Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Royal et Sun Alliance du Canada, Sociétés d'assurances

Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Royal et Sun Alliance du Canada, Sociétés d'assurances
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2008-11-21
Référence neutre
2008 CSC 66
Recueil
[2008] 3 RCS 453
Numéro de dossier
32062
Juges
McLachlin, Beverley; Binnie, William Ian Corneil; LeBel, Louis; Deschamps, Marie; Abella, Rosalie Silberman; Charron, Louise; Rothstein, Marshall
En appel de
Ontario
Sujets
Assurance
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 32062
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Royal et Sun Alliance du Canada, Sociétés d’assurances, [2008] 3 R.C.S. 453, 2008 CSC 66
Date : 20081121
Dossier : 32062
Entre :
Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada,
Grand Trunk Western Railroad Incorporated et
St. Clair Tunnel Company
Appelantes
et
Royal et Sun Alliance du Canada, Sociétés d’assurances,
Axa Assurances Inc., Compagnie d’assurance
Continental Casualty du Canada, Reliance Insurance
Company, Aviva Canada Inc. et
St. Paul Fire and Marine Insurance Company
Intimées
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Abella, Charron et Rothstein
Motifs de jugement :
(par. 1 à 68)
Motifs dissidents :
(par. 69 à 131)
Le juge Binnie (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges LeBel et Abella)
Le juge Rothstein (avec l’accord des juges Deschamps et Charron)
______________________________
Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Royal et Sun Alliance du Canada, Sociétés d’assurances, [2008] 3 R.C.S. 453, 2008 CSC 66
Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada,
Grand Trunk Western Railroad Incorporated et
St. Clair Tunnel Company Appelantes
c.
Royal et Sun Alliance du Canada, Sociétés d’assurances,
Axa Assurances Inc., Compagnie d’assurance
Continental Casualty du Canada, Reliance Insurance
Company, Aviva Canada Inc. et
St. Paul Fire and Marine Insurance Company Intimées
Répertorié : Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada c. Royal et Sun Alliance du Canada, Sociétés d’assurances
Référence neutre : 2008 CSC 66.
No du greffe : 32062.
2008 : 14 mai; 2008 : 21 novembre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Abella, Charron et Rothstein.
en appel de la cour d’appel de l’ontario
Assurance — Assurance « tous risques » — Clauses d’exclusion — Portée de l’exclusion relative à une « conception défectueuse ou inadéquate » — Critère applicable à l’égard de cette exclusion — Plus gros tunnelier sur mesure jamais construit — Souscription par la société de chemin de fer à une police d’assurance des constructeurs — Exclusion par la police des frais engagés pour remédier à une « conception défectueuse ou inadéquate » — Flexion différentielle prévue, mais la conception était adaptée au degré prévu de flexion différentielle — Échec du tunnelier en raison d’une flexion différentielle excessive de composantes de l’appareil — La clause d’exclusion relative à la « conception défectueuse ou inadéquate » s’applique‑t‑elle? — La flexion différentielle excessive était‑elle prévisible?
Au début des années 1990, le CN a établi une procédure détaillée et complexe pour la conception et la construction du plus gros tunnelier sur mesure en son genre au monde, en vue de la construction d’un tunnel sous une rivière. Le CN avait souscrit à une police d’assurance des constructeurs qui l’assurait contre tous les risques de pertes ou de dommages matériels directs à l’égard de tous les biens réels et personnels de quelque nature et qualité notamment le tunnelier, ainsi que toute perte financière indirecte imputable à un retard dans l’ouverture du tunnel. Les frais engagés pour remédier à une conception défectueuse ou inadéquate étaient exclus.
La conception d’un tunnelier répondant aux attentes représentait un véritable défi, notamment parce que l’acier de construction fléchit (c.‑à‑d. plie) sous la pression. Bien qu’il soit acceptable qu’il y ait une flexion différentielle (que des composantes adjacentes se rapprochent ou s’éloignent l’une de l’autre) dans les limites des tolérances admises, une flexion différentielle excessive (qui va au‑delà des tolérances admises) pourrait entraîner une défaillance. Le tunnelier en cause devait résister à une pression de 6 000 tonnes métriques exercée par le poids de la terre et de l’eau qui se trouvaient au‑dessus de lui à mesure qu’il avançait sous la rivière. De plus, il fallait empêcher l’« infiltration de débris » dans le roulement principal. Pour relever le défi de conception, une société possédant une vaste expérience dans la construction de tunneliers a été sélectionnée pour concevoir et construire le tunnelier. Un comité technique composé d’entrepreneurs et d’experts‑conseils spécialisés en matière de forage de tunnels a été créé pour donner des conseils sur les paramètres de conception. Le travail de ce comité était chapeauté par un comité de direction, chargé des grandes orientations. Un comité d’examen technique et de surveillance conseillait le CN à propos du projet dans son ensemble.
