Purdue Pharma c. Pharmascience Inc.

Purdue Pharma c. Pharmascience Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2009-07-16
Référence neutre
2009 CF 726
Numéro de dossier
T-1837-07
Contenu de la décision
Date : 20090716
Dossier : T‑1837‑07
Référence : 2009 CF 726
ENTRE :
PURDUE PHARMA
demanderesse
et
PHARMASCIENCE INC. ET
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
MOTIFS PUBLICS DE L’ORDONNANCE
LE JUGE HARRINGTON
[1] La question en litige dans la présente demande est celle de savoir si les nombreuses allégations d’invalidité de Pharmascience concernant le brevet de Purdue pour des « préparations d’oxycodone à libération contrôlée » sont justifiées. Dans l’affirmative, la Cour n’empêchera pas le ministre de la Santé d’autoriser Pharmascience de commercialiser sa version générique des comprimés de chlorhydrate d’oxycodone à libération contrôlée. Dans la négative, le ministre ne pourra accorder d’autorisation (un avis de conformité) avant l’expiration du brevet de Purdue, en 2012.
[2] Pharmascience avait certes le droit d’invoquer tous les motifs d’invalidité qui lui semblaient appropriés, mais je pense qu’il est juste de dire que si Purdue n’avait pas revendiqué un éventail aussi large de méthodes de contrôle ou d’étalement dans le temps de la libération de l’oxycodone dans l’organisme, la présente instance aurait été sans objet.
[3] La présente demande a été introduite par Purdue en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité). Même s’il est de nature byzantine, ce règlement est tellement connu qu’il n’est pas nécessaire en l’espèce de l’analyser en détail. Voir par exemple Merck Frosst Canada Inc. c. Canada Ministre de la Santé nationale et du Bien‑être social), [1998] 2 R.C.S. 193, 80 C.P.R. (3rd) 368, Brystol‑Myers Squibb Co. c. Canada (Procureur‑général), 2005 CSC 26, [2005] 1 R.C.S. 533, 39 C.P.R. (4th) 449 (Biolyse), aux paragraphes 5 à 24, Apotex Inc. c. Sanofi‑Synthelabo Canada Inc., 2008 CSC 61, [2008] 3 R.C.S. 265, 69 C.P.R. (4th) 251 (Plavix), aux paragraphes 7 et 12 à 17, et aussi la décision de monsieur le juge Hughes dans Ferring Inc. c. Canada (Ministre de la Santé), 2007 CF 300, 55 C.P.R. (4th), à la page 271.
[4] Il suffit de dire que le brevet canadien 2098738 (brevet 738) de Purdue, qui revendique une nouvelle formulation d’oxycodone à libération contrôlée sur 12 heures et présente un profil pharmacocinétique particulier, figure sur la liste tenue par le ministre conformément à l’article 4 du règlement. Lorsque Pharmascience a déposé une présentation abrégée de drogue nouvelle, comparant ses comprimés avec ceux de Purdue afin d’accéder au marché le plus rapidement possible, elle a dû signifier à Purdue un avis d’allégation, auquel cette dernière a ensuite répondu en déposant une demande d’ordonnance d’interdiction. Dans les faits, cette simple demande tient lieu d’injonction prescrite par la loi pour une période maximale de deux ans.
[5] Je traiterai la présente demande de la façon suivante :
Paragraphe(s)
Brevets d’invention – Quelques notions élémentaires
6 – 20
Oxycodone et brevet 738
21 – 34
Destinataire versé dans l’art
35
Témoins experts
36 – 47
Analyse
48 – 63
Élaboration du brevet 738
64 – 75
Motifs d’invalidité
76 – 116
Antériorité
78 – 82
Évidence
83 – 100
Prédiction valable d’utilité
101 – 104
Portée excessive et absence de divulgation
105 – 116
Conclusion
117 – 118
BREVETS D’INVENTION– QUELQUES NOTIONS ÉLÉMENTAIRES
[6] Il n’est pas nécessaire de breveter une invention. Toutefois, si tel est le cas, le brevet est considéré comme un marché entre l’inventeur et le public. En contrepartie de la divulgation de l’invention et de sa mise en pratique, l’inventeur se voit accorder un monopole temporaire de 20 ans sur son exploitation à compter de la date de dépôt de la demande.
[7] Le cadre législatif qui régit la présente affaire est la Loi sur les brevets en vigueur au moment du dépôt de la demande en novembre 1992. Les renvois à des articles précis de la Loi sont des renvois aux articles tels qu’ils existaient à cette époque. Le brevet s’adresse, en théorie, à une personne versée dans l’art ou la science dont relève l’invention et doit recevoir l’interprétation que cette personne lui aurait donnée lorsqu’il a été rendu public (Loi sur les brevets, art. 34). C’est dans le mémoire descriptif que l’invention et la façon de la mettre en pratique sont divulguées. Le mémoire descriptif se termine par une revendication ou une liste de revendications à l’égard desquelles le monopole est revendiqué.
