation initiale (voir, p. ex., les par. 6 et 24 de l’avis de demande modifié). La Cour devait tenir ces déclarations pour avérées, sans tenir compte d’autres éléments de preuve ou de tout autre élément matériel, notamment de la déclaration de M. Salna, selon laquelle il n’est pas un contrefacteur direct.
[44] De même, Voltage soutient que la Cour a tenu compte à tort de la preuve d’expert sur les différences entre le téléchargement et le téléversement par BitTorrent avant de conclure que les éléments permettant d’établir une violation à une étape ultérieure étaient voués à l’échec. Voltage indique qu’elle a avancé les faits que requièrent les trois critères permettant d’établir la violation à une étape ultérieure qui sont mentionnés dans l’arrêt CCH, au paragraphe 81. Elle affirme :
[traduction]
(i) que la violation initiale qui s’est produite est invoquée au paragraphe 42 de l’avis de demande modifié et qu’elle est étayée par les paragraphes 33 à 37, 6 à 12, 14 et 24;
42. M. Untel no 1 Salna et chaque membre du groupe proposé offrent de téléverser au moins une des œuvres, au moyen du protocole BitTorrent. Les parties qui se sont jointes à Voltage invoquent le fait que cette offre de téléversement est notamment une communication au public par télécommunication au sens de la Loi sur le droit d’auteur et, par conséquent, qu’elle enfreint le paragraphe 27(1) de cette Loi. En outre, l’acte de proposer le téléversement et les actes illégaux découlent d’une reproduction non autorisée des œuvres et, par conséquent, M. Untel no 1 Salna et chaque membre du groupe proposé ont reproduit illégalement les œuvres et violé les droits d’auteur sur les œuvres, en contravention au paragraphe 27(1) de la Loi sur le droit d’auteur.
(ii) que l’auteur de la violation à une étape ultérieure savait ou aurait dû savoir qu’il utilisait le produit d’une violation du droit d’auteur; ce fait étant indiqué au paragraphe 43 et étayé par le paragraphe 24(c) de l’avis de demande modifié;
24. Aux fins de la présente instance, ce qui suit constitue les actes illégaux commis par chaque membre du groupe proposé, y compris M. Untel no 1 Salna:
[...]
(c) ne prendre aucune mesure, même raisonnable, pour s’assurer qu’une personne qui télécharge une œuvre a été autorisée à le faire par la loi.
[...]
43. […] M. Untel no 1 Salna et chaque membre du groupe proposé savaient ou auraient dû savoir que la production d’une copie de cette œuvre violerait le droit d’auteur sur cette œuvre si elle avait été créée au Canada par son auteur, […]
(iii) que l’auteur de la violation à une étape ultérieure ait vendu, mis en circulation ou mis en vente la marchandise en cause, ce fait étant indiqué au paragraphe 43 et étayé par la description de la diffusion massive des films en cause au moyen d’un logiciel poste-à-poste qui est énoncée aux paragraphes 33 à 37 de l’avis de demande modifié;
37. Au moyen de la méthode [d’un logiciel d’analyse technique], les parties qui se sont jointes à Voltage ont identifié M. Untel no 1 Salna comme étant l’un des nombreux utilisateurs qui se sont livrés aux actes illégaux en proposant de téléverser les œuvres en commettant les actes illégaux. [...]
[...]
43. L’acte de proposer de téléverser une œuvre à toute personne qui cherche à télécharger cette œuvre consiste à :
(a) mettre en circulation cette œuvre, de façon à porter préjudice aux parties qui se sont jointes à Voltage;
(b) mettre en circulation et expose cette œuvre, dans un but commercial;
(c) posséder cette œuvre afin de commettre les actes énoncés aux alinéas (a) et (b).
[45] En outre, selon Voltage [traduction] « annoncer une œuvre aux fins de téléchargement » est interdit par l’alinéa 27(2)c) de la Loi sur le droit d’auteur. Cette expression facile à comprendre signifie simplement exposer ou proposer au public une œuvre aux fins de téléchargement, tout comme « annoncer » équivaut à offrir en vente, une violation reconnue par le paragraphe 27(2) de la Loi. La seule différence tient à ce que l’offre est acceptée, non pas au moyen d’une visite en magasin pour y effectuer un achat, ou par l’introduction d’une pièce de cinq cents dans une photocopieuse, mais par un clic de souris.