Le tunnelier avait une tête de coupe de 32 pieds (9,5 mètres) de diamètre et un corps de 278 pieds (83 mètres) de longueur. La tête de coupe tournait grâce à des roulements à rouleaux pendant que le roulement principal engendrait une poussée hydraulique qui propulsait l’outil de coupe contre le front de taille. Pour protéger le roulement contre les dommages, les concepteurs avaient prévu un système de 26 joints d’étanchéité distincts lubrifiés par l’injection constante de graisse sous pression dont la fonction était d’empêcher l’« infiltration de débris » dans le roulement principal et la fuite des lubrifiants. Pour atteindre le roulement principal, les déblais devaient traverser les 26 joints d’étanchéité. Les tolérances de conception des joints étaient précises et exigeantes. Un jeu de six millimètres (plus ou moins trois millimètres) devait être maintenu entre la tête de coupe rotative et le bouclier fixe. Selon les meilleurs ingénieurs‑conseils, il n’y aurait aucune flexion différentielle excessive et l’agencement des joints d’étanchéité offrait une marge de sécurité proche de la redondance.
Après le creusement de 14 p. 100 de la longueur prévue du tunnel, des déblais ont été détectés. L’inspection a révélé que certains joints d’étanchéité avaient été usés et détruits en raison de la flexion différentielle excessive de la tête de coupe. Les travaux ont été interrompus, le roulement principal a été nettoyé et des modifications ont été apportées. On a ensuite repris les travaux sans constater aucune autre pénétration de déblais, mais le retard de 229 jours a considérablement augmenté le coût du projet. Les experts ne sont pas arrivés à expliquer la façon dont les déblais sont parvenus à pénétrer dans les 26 joints d’étanchéité tout en laissant certains d’entre eux intacts.
Les assureurs ont refusé d’honorer la police, invoquant la clause d’exclusion relative à la « conception défectueuse ou inadéquate ». Le juge de première instance a jugé les assureurs responsables. Il a conclu que, en dépit de sa défaillance, la conception innovante était adaptée à tous les risques prévisibles, aussi improbables et éloignés soient‑ils, et qu’elle n’était ni défectueuse ni inadéquate au regard de l’état de la technique au moment où elle avait été achevée. Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont annulé cette décision, concluant que la conception du tunnelier était bel et bien défectueuse au sens de la clause d’exclusion puisque la norme de prévisibilité exigeait aussi que la conception pertinente résiste effectivement à tous les risques prévisibles.
Arrêt (les juges Deschamps, Charron et Rothstein sont dissidents) : Le pourvoi est accueilli.
La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel et Abella : Dans les cas où, comme en l’espèce, le risque est défini en termes généraux (« flexion du métal sous la pression ») et où la conception pare à ce risque avec une diligence et une expertise répondant à l’état de la technique, un assureur n’est pas en droit d’invoquer l’exclusion relative à la « conception défectueuse ou inadéquate » uniquement parce que les connaissances et la pratique en ingénierie du moment ne permettaient pas d’apprécier correctement le problème de conception. Une défaillance n’est pas assimilable à une faute ou à une irrégularité. Les dispositions des polices d’assurance doivent recevoir une interprétation large, et les clauses d’exclusion une interprétation restrictive. Cela ne doit pas entraîner un résultat irréaliste qui ne serait pas envisagé dans le climat commercial dans lequel l’assurance a été contractée. L’interprétation plus restrictive de l’exclusion est davantage compatible avec l’intention des parties compte tenu du sens ordinaire des mots utilisés dans la police. [5] [30] [32] [56]
À la conclusion du contrat, toutes les parties savaient qu’il s’agissait du plus gros tunnelier à pression de terre jamais construit. On a fait appel à d’éminents experts pour obtenir une machine à la fine pointe de la technologie, mais, malgré tous les efforts déployés, il subsistait un risque résiduel inévitable rattaché à la conception innovante. Reconnaissant l’existence de ce risque, le CN a contracté la police d’assurance « tous risques ». La police n’excluait pas tous les coûts attribuables à « la conception », mais seulement ceux imputables à une « conception défectueuse ou inadéquate ». Même si le tunnelier a failli à la tâche, les assureurs ne se sont pas acquittés de leur fardeau de prouver que la perte tombait sous le coup de la clause d’exclusion. [5]
L’exclusion relative à la « conception défectueuse ou inadéquate » concerne la conception défectueuse et non la faute du concepteur. Elle suppose l’existence d’une norme comparative à laquelle la conception en cause ne répond pas.
Une telle norme ne peut exiger rien de plus que la preuve de la conformité de la conception à l’état de la technique. Selon cette norme, la perte peut avoir été causée par la conception, mais l’exclusion ne s’applique pas, à moins que la conception soit défectueuse ou inadéquate. Comme il y a inévitablement un écart entre l’état actuel de la technique et l’omniscience, la norme de la perfection quant à tous les risques prévisibles est trop élevée. La norme de l’industrie n’est cependant pas assez élevée. Une conception n’aura pas satisfait à la norme raisonnablement exigible dans les circonstances lorsque le risque qui s’est matérialisé était à la fois prévisible et évitable grâce à l’utilisation d’une conception conforme aux normes de l’état de la technique.