[8] Pour être brevetable une invention doit présenter le caractère de la nouveauté et de l’utilité, soit au moyen d’une démonstration ou d’une prédiction valable. Une invention peut présenter le caractère de la nouveauté même s’il ne s’agit que d’une amélioration de ce qui existe déjà, et d’utilité même s’il ne s’agit que d’une solution de rechange de qualité inférieure à ce qui existe déjà. On ne refusera pas un brevet à l’inventeur d’un nouvel analgésique seulement parce qu’il est beaucoup moins efficace que de l’aspirine mais beaucoup plus dispendieux.
[9] Le brevet est écrit par ou pour l’inventeur et son libellé doit être interprété avec précaution. Il est destiné à la personne qui est capable de « confectionner, construire, composer ou utiliser l’objet de l’invention » (art. 34(1)b) de la Loi), ce que la Cour n’est pas, il va sans dire. Il est probable que la Cour sente le besoin de recourir aux experts pour trancher la question de savoir si l’invention revendiquée est nouvelle et utile, et pour donner un sens au langage technique du libellé des revendications.
[10] Comme je l’ai indiqué, le libellé est d’une importance cruciale. Il tend à y avoir un conflit entre ce qui a été inventé, le cas échéant, et ce que l’inventeur prétend avoir inventé. Si l’invention est plus considérable que ce qui a été revendiqué, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, la Cour ne viendra pas à la rescousse en donnant effet à l’« esprit » de l’invention. D’autre part, si l’inventeur revendique ou promet davantage que ce qui est inventé, le brevet sera invalide. Afin de réduire au minimum cette possibilité, l’inventeur fait valoir différents niveaux de revendications dont les restrictions sont destinées à servir d’éventuels filets protecteurs de sorte que, si une revendication plus large devait être rejetée, le monopole puisse en partie subsister sur la base d’une revendication de moins grande portée. Monsieur le juge Binnie les a décrites comme une « [...] superposition complexe de définitions de différents éléments (ou « composants » ou « caractéristiques » ou « parties intégrantes ») dont la complexité, l’interchangeabilité et l’ingéniosité sont variables [...] » (Free World Trust c. Électro Santé Inc., 2000 CSC 66, [2000] 2 R.C.S. 1024, 9 C.P.R. (4th) 168, au paragraphe 15).
[11] Les revendications doivent être interprétées de façon éclairée et en fonction de l’objet pour assurer le respect de l’équité et la prévisibilité, et pour cerner les limites du monopole. La portée des revendications ne peut être étendue au point de permettre au breveté d’exercer un monopole sur tout moyen d’obtenir le résultat souhaité. En revanche, il ne devrait pas être permis de contourner le monopole en utilisant une variante non essentielle qui n’affecte pas de façon significative le fonctionnement de l’invention.
[12] Certains éléments de l’invention revendiquée sont essentiels, alors que d’autres ne le sont pas en raison soit des connaissances usuelles lorsque l’invention a été rendue publique, soit de l’intention de l’inventeur, expresse ou inférée, qu’offre le libellé de la revendication. Seules les nouvelles caractéristiques que l’inventeur prétend être essentielles constituent ce qu’on appelle l’« essence » de la revendication.
[13] Lorsqu’il s’agit d’interpréter le sens d’une revendication, il y a lieu de recourir à la divulgation pour avoir un aperçu de la signification d’un terme ou d’une expression. Sinon, la portée de la revendication ou des revendications telles qu’interprétés à partir de leur libellé ne peut être ni limitée ni élargie.
[14] Ces principes sont tirés des arrêts Free World, précité, et Whirlpool Corp. c. Camco Inc., 2000 CSC 67, [2000] 2 R.C.S. 1067, 9 C.P.R. (4th) 129.
[15] Les brevets tirent leur origine de la loi. Ainsi donc, ces arrêts, ainsi que la jurisprudence antérieure émanant du Canada, de l’Angleterre et des États-Unis qui est citée, sont tous fondés sur le texte même des différentes Lois sur les brevets en vigueur dans ces pays. Les principes généraux qui y sont énoncés ne peuvent être dissociés des termes de la loi sous examen.
[16] L’exigence du caractère de « nouveauté » se trouve à la définition d’« invention » énoncée à l’art. 2 de la Loi. La définition prévoit expressément que l’invention peut simplement être un perfectionnement, tout comme l’art. 32 le prévoit.
[17] Pour que soit bien expliquée la notion de « nouveauté », les al. 27c) et d) prévoient que la revendication ne doit pas avoir fait l’objet d’une divulgation antérieure (et ne doit pas être apparue antérieurement comme évidente à une personne versée dans l’art ou dans la science dont relève l’invention). « Antérieur » signifie plus d’une année avant le dépôt de la demande.
[18] Enfin, en vertu du Règlement, la présomption de validité établie par l’art. 43 de la Loi est repoussée dès lors que la personne signifiant l’avis d’allégation présente des éléments de preuve d’invalidité. Par la suite, il incombe au demandeur, en l’instance Purdue, de présenter une preuve selon la prépondérance des probabilités réfutant de telles allégations. Les étapes qu’il convient de prendre en compte lors de l’appréciation du fardeau en matière de validité ont été clairement résumées par le juge Hughes au paragraphe 32 de la décision Pfizer Canada Inc. c. Canada (ministre de la Santé), 2008 CF 11, 69 C.P.R. (4th) 191, récemment reprises dans Eli Lilly Canada Inc. c. Novopharm Ltd., 2009 CF 235, aux paragraphes 22 à 25.