[46] Voltage affirme également que sa prétention relative à un [traduction] « contrefacteur autorisateur » est fondée en droit, car le concept est visé aux paragraphes 3(1) et 27(1) de la Loi sur le droit d’auteur. Étant donné que tous les membres du groupe proposé sont des abonnés à un compte Internet, chacun est responsable de l’autorisation des violations du droit d’auteur qui sont perpétrées au moyen de leurs adresses IP. Cette thèse n’est pas vouée à l’échec, et l’arrêt CCH n’exclut pas cette cause d’action, surtout compte tenu des commentaires formulés dans l’arrêt SOCAN, aux paragraphes 124 et 127.
[47] Enfin, la Cour fédérale a commis une erreur, étant donné que la question de la cause d’action valable avait déjà été tranchée et appartenait à la chose jugée. La Cour avait déjà déterminé que les demandes étaient valables lorsqu’elle avait décidé d’accorder l’ordonnance de type Norwich qui a permis d’identifier M. Salna.
[48] En ce qui concerne la deuxième condition, Voltage reconnaît qu’elle a modifié sa description du groupe proposé pour éviter une appréciation individuelle inutile des faits. Cependant, la Cour fédérale a commis une erreur en n’admettant pas que Voltage possède la preuve que des milliers d’autres adresses IP ont servi, par le truchement de BitTorrent, à violer les droits d’auteur de Voltage sur ses cinq films. Voltage fait valoir que le juge a enfreint la règle établie voulant qu’un tribunal, lorsqu’il évalue une cause d’action pour déterminer si elle est valable, n’aille pas au-delà des actes de procédure pour examiner les éléments de preuve, comme il l’a fait pour conclure que M. Salna n’est effectivement pas un contrefacteur direct. Cette décision concerne le fond de la demande.
[49] Quant à la troisième condition, Voltage affirme que le juge a commis une erreur de droit, suivant l’arrêt Brake c. Canada (Procureur général), 2019 CAF 274, [2020] 2 R.C.F. 638, aux paragraphes 76 à 78 (Brake), en s’attachant à savoir si la réponse à chaque question serait la même pour chaque membre du groupe. Voltage allègue que, suivant l’arrêt Brake, la Cour fédérale aurait dû plutôt se demander si la résolution de ces questions était nécessaire pour le règlement des demandes de chaque membre du groupe. Les demandes des membres du groupe doivent avoir un élément important en commun pour que soit justifiée l’autorisation.
[50] À l’égard de la quatrième condition, Voltage prétend que la Cour fédérale a commis une erreur de droit en accordant de l’importance au nombre possible de questions et de faits individuels, au lieu de tenir compte du critère énoncé dans les arrêts AIC Limitée c. Fischer, 2013 CSC 69, [2013] 3 R.C.S 949 (Fischer) et Wenham c. Canada (Procureur général), 2018 CAF 199 (Wenham), (Brake, par. 87). Les paragraphes suivants, tirés de l’arrêt Brake, décrivent ce que la Cour fédérale aurait dû examiner :
85 Les principes régissant la question de savoir si un recours collectif constitue le meilleur moyen ont été énoncés au paragraphe 77 de l’arrêt Wenham (mentionnant l’arrêt Hollick, aux paragraphes 27 à 31) :
a) le critère du meilleur moyen comporte deux concepts fondamentaux :
(i) premièrement, la question de savoir si le recours collectif serait un moyen juste, efficace et pratique de faire progresser l’instance;
(ii) deuxièmement, la question de savoir si le recours collectif serait préférable à tous les autres moyens raisonnables offerts pour régler les demandes des membres du groupe;
b) pour faire cette détermination, il faut examiner les questions communes dans leur contexte, en tenant compte de l’importance des questions communes par rapport à la demande dans son ensemble;
c) le critère du meilleur moyen peut être satisfait même lorsqu’il y a d’importantes questions individuelles; il n’est pas nécessaire que les questions communes prévalent sur les questions individuelles.
86 L’analyse relative au meilleur moyen « s’effectue à la lumière des trois principaux objectifs du recours collectif : l’économie des ressources judiciaires, la modification des comportements et l’accès à la justice » : Fischer, au paragraphe 22, cité par Wenham au paragraphe 78.