[31] [35] [41] [51] [53‑54] [65]
Comme l’a conclu le juge de première instance, même si la flexion différentielle constituait un risque connu dans la conception du tunnelier, ce risque avait été correctement étudié durant la conception. Selon l’état de la technique, il était impossible de prévoir que cette conception, dans ces circonstances, présentait un risque de flexion différentielle excessive, aussi éloigné ou improbable soit‑il. Contrairement à ce que concluent les juges majoritaires de la Cour d’appel, le fait que le tunnelier n’ait pas résisté ne libère pas l’assureur de son fardeau d’établir le caractère défectueux. L’assureur ne peut pas se dégager de son fardeau de preuve en se fondant uniquement sur l’avantage du regard rétrospectif. Le CN était en droit de s’assurer contre la possibilité que la conception aboutisse à une défaillance, même si elle n’était pas défectueuse ou inadéquate selon l’état de la technique. La conception n’a pas produit le résultat escompté, mais, comme elle exploitait au maximum l’état de la technique, les assureurs ne se sont pas acquittés de leur fardeau de prouver que la perte tombait sous le coup de la clause d’exclusion. [5] [48] [58] [61]
S’il est vrai que le libellé de l’exclusion peut avoir besoin d’être interprété, il n’est pas ambigu. En outre, il s’agissait d’une police sur mesure négociée entre des parties bien averties. Le principe contra proferentem ne s’appliquait pas. [33]
Les juges Deschamps, Charron et Rothstein (dissidents) : L’exclusion relative à la conception défectueuse ou inadéquate s’applique. Elle s’attache à la chose qui a été conçue, et non au travail des ingénieurs concepteurs. Quelle que soit la norme à laquelle leur travail répond ou ne répond pas, une conception est défectueuse ou inadéquate si elle ne permet pas d’utiliser le bien pour l’usage auquel il était destiné. Bien qu’on ne puisse s’attendre à ce qu’une conception puisse résister à des « conditions rares et imprévisibles », elle doit prévoir et résister à tous les risques prévisibles, notamment aux exemples extrêmes de ces risques prévisibles. En l’espèce, les assureurs ont prouvé l’existence d’un problème de conception. La flexion différentielle était prévisible, mais la conception a été incapable de surmonter le degré de flexion différentiel survenu dans des conditions normales. Ce type de risque était visé par la clause d’exclusion relative à la « conception défectueuse ou inadéquate ». Comme la partie I de la police ne couvre pas la conception défectueuse ou inadéquate, les dommages et pertes financières en résultant ne peuvent être couverts par la partie II. [86‑87] [100] [103] [106] [108] [126‑128] [130]
L’expression « conception défectueuse ou inadéquate » n’implique pas l’introduction d’une norme de « l’état de la technique » à laquelle devrait être comparée la conception attaquée. La distinction pertinente est celle qui peut être faite entre une conception défectueuse et une qui ne l’est pas. L’introduction d’une norme comparative a essentiellement pour effet de transformer une action dont le fondement doit être contractuel en une action fondée sur la responsabilité délictuelle ou sur quelque chose d’apparenté qui est tout à fait étranger au contrat. Cela met en outre l’accent sur caractère adéquat du travail effectué par les ingénieurs concepteurs plutôt que sur le caractère adéquat de la conception du tunnelier par rapport à sa destination, compte tenu de tous les risques prévisibles, alors que rien dans la formulation de la clause d’exclusion ne donne à penser que faille changer ainsi l’accent. La décision d’inférer du contrat que les parties avaient l’intention commune d’adopter une norme de l’état de la technique n’est pas fondée. [70] [111‑113] [115]
Comme l’expression « conception défectueuse ou inadéquate » n’est pas ambiguë, il est inutile d’appliquer la règle contra proferentem qui ne s’applique que dans les cas où les autres règles d’interprétation ne permettent pas au tribunal d’établir le sens des mots en cause. [74] [76]
Jurisprudence
Citée par le juge Binnie
Arrêt non suivi : Queensland Government Railways c. Manufacturers’ Mutual Insurance, Ltd., [1969] 1 Lloyd’s Rep. 214; arrêt examiné : Foundation Co. of Canada Ltd. c. American Home Assurance Co. (1995), 25 O.R. (3d) 36, conf. par [1997] O.J. No. 2332 (QL); arrêts mentionnés : Exportations Consolidated Bathurst Ltée c. Mutual Boiler and Machinery Insurance Co., [1980] 1 R.C.S. 888; Reid Crowther & Partners Ltd. c. Simcoe & Erie General Insurance Co., [1993] 1 R.C.S. 252; Zurich Insurance Co. c. 686234 Ontario Ltd. (2002), 62 O.R. (3d) 447; Parsons c. Standard Fire Insurance Co. (1880), 5 R.C.S. 233; Stevenson c. Reliance Petroleum Ltd., [1956] R.C.S. 936; Continental Insurance Co. c. Dalton Cartage Co., [1982] 1 R.C.S. 164; Poole‑Pritchard Canadian Ltd. c. Underwriting Members of Lloyds (1969), 71 W.W.R. 684; Homeco Investments Ltd. c. Canadian General Insurance Co., [1984] O.J. No. 920 (QL); Lakeland Development Co. c. Anglo Gibraltar Insurance Group (1993), 10 C.L.R. (2d) 17; Simcoe & Erie General Insurance Co. c. Willowbrook Homes (1964) Ltd., [1980] I.L.R. ¶ 1‑1236; Collavino Inc. c. Employers Mutual Liability Insurance Co. of Wisconsin (1984), 5 C.C.L.I. 94; B.C. Rail Ltd. c. American Home Assurance Co. (1991), 79 D.L.R. (4th) 729; Kier Construction Ltd. c. Royal Insurance (U.K.) Ltd. (1992), 30 Con. L.R. 45; Hitchens (Hatfield) Ltd. c. Prudential Assurance Co., [1991] 2 Lloyd’s Rep. 580; Algonquin Power (Long Sault) Partnership c. Chubb Insurance Co. of Canada (2003), 50 C.C.L.I. (3d) 107.