[19] Les lacunes et l’utilité limitée des demandes présentées en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité) sont bien connues. Les témoignages d’experts sont présentés sous forme d’affidavits et de contre-interrogatoires. Ces témoins sont censés aider la Cour en expliquant des termes techniques et en donnant leur avis sur l’étendue des connaissances générales aux dates pertinentes. Or le juge ne peut poser de questions pour obtenir des éclaircissements et, en l’absence d’expérience personnelle, il peut difficilement se former une opinion sur la question de savoir si un avis est exagéré et si c’est en toute connaissance de cause qu’on a présenté des éléments comme ayant fait l’objet d’une divulgation antérieure ou comme une évidence.
[20] La seule question qui doit être tranchée dans la présente demande est celle de savoir s’il doit être interdit au ministre de délivrer un avis de conformité à Pharmascience. Les conclusions portant sur la validité du brevet ne lient même pas les parties elles‑mêmes : cela doit être présent à l’esprit, étant donné que l’invention a fait l’objet de litiges engagés dans d’autres pays. Plus particulièrement, Purdue a porté à mon attention la décision du juge Floyd dans Ratiopharm GmbH v. Napp Pharmaceutical Holdings Ltd., [2008] EWHC 3070 (Pat), [2009] R.P.C. 11. Le juge a conclu que les revendications du brevet contestées dans cette affaire (qui ne sont pas les mêmes que celles contestées en la présente espèce) étaient valides et n’étaient pas contrefaites. La Cour d’appel, [2009] EWCA Civ 252, a confirmé que les revendications étaient valides mais a statué qu’elles étaient contrefaites. En fin de compte, comme Pharmascience n’a pas maintenu d’allégation de non‑contrefaçon, je ne suis pas directement appelé à me prononcer sur cette question.
OXYCODONE ET BREVET 738
[21] Le brevet 738 est intitulé « préparation d’oxycodone à libération contrôlée ». L’oxycodone n’est pas une nouveauté, pas plus que les voies et moyens d’étaler la libération d’un médicament dans la circulation sanguine. Un avantage évident des comprimés oraux à libération contrôlée tient au fait que le médicament est efficace pendant une plus longue période et, par conséquent, il peut être administré moins fréquemment. Il est bien sûr plus commode de prendre un comprimé aux 12 heures plutôt qu’à un intervalle de quatre ou six heures. La quantité de médicaments libérée à n’importe quel moment donné peut alors aussi être plus uniforme.
[22] L’oxycodone est utilisée depuis 1917 et n’est actuellement visée par aucun brevet. Elle fait partie d’un groupe de médicaments appelés « analgésiques opioïdes », qui soulagent la douleur en agissant sur divers récepteurs opioïdes de l’organisme, en l’occurrence, les récepteurs mu. Il existe divers types de dérivés opioïdes : naturels, semi-synthétiques ou synthétiques. L’oxycodone est un dérivé semi-synthétique. Le simple mot « opium » fait craindre une dépendance. Il est bien établi, toutefois, que cette crainte est exagérée si la substance est administrée de façon rigoureuse et professionnelle à des fins appropriées. Les opioïdes comprennent la morphine, la codéine, la dihydrocodéine, l’héroïne, l’hydromorphone, l’oxycodone et la méthadone. Les opioïdes présentent à la fois des caractéristiques semblables et différentes, et peuvent produire des effets secondaires désagréables de différentes natures qui varient d’une personne à l’autre.
[23] La demande de brevet a été déposée au Canada en novembre 1992, et la priorité est revendiquée sur la base d’une demande de brevet déposée aux États-Unis en novembre 1991. Elle a été publiée, c.-à-d. rendue publique, au Canada en mai 1993. Ces dates sont importantes car les actualités d’hier ne sont aujourd’hui d’aucun intérêt. En ce qui concerne la nouveauté et l’évidence, la date de référence est la date de priorité de novembre 1991. L’appréciation de l’utilité est faite à la lumière de la date de dépôt, en novembre 1992, alors que celle des questions d’interprétation et du caractère suffisant est effectuée par rapport à la date de publication, en mai 1993. Pharmascience fait valoir que Purdue ne peut s’appuyer sur la date de priorité car le mémoire descriptif du brevet américain est quelque peu différent. Compte tenu des conclusions auxquelles j’en suis arrivé, il ne s’agit pas d’un facteur déterminant.
[24] Selon Purdue, le mémoire descriptif du brevet divulgue une invention comportant trois éléments primaires : 1) le choix de l’oxycodone comme ingrédient actif d’un produit devant être utilisé dans le traitement de douleur modérée ou intense; 2) le choix d’un profil pharmacocinétique précis; et 3) la conception de formulations qui résulteraient en un profil de la nature de celui recherché (libération contrôlée sur 12 heures). La pharmacocinétique est le domaine de la pharmacologie qui s’intéresse à la circulation des drogues dans l’organisme. Chacun de ces trois éléments est considéré comme essentiel à l’invention. En d’autres termes, pour qu’il y ait contrefaçon, il faut que chacun de ces trois éléments soit présent dans le produit de Pharmascience.