[51] À l’égard de ce critère, Voltage affirme que plusieurs éléments militent en faveur d’un recours collectif, et non d’une réunion de causes d’action. Une solution à la violation massive du droit d’auteur est la défense collective de droits par les créateurs (Université York c. Canadian Copyright Licensing Agency, 2020 CAF 77, par. 203, inf. sur un autre point par 2021 CSC 32), une autre solution étant qu’un créateur seul poursuive un grand nombre de contrefacteurs. Essentiellement, ce que propose Voltage est l’inverse d’une action intentée par un groupe. Les recours collectifs sont un moyen efficace de lutter contre la violation massive du droit d’auteur, car ils rendent possible la résolution de questions communes et ils permettent aux intervenants ou à un amicus curiae désigné par le tribunal de présenter des observations concernant une seule demande, plutôt que des milliers.
[52] En outre, Voltage fait valoir que le plan relativement à la poursuite de l’instance qu’elle propose ne fait pas appel aux ressources publiques et que, si un recours collectif était autorisé, M. Salna disposerait de solutions de financement. L’approche que la Cour fédérale proposait nécessitait que chaque personne assume ses propres frais de défense en cas de poursuite. Même faute de financement, la représentation de multiples défendeurs par un seul avocat permet le partage des coûts et l’utilisation efficace des ressources judiciaires.
[53] Enfin, aucun élément de preuve n’indique que l’utilisation proposée par Voltage du régime d’avis et avis ne convenait pas ou qu’elle aurait accablé de travail les FSI. Chaque mois, les FSI envoient automatiquement de 200 000 à 300 000 avis (Rogers, par. 40). Voltage affirme qu’elle devrait être autorisée à utiliser ce régime de manière novatrice, étant donné que la politique qui sous-tend le régime d’avis et avis de la Loi sur le droit d’auteur encourage le marché à trouver des solutions qui dépassent le cadre de la loi afin de réprimer la violation du droit d’auteur.
[54] Quant à la dernière condition, Voltage affirme que l’absence de volonté de la part de M. Salna à défendre la demande n’empêche nullement l’autorisation d’un recours collectif (Chippewas, par. 45). En fait, l’affidavit dans lequel il se déclare froid à l’idée est fondé sur la fausse hypothèse selon laquelle il n’aurait pas à défendre une action intentée contre lui seul, si l’autorisation n’était pas donnée. Si la demande d’autorisation est rejetée, Voltage prévoit intenter une action individuelle en contrefaçon contre M. Salna. Dans un cas comme dans l’autre, M. Salna devra donc engager des frais. Or, dans le cadre du recours collectif inversé envisagé, ces frais seraient largement répartis entre les membres du groupe.
B. La thèse de M. Salna sur l’appel incident
[55] En ce qui concerne la deuxième condition, M. Salna rappelle à la Cour qu’il incombe à la partie requérante de présenter des éléments de preuve établissant l’existence d’un groupe formé d’au moins deux personnes. Dans son affidavit, l’expert de Voltage n’a recensé qu’une seule adresse IP, celle de M. Salna, qui aurait rendu les œuvres disponibles pour le téléversement. La prétention précédente de Voltage, formulée dans une note de bas de page, selon laquelle des milliers d’adresses IP auraient servi à la contrefaçon, a été supplantée par l’admission de la société suivant laquelle les recours collectifs doivent être limités dans le temps (renvoyant à l’arrêt Hollick, par. 17) et que le groupe proposé se limitait aux auteurs de violations commises au cours des six derniers mois. Sans cela, la note de bas de page dans les actes de procédure constitue une simple affirmation concernant l’existence d’autres membres du groupe.
[56] M. Salna rappelle qu’outre les questions (1) et (2), les sept autres questions de fait et de droit n’étaient pas, en fait, des questions communes. Une appréciation individuelle des faits serait nécessaire pour établir le type de violation, s’il y a lieu, commis par chaque abonné à un compte Internet, pour savoir s’ils avaient des moyens de défense individuels, outre l’utilisation équitable, et pour déterminer le montant des dommages-intérêts, compte tenu des critères énoncés au paragraphe 38.1(5) de la Loi sur le droit d’auteur.
[57] M. S