Citée par le juge Rothstein (dissident)
Queensland Government Railways c. Manufacturers’ Mutual Insurance, Ltd., [1969] 1 Lloyd’s Rep. 214; Exportations Consolidated Bathurst Ltée c. Mutual Boiler and Machinery Insurance Co., [1980] 1 R.C.S. 888; Pense c. Northern Life Assurance Co. (1907), 15 O.L.R. 131, conf. par (1908), 42 R.C.S. 242; Stevenson c. Reliance Petroleum Ltd., [1956] R.C.S. 936; Cornish c. Accident Insurance Co. (1889), 23 Q.B.D. 453; Non‑Marine Underwriters, Lloyd’s of London c. Scalera, [2000] 1 R.C.S. 551, 2000 CSC 24; British and Foreign Marine Insurance Co. c. Gaunt, [1921] 2 A.C. 41; Simcoe & Erie General Insurance Co. c. Willowbrook Homes (1964) Ltd., [1980] I.L.R. ¶ 1‑1236; Collavino Inc. c. Employers Mutual Liability Insurance Co. of Wisconsin (1984), 5 C.C.L.I. 94; B.C. Rail Ltd. c. American Home Assurance Co. (1991), 79 D.L.R. (4th) 729; Foundation Co. of Canada Ltd. c. American Home Assurance Co. (1995), 25 O.R. (3d) 36; Algonquin Power (Long Sault) Partnership c. Chubb Insurance Co. of Canada (2003), 50 C.C.L.I. (3d) 107; Triple Five Corp. c. Simcoe & Erie Group (1994), 159 A.R. 1; Mellon c. Federal Ins. Co., 14 F.2d 997 (1926).
Doctrine citée
Brown, Craig. Insurance Law in Canada. Scarborough, Ont. : Carswell, 2002 (loose‑leaf updated 2008, release 1).
Koughan, James. The Collapse of the Tacoma Narrows Bridge, Evaluation of Competing Theories of its Demise, and the Effects of the Disaster of Succeeding Bridge Designs (1996) (online : http://web.archive.org/web/20010813084722/%20http:/www.me.utexas.edu/~uer/papers/paper_jk.html).
Oxford English Dictionary Online, « faulty », « improper », « state of the art » (http://dictionary.oed.com).
Withey, P. A. « Fatigue Failure of the de Havilland Comet I », Engineering Failure Analysis, vol. 4, No. 2, June 1997, p. 147.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (les juges Rosenberg, Cronk et Lang) (2007), 48 C.C.L.I. (4th) 161, 222 O.A.C. 129, 85 O.R. (3d) 186, 59 C.L.R. (3d) 169, [2007] I.L.R. ¶1‑4591, [2007] O.J. No. 1077 (QL), 2007 CarswellOnt 1706, 2007 ONCA 209, qui a infirmé une décision du juge Ground (2004), 15 C.C.L.I. (4th) 1, [2004] O.T.C. 851, [2004] O.J. No. 4086 (QL). Pourvoi accueilli, les juges Deschamps, Charron et Rothstein sont dissidents.
Guy Pratte, Richard H. Shaban et Sharon C. Vogel, pour les appelantes.
Earl A. Cherniak, c.r., David Liblong et Kirk F. Stevens, pour les intimées.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Binnie, LeBel et Abella rendu par
[1] Le juge Binnie — Dans le présent pourvoi, la Cour est appelée à interpréter une police d’assurance « tous risques » négociée par les appelantes (collectivement appelés le « CN ») avec les assureurs intimés à l’égard de la construction, à l’automne 1993, d’un tunnel ferroviaire sous la rivière St. Clair, entre Sarnia, en Ontario, et Port Huron, au Michigan. Le CN a payé une prime de 890 000 $. Le tunnelier, pièce d’équipement imposante avec une tête de coupe de 32 pieds (9,5 mètres) de diamètre et un corps de 278 pieds (83 mètres) de longueur, a été arrêté quand des déblais se sont infiltrés dans la tête de coupe et ont menacé l’intégrité du roulement principal qui faisait avancer la machine. Le projet a été retardé de 229 jours et, de ce fait, son coût a considérablement augmenté. Des réparations ont été effectuées et le forage du tunnel a finalement été mené à terme le 8 décembre 1994.