[25] En résumé, Pharmascience soutient que le brevet ne divulgue rien de nouveau ou d’utile. À titre subsidiaire, elle fait valoir qu’à certains égards le brevet ne remplit pas toutes ses promesses, et que même si quelque chose de nouveau ou d’utile avait été inventé, les revendications en cause sont de portée excessives et couvrent, dans un même souffle, des sujets qui étaient désuets ou inutiles. En conséquence, les revendications en cause sont invalides.
[26] Plus précisément, Pharmascience soutient que les deux revendications en question, les revendications 5 et 11, sont invalides pour l’un ou l’autre des trois motifs principaux suivants : portée excessive, évidence et fausse promesse. Elles sont également invalides pour cause d’antériorité, d’ambiguïté, d’insuffisance de l’exposé, d’absence de caractère inventif, d’absence de prédiction valable et d’absence d’utilité.
[27] Pour ce qui est du brevet 738, le résumé est ainsi libellé :
[traduction]
Une méthode pour réduire sensiblement le nombre de doses quotidiennes requises pour contrôler la douleur chez environ 80 % des patients est divulguée; selon cette méthode, une forme pharmaceutique orale solide à libération contrôlée contenant entre 10 et 40 mg d’oxycodone ou l’un de ses sels, est administrée à un patient. La formulation assure une concentration plasmatique maximale moyenne d’oxycodone variant entre 6 et 60 ng/ml, en moyenne deux à quatre heures et demie après l’administration, et une concentration plasmatique minimale moyenne variant entre 3 et 30 ng/ml, en moyenne 10 à 14 heures après une administration répétée « q 12 h » (toutes les 12 heures) jusqu’à l’état d’équilibre. Une autre réalisation porte sur une méthode permettant de réduire sensiblement le nombre de doses quotidiennes requises pour contrôler la douleur chez presque tous les patients. Le graphique illustre la concentration plasmatique moyenne d’oxycodone pour une formulation d’oxycodone à libération contrôlée préparée conformément à la présente invention et un étalon témoin utilisé dans le cadre de l’étude.
[28] Le brevet, comptant 47 pages de texte, tableaux, exemples et graphiques, comprend, comme il se doit, un mémoire descriptif qui est une divulgation se terminant par des revendications portant sur l’invention (en l’occurrence, 28 revendications). À titre d’information, il est précisé, au sujet des analgésiques opioïdes en général, qu’il faut environ huit doses quotidiennes pour contrôler la douleur chez environ 90 p. 100 des patients. La réaction des humains à la douleur et au soulagement de la douleur varie considérablement. En raison de cette grande variabilité, le dosage est difficile et le patient est parfois privé d’un soulagement adéquat de la douleur pendant de longues et inacceptables périodes. Le dosage permet de déterminer la posologie adaptée à chaque patient, c.‑à‑d. celle qui offre un soulagement optimal sans entraîner d’effets toxiques. Selon les inventeurs, l’invention offre des méthodes et des formulations qui améliorent l’efficacité et la qualité de la prise en charge de la douleur, réduit de manière considérable la variabilité et le nombre de doses quotidiennes, ainsi que le temps et les ressources nécessaires pour établir la posologie des patients.
[29] Le mémoire descriptif porte sur différentes formes posologiques orales solides contenant entre 10 et 160 mg d’oxycodone, ou l’un de ses sels, dans lesquelles la libération, après ingestion, est prolongée au moyen d’un enrobage ou d’une matrice ayant un effet retardateur. Un système matriciel se compose d’un ingrédient actif, dans le cas présent l’oxycodone, qui est libéré de façon uniforme à travers une matrice composée d’une matière inerte, érodable ou à gonflement contrôlé, généralement un polymère. Ce genre de système entraîne avec le temps certaines vitesses de dissolution in vitro et concentrations plasmatiques, « essentiellement indépendantes du pH ».
[30] Même si, parmi les 28 revendications, seules les revendications 5 et 11 sont présentées comme invalides, une attention particulière doit aussi être accordée à la revendication 9, de laquelle découle la revendication 11.
[31] Revendication 5 :
[traduction]
Une forme posologique orale solide à libération contrôlée contenant 10 à 160 mg d’oxycodone, ou l’un de ses sels, libérée dans une matrice qui renferme :
une quantité efficace de matrice à libération contrôlée sélectionnée dans le groupe des polymères hydrophiles, des polymères hydrophobes, des hydrocarbures digestibles substitués ou non substitués ayant entre 8 et 50 atomes de carbone, des polyalkylènes glycols et des mélanges de l’une ou l’autre des substances susmentionnées;
une quantité adéquate d’un diluant pharmaceutique adéquat, dans lequel ladite composition assure une concentration plasmatique maximale moyenne d’oxycodone variant entre 6 et 240 ng/ml environ 2 à 4,5 heures après l’administration et une concentration plasmatique minimale moyenne variant entre 3 et 120 ng/ml environ 10 à 14 heures après une administration répétée toutes les 12 heures jusqu’à l’état d’équilibre.
[32] Revendication 9 :
Un comprimé à libération contrôlée destiné à être administré par voie orale contenant entre 10 et 160 mg d’oxycodone ou d’un sel d’oxycodone disséminé dans une matrice à libération contrôlée, ledit comprimé assurant une dissolution in vitro de la forme posologique – mesure effectuée au moyen de la méthode utilisant un appareil à palette de USP à raison de 100 T/M dans une tampon aqueux de 900 ml (pH entre 1,6 et 7,2), à 37 ºC – correspondant à 12,5 à 42,5 % d’oxycodone (en poids) libéré après 1 heure, à 25 à 55 % d’oxycodone (en poids) libéré après 2 heures, à 45 à 75 % d’oxycodone (en poids) libéré après 4 heures et à 55 à 85 % d’oxycodone (en poids) libéré après 6 heures; la vitesse de libération in vitro étant essentiellement indépendante du pH et ayant été choisie de façon à obtenir une concentration plasmatique maximale moyenne d’oxycodone variant entre 6 et 240 ng/ml in vivo au bout d’environ 2 à 4,5 heures en moyenne après l’administration de la forme posologique et une concentration plasmatique minimale moyenne variant entre 3 et 30 ng/ml environ 10 à 14 heures après une administration répétée toutes les 12 heures jusqu’à l’état d’équilibre.
[33] Revendication 11 :
Une forme posologique conforme à la revendication 9, dans laquelle la vitesse de dissolution est la suivante : entre 17,5 et 32,5 % d’oxycodone (en poids) libéré après 1 heure, entre 35 et 45 % d’oxycodone (en poids) libéré après 2 heures, entre 55 et 65 % d’oxycodone (en poids) libéré après 4 heures et entre 65 et 75 % d’oxycodone (en poids) libéré après 6 heures.
[34] L’essentiel de la thèse de Pharmascience est fondé sur l’utilisation proposée de l’hydroxypropylméthylcellulose (HPMC) dans la matrice, substance qui pourrait appartenir au groupe des matrices revendiquées. Le HPMC est expressément mentionné dans la revendication.
DESTINATAIRE VERSÉ DANS L’ART
[35] Les parties s’entendent pour dire, et la Cour ne voit aucune raison d’exprimer son désaccord sur ce point, que la personne versée dans l’art ou la science dont relève l’invention détient trois compétences particulières. Cette personne, ou ces personnes, compteraient quelques années de formation universitaire et d’expérience dans le domaine de la pharmacocinétique, des formules chimiques et du traitement clinique de la douleur.
TÉMOINS EXPERTS
[36] Purdue a fait entendre deux des quatre inventeurs américains : M. Benjamin Oshlack, un formulateur, et le Dr Robert Kaiko, dont la formation est en pharmacocinétique, mais qui s’y connaît également en pharmacologie clinique en matière d’analgésiques et de soulagement de la douleur en raison des premières années de sa carrière passées à l’Institut de recherche sur le cancer Sloan Kettering. De toute évidence, ils possèdent les compétences requises, mais le brevet ne leur est pas destiné. Ils ont plutôt décrit de façon très détaillée leur invention et comment ils s’y sont pris. Ils sont considérés comme témoins des faits.
[37] Les témoins experts cités par les deux parties sont tous hautement qualifiés pour aider la Cour et leur expertise n’est pas remise en cause. Bien qu’ils aient tous été utiles à la Cour, quelques‑uns ne se sont pas bornés à fournir les informations techniques nécessaires pour interpréter le brevet, ils l’ont en fait interprété eux‑mêmes. Il faut garder à l’esprit que « l’interprétation des revendications est une question de droit qu’il appartient au juge de trancher, et celui‑ci avait parfaitement le droit de donner aux revendications une interprétation différente de celle préconisée par les parties » (Whirlpool, par. 61).
[38] Purdue a cité quatre experts :
a. Le Dr Donald Stanski, qui travaille dans le domaine de la pharmacocinétique;
b. Le Dr Roland Bodmeier, formulateur;
c. Le Dr Louis Cartilier, également formulateur;
d. La Dre Romaine Gallagher, qui possède une vaste expérience dans le domaine du soulagement de la douleur.
[39] Pharmascience a également cité quatre experts :
a. Le Dr Christopher Rhodes, formulateur;
b. Le Dr Donald Denson, qui travaille dans le domaine de la pharmacocinétique;
c. Le Dr Stephen Abram, spécialiste en anesthésiologie et soulagement de la douleur;
d. Le Dr Gerhard Levy, qui travaille également dans le domaine de la pharmacocinétique.
[40] Le Dr Stanski, actuellement à l’emploi de Novartis International AG, est anesthésiste. Il a été membre du corps professoral du département d’anesthésie de l’école de médecine de l’Université Stanford de 1979 à 2005 et a occupé le poste de président de ce département pendant cinq ans. En plus de son emploi actuel chez Novartis, il occupe, pour une période deux ans, la fonction de conseiller scientifique auprès du directeur du Centre for Drug Evaluation and Research, au sein de la Food and Drug Administration des États‑Unis. Pendant ses années à Stanford, il a aussi acquis une expérience commerciale et a mis sur pied un cabinet de pratique clinique au Veterans Administration Hospital de Palo Alto.