[2] Le CN avait négocié avec les assureurs une police d’assurance des constructeurs qui l’assurait contre [traduction] « TOUS LES RISQUES de pertes ou de dommages matériels directs [. . .] à l’égard de [. . .] [t]ous les biens réels et personnels de quelque nature et qualité notamment le tunnelier », mais excluait à la fois « les frais engagés pour remédier [. . .] à une conception défectueuse ou inadéquate » et « le vice inhérent ».
[3] Les ingénieurs concepteurs prévoyaient que le tunnelier devrait résister à une pression de 6 000 tonnes métriques exercée par le poids de la terre et de l’eau qui se trouveraient au‑dessus de lui à mesure qu’il avancerait sous la rivière. Le tunnelier a été conçu pour être adapté à cette pression. Le juge de première instance a conclu que, en dépit de sa défaillance, la conception innovante du tunnelier était [traduction] « adaptée », selon les connaissances en ingénierie de l’époque, à tous les risques prévisibles que posait le forage du tunnel ((2004), 15 C.C.L.I. (4th) 1, par. 76). Il a reconnu qu’au bout du compte la conception s’était avérée déficiente, mais a estimé qu’elle n’était ni [traduction] « défectueuse » ni « inadéquate » au regard de l’état de la technique au moment où elle avait été achevée. Il a conclu que la conception parait non seulement à tous les risques raisonnablement prévisibles, mais aussi à tous les risques prévisibles, aussi éloignés ou improbables soient‑ils. (Il n’a pas utilisé l’expression « état de la technique », mais comme je l’expliquerai ultérieurement, c’est ainsi que j’interprète ses motifs.) Il a donc condamné les assureurs à verser au CN la somme de 29 582 638,90 $, y compris l’intérêt avant jugement, plus des dépens de 1 150 837,35 $.
[4] La Cour d’appel de l’Ontario, à la majorité, a accueilli l’appel ((2007), 48 C.C.L.I. (4th) 161, 2007 ONCA 209). À son avis, une erreur de conception peut dépendre de la négligence du concepteur, mais ce n’est pas nécessairement le cas. Une conception doit [traduction] « “prendre en compte”, “être adapté à”, “prévoir” et “résister à” tous les risques prévisibles » (par. 62 (je souligne)) aussi éloignés ou improbables soient‑ils. Si, dans ces circonstances, une défaillance était attribuable à la « conception », la clause d’exclusion s’appliquerait. À mon avis, cette conclusion fait fi des adjectifs « défectueuse ou inadéquate » qui figurent dans la clause d’exclusion et en étend considérablement la portée.
[5] À mon avis, le CN bénéficiait d’une meilleure protection aux termes de la police « tous risques » que celle que les juges majoritaires de la Cour d’appel étaient disposés à lui reconnaître. À la conclusion du contrat, toutes les parties savaient qu’il s’agissait du plus gros tunnelier à pression de terre jamais construit. On a fait appel à d’éminents experts pour obtenir ce qui a été décrit comme une machine [traduction] « à la fine pointe de la technologie » (pièce 6, d.a., p. 744). La police « tous risques » était rédigée de façon à couvrir les dommages matériels causés à une machine innovante presque aussi longue qu’un terrain de football, dont les performances avaient jusque‑là été hors d’atteinte. La police n’excluait pas toutes les pertes attribuables à « la conception », mais seulement celles imputables à une « conception défectueuse ou inadéquate ». La conception exploitait au maximum l’état de la technique, mais laissait subsister un risque résiduel. Une défaillance n’est pas assimilable à une faute ou à une irrégularité. Selon moi, les assureurs ne se sont pas acquittés de leur fardeau de prouver que la perte tombait sous le coup de la clause d’exclusion. Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi.
I. Les faits
[6] Au début des années 1990, le CN a établi une procédure détaillée et complexe pour la conception et la construction d’un tunnelier sur mesure. Un comité technique composé d’entrepreneurs et d’experts‑conseils spécialisés en matière de forage de tunnels a été créé pour donner des conseils sur les paramètres de conception. Le travail de ce comité était chapeauté par un comité de direction, chargé des grandes orientations. Un comité d’examen technique et de surveillance conseillait le CN à propos du projet dans son ensemble. La conception d’un tunnelier répondant aux attentes représentait un véritable défi.
A. Le tunnelier
[7] Le tunnelier a une forme cylindrique. L’avant de la machine fore le tunnel de manière telle que la surface au‑dessus ne peut ni s’affaisser ni se soulever, tandis que l’arrière évacue les déblais et pose les voussoirs. La tête de coupe ressemble à une étoile. C’est elle qui porte divers outils de coupe. Lorsque le tunnelier est en marche, la tête de coupe tourne pendant que le bouclier avant demeure immobile, grâce à des roulements à rouleaux.