[41] Le Dr Bodmeier enseigne la technologie pharmaceutique au Collège de pharmacie de l’Université Freie de Berlin, en Allemagne. Il a obtenu un doctorat en pharmacologie en 1986 de l’Université du Texas, à Austin, où il a été professeur agrégé avant de se joindre au corps professoral de l’Université Freie de Berlin. Son principal champ de recherche porte sur les systèmes de libération contrôlée de médicaments, ce qui lui permet d’être reconnu, aux fins des présentes, à titre de formulateur. Il ne faudrait toutefois pas en conclure que les trois principaux domaines de spécialité de ce destinataire versé dans l’art s’excluent mutuellement.
[42] Le Dr Cartilier est titulaire d’un doctorat en sciences pharmaceutiques de l’Institut de pharmacie de l’Université libre de Bruxelles. Il a aussi été boursier de recherches postdoctorales à l’Université de Montréal, où il enseigne depuis 1989. Il est actuellement professeur titulaire à la faculté de pharmacie et se considère principalement comme un formulateur exerçant en milieu universitaire, même s’il a été consulté à diverses reprises par l’industrie pharmaceutique.
[43] La Dre Gallagher exerce en tant que médecin de famille à Vancouver. Elle possède une vaste expérience dans le soulagement de la douleur et a travaillé comme directrice de la division des soins palliatifs du département de médecine familiale de l’Université de la Colombie‑Britannique. Elle est membre du corps professoral depuis 1996, à titre de professeure clinicienne.
[44] Le Dr Rhodes a obtenu son doctorat en pharmacie de la faculté de médecine de l’Université de Londres en 1964. Pendant de nombreuses années, il a été professeur et directeur du département de pratique pharmaceutique à l’Université du Rhode Island.
[45] Le Dr Denson a obtenu un doctorat en chimie organique de l’Université de la Géorgie en 1970. Il occupe actuellement les postes de professeur adjoint d’anesthésie à l’école de médecine de l’Université Emory et de directeur des laboratoires de recherche en anesthésie. Il travaille dans le domaine de la pharmacocinétique.
[46] Le Dr Abram a obtenu son diplôme en médecine du Jefferson Medical College en 1970. Médecin spécialiste en anesthésie et soulagement de la douleur, il enseigne au département d’anesthésie du Medical College of Wisconsin à Milwaukee et occupe le poste de directeur du programme de bourses de recherche sur la douleur.
[47] Le Dr Levy a obtenu son doctorat en pharmacie de l’Université de la Californie, à San Francisco, en 1958, et, après une longue et brillante carrière, il est aujourd’hui professeur distingué émérite de pharmacie à l’Université d’État de New York à Buffalo. Il a occupé le poste de directeur du centre de recherche en pharmacocinétique clinique de 1978 à 1988 et a agi à titre de consultant auprès de l’Organisation mondiale de la santé, de la Food and Drug Administration des États‑Unis et de l’industrie pharmaceutique. On dit de lui qu’il est le père de la pharmacocinétique.
ANALYSE
[48] Je fais état de deux questions dès le départ afin de les écarter immédiatement : l’antériorité fondée sur l’utilisation et le succès commercial.
[49] Pharmascience a fait valoir que l’invention avait été antériorisée par une utilisation antérieure ayant pris la forme d’essais in vivo. Les experts reconnaissent que des essais in vitro (dans un bécher) peuvent laisser présager des résultats prometteurs, mais que les essais in vivo sont également nécessaires. Selon cette allégation, l’étude clinique sur les humains exécutée à la demande de Purdue n’a pas été suffisamment confidentielle. Toutefois, le témoignage du Dr Miguel Zinny, directeur médical de Medical Technical Research Associates Inc. aux États‑Unis, qui a agi à titre de chercheur principal, réfute totalement cette allégation.
[50] Par ailleurs, je n’accorde également aucune valeur à la preuve de Purdue selon laquelle l’oxycodone à libération contrôlée est un succès commercial. Le succès commercial peut servir d’indicateur secondaire du fait qu’il existait un besoin sur le marché, lequel a été satisfait par un produit nouveau et utile (Janssen‑Ortho Inc. c. Novopharm Ltd., 2007 CAF 217, 59 C.P.R. (4th) 116). Purdue a déposé des rapports de ventes et des dossiers de prescription constituant du ouï‑dire. Le Dr Abram est d’avis que l’oxycodone à libération contrôlée est un succès commercial aux États‑Unis en raison des efforts de commercialisation de Purdue.