[8] Le roulement principal engendre une poussée hydraulique qui propulse l’outil de coupe contre le front de taille. Pour protéger le roulement contre les dommages que pourrait causer le sol et d’autres matières excavées, les concepteurs ont prévu un système d’étanchéité unique et de haute technicité, dont la fonction est d’empêcher l’« infiltration de débris » dans le roulement principal et la fuite des lubrifiants sous pression. Dans le cas du présent tunnelier, le système était constitué de 26 joints d’étanchéité distincts, lubrifiés par l’injection constante de graisse sous pression. Les 26 joints formaient un manchon : pour atteindre le roulement principal, les déblais devaient traverser les 26 joints. Selon les meilleurs ingénieurs‑conseils, l’agencement des joints d’étanchéité du tunnelier offrait une marge de sécurité proche de la redondance. Chacun des 26 joints fonctionnait indépendamment des autres.
[9] Les tolérances de conception étaient précises et exigeantes. Ainsi, un jeu de six (plus ou moins trois) millimètres devait être maintenu entre la tête de coupe rotative et le bouclier fixe. Un jeu plus grand (environ 9 millimètres) qui serait survenu durant l’utilisation aurait permis aux débris de pénétrer et au lubrifiant de s’échapper. Un jeu trop petit (moins de 3 millimètres) pouvait entraîner l’écrasement des joints d’étanchéité. Les joints ainsi déformés seraient devenus inefficaces : ils n’auraient pu rattraper les fluctuations du jeu à mesure de l’avancement du tunnelier. Cette tolérance était minuscule par rapport à la dimension de la tête de coupe (3 millimètres par rapport à 9 500 millimètres).
B. Le constructeur du tunnelier
[10] Lovat Tunnel Equipment Inc., une société possédant une vaste expérience dans la construction de tunneliers, a été sélectionnée par le CN pour construire le tunnelier. Lovat était responsable de la conception détaillée et de la construction de la machine qui était environ 25 p. 100 plus grosse que le plus gros tunnelier construit jusque‑là par Lovat. De fait, il s’agissait à l’époque du plus gros tunnelier de son genre au monde.
[11] Lovat a retenu les services de Wardrop Engineering Inc. pour déterminer dans quelle mesure les pièces en acier — y compris la jupe, la tête de coupe, la bride de la tête de coupe, les roulements (y compris les joints d’étanchéité) et le bouclier fixe — fléchiraient sous les pressions de service prévues. La conception posait des problèmes tout à fait particuliers parce que, malgré toute l’expérience acquise par Lovat lors de la conception et de la construction de 124 tunneliers, toutes ces machines étaient des modèles uniques, chacune conçue pour une application précise.
[12] Les analyses et simulations informatiques de Wardrop permettaient de prévoir, d’une part, comment les éléments du tunnelier allaient réagir aux charges et contraintes attendues, notamment si, et dans quelle mesure, les composantes critiques de la machine allaient fléchir dans les conditions présumées et, d’autre part, les effets qu’allaient entraîner ces flexions sur la capacité de fonctionnement de la machine.
[13] Depuis plus de 300 ans, les ingénieurs connaissent la loi de Hooke selon laquelle l’acier de construction fléchit (c.‑à‑d. plie) sous la charge ou la pression. Une flexion différentielle se produit lorsque deux composantes adjacentes (c.‑à‑d. la tête de coupe mobile et le bouclier fixe) se rapprochent ou s’éloignent l’une de l’autre. Cela aussi est prévu et acceptable, dans les limites des tolérances admises. La flexion différentielle est dite excessive lorsque le rapprochement ou l’éloignement de structures va au‑delà des tolérances admises entraînant ainsi une défaillance. (Ce genre de défaillance s’est avérée être à l’origine du problème du tunnelier.)
[14] Au terme d’une analyse approfondie, Wardrop a émis l’avis que le tunnelier, tel qu’il avait été conçu, était [traduction] « capable de résister aux charges appliquées ». Les composantes du tunnelier [traduction] « fléchiraient » sous diverses charges, mais sans se rompre ni se déformer. Wardrop n’a pas modélisé la flexion relative prévue de toutes les composantes assemblées parce qu’elle estimait, tout comme Lovat, que, à la lumière de l’expertise disponible, une telle analyse montrerait une plus grande rigidité et, partant, une flexion réduite. Wardrop a écrit ce qui suit :
[traduction] Nous pensons que l’analyse plus détaillée indiquerait une flexion réduite de la plaque d’appui, du fait de la rigidité accrue du palier de poussée, de la tête de coupe et de l’interface de la plaque d’appui.
(Rapport Wardrop, p. 4)
[15] En outre, Lovat et Wardrop ont fait un « exercice de superposition » (superposant des calculs plutôt que des images), qui combinait les calculs de flexion des diverses composantes, pour voir si celles‑ci allaient afficher une flexion différentielle inacceptable. Les résultats de cette analyse complémentaire ont convaincu Lovat et Wardrop qu’il n’y aurait aucune flexion différentielle excessive. Même s’il ne l’a pas exprimé en ces termes, le juge de première instance a conclu en substance que le tunnelier avait été conçu conformément à l’état de la technique.