La Dre Gallagher ne se souvient pas qu’il y ait eu des efforts de commercialisation particuliers au Canada. Les avocats et les juges n’ont pas à recevoir de leçons de logique. Les données présentées ne permettent pas de conclure que le présent brevet est valide. Cela tient de la conjecture. De plus, ni le Dr Abram ni la Dre Gallagher n’ont d’expertise en matière de commercialisation. Ils ont outrepassé leur domaine de compétence. Les tribunaux doivent tenir compte de ce type de témoignage avec une grande prudence. Voir les commentaires du juge Goudge de la Cour d’appel de l’Ontario, au chapitre 8 du volume 2 de l’Enquête sur la médecine pédiatrique légale en Ontario, concernant les témoignages qui dépassent les limites de l’expertise ou qui sont fondés sur des hypothèses.
[51] Quant aux autres allégations d’invalidité, l’analyse que Purdue me demande de retenir est celle selon laquelle les allégations devraient être examinées de façon séparée et distincte, et que celles-ci constituent des compartiments étanches dont pratiquement rien ne s’échappe. On reproche à Pharmascience de soulever un certain nombres d’allégations d’un seul coup. Par exemple, une des rubriques de son mémoire est ainsi formulée [traduction] « Brevet 738 – Rien n’a été inventé (évidence, antériorité, aucune invention, absence d’utilité) ». Je privilégie toutefois l’approche fondée sur « l’uniformité du droit », étant donné que le brevet est, somme toute, un document juridique, un règlement au sens de la Loi sur l’interprétation. Je ne peux que m’en remettre à l’arrêt Eli Lilly Canada Inc. c. Apotex Inc., 2008 CF 142, 63 C.P.R. (4th) 406, dans lequel le juge Hughes a dit :
[64] J’ai délibérément rassemblé tous les sujets énumérés dans le titre de cette partie des motifs : « Antériorité/Évidence/Prédiction valable/Suffisance de la divulgation ». Il y a une question à examiner, à savoir la validité du brevet 356. Dans la jurisprudence, les tribunaux ont tendance à classer les arguments concernant la validité dans certaines catégories telles que l’« antériorité », ou
« l’évidence » et ainsi de suite. Chaque catégorie a donné lieu à une multitude de décisions. On a tendance à plaider chaque catégorie séparément, ce qui crée parfois des contradictions, des incohérences et des lacunes. En l’espèce, il faut prendre du recul et examiner les aspects fondamentaux du régime des brevets et décider s’il convient d’adopter une approche plus globale.
[52] Après avoir examiné le régime d’octroi des brevets, il a conclu ce qui suit :
[74] Par conséquent, afin d’obtenir le monopole accordé par le brevet, il faut assurer l’avancement de l’état de l’art et divulguer cet avancement. L’omission de le faire, qui aurait pour effet d’invalider le monopole, peut prendre diverses formes, par exemple, l’« invention » n’était pas nouvelle, ou la prétendue invention était « évidente » ou la divulgation était « insuffisante » ou encore « ce qui a été divulgué ne justifie pas le monopole demandé ».
[75] Il faut se pencher sur les faits de chaque affaire avant d’essayer de les examiner sous l’angle d’un argument particulier portant sur la validité, en vue de décider si, en réalité, une invention appropriée a été faite, si elle a été divulguée de la façon appropriée et si elle a été revendiquée de la façon appropriée.
[53] Je conviens avec Pharmascience que l’oxycodone n’est pas nouveau, que son utilisation pour soulager la douleur modérée ou aiguë n’est pas nouvelle, que les formulations à libération contrôlée d’opioïdes ne sont pas nouvelles et même qu’une formulation à libération contrôlée d’oxycodone a déjà été divulguée, mais cela ne signifie pas nécessairement que le brevet est invalide. Le juge Martland s’est ainsi exprimé à la page 383 de l’arrêt Ciba Ltd. c. Commissaire des brevets [1959] R.C.S. 378 :
[...] La méthode peut être connue et les substances aussi, mais l’idée de les appliquer l’une à l’autre pour produire un composé nouveau et utile peut être nouvelle et, en l’espèce, je crois qu’elle l’était.
Voir aussi les paragraphes 23 et 30 de l’arrêt Free World, précité.
[54] Les éléments de preuve présentés me convainquent que la création d’un comprimé d’oxycodone à libération contrôlée sur 12 heures, sous différentes formes posologiques, est nouvelle et utile. La véritable question qui se pose est celle de savoir si les revendications 5 et 11 sont rédigées de façon à permettre la création d’un monopole sur des choses qui n’ont pas du tout été inventées, particulièrement les matrices de HPMC.
[55] Il ne fait aucun doute que le choix de l’oxycodone pour le traitement de la douleur modérée à sévère est dénué d’inventivité. Si l’oxycodone est généralement prescrite pour le traitement de la douleur légère à modérée, c’est principalement en raison du fait qu’elle est souvent administrée en association avec d’autres médicaments, tels que l’aspirine ou l’acétaminophène. Le fait de prescrire ces comprimés en quantité suffisante pour soulager la douleur moyenne à sévère entraînerait des concentrations d’aspirine et d’acétaminophène qui pourraient s’avérer toxiques. Toutefois, selon les témoignages du Dr Abram et de la Dre Gallagher, il est possible de se procurer de l’oxycodone à libération immédiate, administrée seule, tant au Canada qu’aux États‑Unis. La Dre Gallagher déplore le fait que seuls des comprimés de 10 mg sont disponibles, ce qui n’est pas commode pour le traitement des patients atteints de cancer dont les besoins quotidiens peuvent parfois atteindre 300 mg par jour. Cela n’a rien à voir avec la dose, mais tout à voir avec la commodité. Force est de constater que le trihydrate d’hydrochlorure d’oxycodone est offert au Canada en comprimés de 10 mg, commercialisé sous le nom de Supeudol, et qu’un autre produit, le Roxicodone, est disponible aux États‑Unis. D’après le Compendium des produits et spécialités pharmaceutiques de 1988, publié par l’Association des pharmaciens du Canada, Supeudol est indiqué pour soulager la douleur modérée à sévère. Comme dans le cas d’autres narcotiques, on précise que des précautions s’imposent en raison, notamment, du risque d’accoutumance et de dépression respiratoire. Quoi qu’il en soit, les revendications 5, 9 et 11 ne promettent pas clairement le soulagement d’une douleur d’une intensité particulière.
[56] Au paragraphe 219 de l’arrêt Ratiopharm c. Napp, précité, le juge Floyd a dit que [Traduction] « [...] qu’il ne serait pas venu à l’esprit d’une équipe versée dans l’art, en 1991, de faire figurer l’oxycodone sur une liste de substances susceptibles de remplacer la morphine dans une formulation orale à libération contrôlée ». La morphine est généralement considérée comme le produit de référence. Cette constatation s’appuyait sur les éléments de preuve dont disposait le juge. Il n’a jamais été fait mention du Compendium canadien. J’en conclus donc que l’on sait que l’oxycodone à libération immédiate peut efficacement traiter un large éventail d’intensité de douleur. Le fait d’envisager la mise au point d’un comprimé à libération contrôlée n’est qu’un simple pas à franchir.
[57] D’autre opioïdes sont disponibles dans des formulations à libération contrôlée. La morphine est disponible et M. Oshlack lui‑même a divulgué et revendiqué une formulation à libération contrôlée d’oxycodone dans le brevet américain 4 861 598, brevet dans lequel sont divulgués des formulations pouvant être utilisées pour un certain nombre d’opioïdes. Qui plus est, Purdue, par le biais de M. Goldie, est titulaire des brevets américains qui visent deux autres opioïdes à libération contrôlée, l’hydromorphone et la dihydrocodéine.
[58] Tout en gardant à l’esprit que chaque revendication devrait être considérée de façon indépendante (ou de pair avec son précurseur comme les revendications 9 et 11), un certain nombre des allégations de Pharmascience peuvent être rejetées rapidement.
[59] Le brevet indique que l’oxycodone à libération contrôlée serait efficace avec une fourchette posologique plus étroite comparativement à la morphine à libération contrôlée. Pharmascience soutient que cette fourchette plus étroite n’a jamais été démontrée et que cette prédiction ne repose sur aucun fondement valable. Quoi qu’il en soit, cette supposée réduction de la posologie n’est pas indiquée dans les revendications 5, 9 et 11, et ne peut être inférée à la lecture du mémoire descriptif dans son ensemble.
[60] La divulgation comporte l’énoncé suivant : [Traduction] « De plus, la présente invention offre le moyen de réduire sensiblement le temps et les ressources nécessaires pour la détermination de la dose chez des patients dont il faut soulager la douleur à l’aide d’analgésiques opioïdes. » On a contesté cette affirmation, soulignant qu’elle était non fondée et inutile, puisque la détermination de la dose se fait habituellement, en premier lieu, pour un comprimé à libération immédiate, avant de passer à une dose unique d’un comprimé à libération contrôlée, puis à un schéma régulier de comprimés à libération contrôlée. Or, là encore, ces affirmations ne font pas partie des revendications 5, 9 ou 11.
[61] Les revendications 5, 9 et 11 sont liées à deux profils : un profil de dissolution in vitro et un profil pharmacocinétique in vivo. On peut représenter chacun d’eux par une ligne traversant un rectangle de gauche à droite; dans les deux cas, cette ligne horizontale va de l’ingestion à 12 heures après cette ingestion, avec, de part et d’autre, le Tmin et le Tmax). Dans le cas du profil in vitro, la quantité dissoute est mesurée à différents moments, comme on peut le voir sur la ligne verticale. Selon la revendication 9, on observe une libération de 12,5 à 42,5 % (en poids) durant la première heure, de 45 à 75 % après 4 heures, etc. La revendication 11 est plus limitée.
[62] Dans le profil pharmacocinétique in vivo, la ligne verticale correspond à la concentration plasmatique maximale d’oxycodone à compter de l’administration. La concentration d’environ 6 à 240 ng/ml, en moyenne 2 à 4,5 heures après l’administration, chute à environ 3 à 120 ng/ml, environ 10 à 14 heures après une administration répétée toute les 12 heures jusqu’à l’état d’équilibre (Cmax et Cmin). Cette vaste fourchette est attribuable au fait que l’ingrédient actif, l’oxycodone ou un de ses sels, est administré en dose de 10 à 160 mg par l’entremise d’une matrice.
[63] Le fait que ces revendications so