C. La défaillance du tunnelier
[16] Le tunnelier a commencé à percer le tunnel en novembre 1993. Quelque deux mois plus tard, après le creusement d’environ 14 p. 100 de la longueur prévue, mais avant que la rivière soit atteinte, les ingénieurs ont découvert que des déblais avaient atteint les chambres du roulement principal. Les travaux ont été interrompus. Un puits vertical a été creusé de la surface au niveau du tunnelier qui a été amené à la base de ce puits et réparé. Lovat a nettoyé le roulement principal et a apporté des modifications destinées à renforcer le tunnelier. Ainsi, la configuration des joints d’étanchéité a été changée et une « bague d’usure » en bronze a été ajoutée au bouclier. Ces modifications ont coûté 742 685,87 $. On a ensuite repris les travaux sans constater aucune autre pénétration de déblais.
D. La bataille des experts
[17] Pour l’expert du CN, Leslie G. Hampson, la flexion différentielle excessive du système d’étanchéité était imprévisible, inattendue, incompatible avec l’expérience antérieure, et ne pouvait être constatée que rétrospectivement. Le mécanisme précis de la défaillance n’avait d’ailleurs pas été établi. Les conditions externes n’étaient pas plus hostiles que prévu. Une certaine flexion différentielle était inévitable et prévisible, mais tel n’était pas le cas d’une flexion différentielle excessive, suffisante pour écraser certains des joints d’étanchéité et laisser pénétrer des déblais. À l’appui de son opinion quant à l’existence des limites de l’état de l’expertise technique à quelque moment que ce soit, M. Hampson a donné quelques exemples de défaillances techniques antérieures :
[traduction] On compte de célèbres exemples d’échecs sur le chemin des progrès technologiques tels les fissures de fatigue qui prenaient naissance aux hublots dans la structure de l’avion Comet 1 et l’effondrement du pont au-dessus de Tacoma Narrows découlant de fortes oscillations dues au vent. Les concepteurs d’avions et de ponts ont énormément appris de ces accidents — mais il fallait d’abord que surviennent ces échecs.
(Deuxième rapport de M. Hampson, p. 6)
[18] L’expert de l’assureur, M. Norbert K. Becker, n’était pas d’accord. Selon lui, les ingénieurs de Lovat savaient ou auraient dû savoir que le système d’étanchéité de la machine était vulnérable, en raison des [traduction] « énormes sollicitations » qui allaient lui être transmises par la tête de coupe. Le risque de défaillance du système d’étanchéité attribuable à une flexion différentielle excessive aurait pu être éliminé si le système en question avait été modifié dès le départ (ainsi qu’il l’a été au moment de la réparation du tunnelier). L’expert a conclu que la conception structurale de la machine n’était pas adaptée aux risques aisément prévisibles. Selon M. Becker, la conception du tunnelier était défectueuse et inadéquate.
[19] Après avoir entendu une preuve substantielle et contradictoire, le juge de première instance a retenu l’opinion de M. Hampson et donné des motifs détaillés pour justifier sa préférence, invoquant notamment la plus grande expertise de M. Hampson relativement aux questions en cause.
[20] La demande d’indemnisation présentée à Lovat par le CN en vertu de la garantie a été réglée par la voie de l’arbitrage (motifs de première instance, par. 169).
II. Clauses pertinentes du contrat d’assurance
[20a] [traduction]
PARTIE I ‑ ASSURANCE DES CONSTRUCTEURS
1. NATURE ET ÉTENDUE DE L’ASSURANCE :
La présente police, sous réserve des restrictions, exclusions et conditions stipulées ci‑après, couvre, à l’égard des événements qui surviennent pendant la durée de la présente police, TOUS LES RISQUES de pertes ou de dommages matériels directs, y compris les frais d’avarie commune et de sauvetage, à l’égard de :
a) tous les biens réels et personnels de quelque nature et qualité, notamment le [tunnelier] . . .;
. . .
3. EXCLUSIONS : La présente police ne couvre pas :
. . .
d) les frais engagés pour remédier
(i) à des matériaux défectueux ou inadéquats;
(ii) à une construction ou à une exécution défectueuse ou inadéquate;
(iii) à une conception défectueuse ou inadéquate
l’assurance devant néanmoins produire ses effets en ce qui concerne les sinistres entraînés par voie de conséquence s’ils sont couverts par ailleurs et ne sont pas autrement exclus . . . :
e) l’usure normale, le vice inhérent, l’entretien normal et la remise en bon état normale; mais la présente exclusion ne s’applique pas à la perte qui en résulte et n’est pas autrement exclue par la présente police;
. . .
PARTIE II ‑ RETARD DANS L’OUVERTURE
1. NATURE ET ÉTENDUE DE L’ASSURANCE :
La présente partie de la police couvre la perte résultant directement d’un retard, par rapport à la date prévue, dans le début de l’utilisation et/ou de l’occupation des installations à construire, dû à une perte ou à un dommage causé à tout bien utilisé ou devant être utilisé dans le cadre des travaux de construction ou de façon accessoire à ces travaux, imputable à un risque couvert en vertu de la partie I de la présente police . . .
(Je souligne.)
III. Décisions des juridictions inférieures
A. Cour supérieure de justice de l’Ontario (2004), 15 C.C.L.I. (4th) 1
[21] Après avoir examiné attentivement la jurisprudence, le juge Ground a conclu que [traduction] « selon le droit en vigueur en Ontario, la norme applicable pour déterminer si une conception était défectueuse ou inadéquate est la suivante : le bien assuré doit être conçu pour être adapté à tous les risques prévisibles, aussi improbables et éloignés soient‑ils » (par. 54). Il était clair que [traduction] « Lovat avait l’entière responsabilité » de la conception détaillée et de l’intégrité structurale de la machine « et que, en ce qui concerne la flexion des composantes du tunnelier, toutes les analyses détaillées et les calculs ont été faits par Wardrop au nom de Lovat, ou par Lovat à l’aide des résultats obtenus par Wardrop dans le cadre de son analyse par éléments finis » (par. 69). Il n’existait aucune preuve d’une défaillance similaire des 124 tunneliers déjà construits par Lovat, bien qu’un grand nombre ait été doté de systèmes d’étanchéité similaires.
[22] Le juge de première instance n’était pas d’accord avec les assureurs qui prétendaient que, vu la défaillance de la machine en novembre 1993 et la modification par laquelle on a réussi à empêcher que cela se reproduise, le risque aurait dû être prévu et les problèmes réglés dès le départ. Il a conclu ainsi :
[traduction] L’ensemble de la preuve concorde pour établir que les experts ou les autres personnes concernées, qui avaient une expérience considérable dans la conception et la fabrication de tunneliers et les projets de forage de tunnels, n’ont exprimé aucune crainte quant à la possibilité que la flexion différentielle nuise au système d’étanchéité. En outre, la conception du tunnelier et les analyses des diverses composantes n’ont pas révélé la possibilité de la défaillance survenue. Il me semble dès lors injustifié sur le plan de la logique de conclure que, parce qu’une défaillance est réellement survenue et qu’elle a été corrigée, il aurait fallu la prévoir dès le départ. [par. 75]
B. Cour d’appel de l’Ontario (2007), 48 C.C.L.I. (4th) 161, 2007 ONCA 209
(1) La position majoritaire (les juges Rosenberg et Cronk)
[23] Les juges Rosenberg et Cronk ont accueilli l’appel, concluant que la conception du tunnelier était bel et bien défectueuse au sens de la clause d’exclusion. Ils ont convenu qu’il incombait aux assureurs d’établir que la perte était visée par la clause d’exclusion de la police. Ils ont accepté pour l’essentiel le critère juridique formulé par le juge de première instance, mais non la façon dont il a été appliqué aux faits :
[traduction] À notre avis, la formulation de la norme de prévisibilité retenue par le juge de première instance reconnaissait à bon droit que, pour satisfaire à cette norme, il faut prouver que tous les risques prévisibles ont été cernés et qu’il y a été paré dans la conception en cause. La simple reconnaissance d’un risque prévisible ne suffit pas. La «_prise en compte » d’un risque prévisible signifie que le risque a été cerné et que des mesures sont prises dans la conception pour parer au risque en question. Suivant la norme de prévisibilité, l’absence de défectuosité et le caractère adéquat de la conception ne sauraient sans cela être établis. À notre avis, le fait d’élaborer des mesures pour parer à un risque prévisible ne rend pas non plus ce risque imprévisible. Cela signifie simplement que la conception applicable a prévu le risque, c’est‑à‑dire que le risque a été cerné et qu’il y a été paré dans la conception en vue d’en prévenir la réalisation, et que la norme de prévisibilité est ainsi respectée. Dans ce contexte, nous convenons que la norme de prévisibilité exige que la conception pertinente « prenne en compte », « soit adaptée à », « prévoie » et « résiste à » tous les risques prévisibles. [Je souligne; par. 62.]
(Une différence fondamentale entre leur opinion et la formulation de celle du juge de première instance semble résider dans le fait qu’il a conclu que [traduction] « le tunnelier doit être conçu pour résister à tous les risques prévisibles » (par. 174 (je souligne)), tandis que les juges majoritaires de la Cour d’appel ont jugé qu’il faut prouver, avec le recul, que la conception a effectivement résisté à tous les risques prévisibles.) Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont souligné que le juge de première instance n’avait guère vu de différence entre les opinions des experts sur l’origine de la défaillance du tunnelier. La question controversée était celle de savoir si le risque de flexion différentielle excessive était prévisible ou non au moment de la conception du tunnelier. Selon les juges Rosenberg et Cronk, les conclusions du juge de première instance à propos de la prévisibilité étaient entachées d’une erreur justifiant l’infirmation à quatre égards. Premièrement, en acceptant l’opinion d’expert de M. Hampson selon laquelle la flexion différentielle excessive n’était pas prévisible, le juge de première instance a omis de tenir compte de l’aveu de M. Lovat, qui a déclaré avoir su à l’avance que si les brides d’étanchéité du tunnelier et le bouclier fixe ne fléchissaient pas dans la même mesur