Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations et al. c. Procureur général du Canada (représentant le ministre des Affaires autochtones et du Nord canadien)

Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations et al. c. Procureur général du Canada (représentant le ministre des Affaires autochtones et du Nord canadien)
Collection
Tribunal canadien des droits de la personne
Date
2021-11-16
Référence neutre
2021 TCDP 41
Numéro(s) de dossier
T1340/7008
Décideur(s)
Marchildon, Sophie; Lustig, Edward P.
Type de la décision
Décision sur requête
Motifs de discrimination
l'origine nationale ou ethnique
race
Résumé :
Cette affaire porte sur la discrimination raciale systémique à l’égard des enfants des Premières Nations. Dans une décision antérieure, le Tribunal a conclu que Services aux Autochtones Canada sous-finançait les services à l’enfance et à la famille destinés aux enfants des Premières Nations, y compris les services de prévention. Les services de prévention appuient le principe des « mesures les moins perturbatrices » afin de garder les enfants dans leur foyer, leur famille et leur communauté dans la mesure du possible. Ce principe reconnaît l’importance de maintenir le lien entre les parents et les enfants. Il garantit que tout est fait pour éviter de retirer un enfant de son foyer. Le sous-financement et le manque de services ont fait en sorte que des enfants des Premières Nations ont été retirés de leur foyer, de leur famille et de leur communauté et pris en charge comme solution de premier, et non de dernier, recours. En revanche, les autres enfants bénéficiaient généralement de services de prévention. Services aux Autochtones Canada a également adopté une vision étroite du principe de Jordan. Ainsi, les enfants des Premières Nations se voyaient refuser des services. Il s’agit là de discrimination raciale systémique.
Le Tribunal a ordonné une réforme complète des services à l’enfance et à la famille pour les enfants des Premières Nations et de l’admissibilité au principe de Jordan. Le Tribunal supervise cette réforme. Toutefois, le Tribunal a encouragé les parties à régler les questions en suspens.
Cette décision fait partie de la phase de réparation. Elle porte sur le financement des immobilisations, par exemple pour les bâtiments. Le Tribunal a conclu que des bâtiments sont nécessaires afin d’offrir des services à l’enfance et à la famille destinés aux enfants des Premières Nations et pour offrir les services approuvés en vertu du principe de Jordan. Sans bâtiments adéquats, les services ne peuvent pas être offerts ou ne peuvent pas être offerts d’une manière qui répond aux exigences législatives comme celle de la confidentialité. Pour remédier à la discrimination constatée dans ce cas, il faut fournir des bâtiments adéquats pour la prestation des services.
Le Tribunal a confirmé que les ordonnances relatives au financement des immobilisations s’appliquaient également dans le contexte distinct de l’Ontario. La législation ontarienne prévoit des services de représentation de la bande dans les cas de protection de l’enfance, et ces services nécessitent également des bâtiments appropriés.
Le Canada a fait valoir que la Loi sur la gestion des finances publiques et la séparation des pouvoirs empêchaient le Tribunal d’ordonner des mesures de réparation qui ont des répercussions financières importantes sur la capacité du gouvernement d’affecter des fonds et de faire des choix stratégiques. Le Tribunal a conclu que le Canada doit remédier à la discrimination établie. En l’espèce, la discrimination incluait le sous-financement. Par conséquent, le gouvernement devait fournir un financement suffisant pour remédier à la discrimination.
Contenu de la décision
Tribunal canadien des droits de la personne
Canadian Human Rights Tribunal
Référence : 2021 TCDP 41
Date : le 16 novembre 2021
Numéro du dossier : T1340/7008
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Entre :
Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada
- et -
Assemblée des Premières Nations
les plaignantes
- et -
Commission canadienne des droits de la personne
la Commission
- et -
Procureur général du Canada (représentant le ministre des Affaires autochtones et du Nord canadien)
l’intimé
- et -
Chefs de l’Ontario
- et -
Amnistie internationale
- et -
Nation Nishnawbe Aski
les parties intéressées
Décision sur requête
Membres : Sophie Marchildon
Edward P. Lustig
Table des matières
Requête relative aux grands projets d’immobilisations et au remboursement des organismes de petite taille 1
I. Contexte général 1
A. Approche du Tribunal 3
Analyse générale de l’approche du Canada 19
II. Contexte des grands projets d’immobilisations 24
III. Observations des parties sur les grands projets d’immobilisations 28
A. La Société de soutien 28
B. Chefs de l’Ontario 32
C. Assemblée des Premières Nations 32
D. Nation Nishnawbe-Aski 32
E. La Commission 32
F. Le Canada 35
IV. Analyse des grands projets d’immobilisations 41
A. Précédentes analyses des grands projets d’immobilisations 41
B. Analyse des grands projets d’immobilisations des SEFPN 64
C. Fonds pour soutenir la mise en œuvre de l’analyse du principe de Jordan 117
V. Observations supplémentaires des parties concernant la Loi sur la gestion des finances publiques 134
A. La Société de soutien 134
B. Chefs de l’Ontario 135
C. Assemblée des Premières Nations 136
D. Nation Nishnawbe-Aski 137
E. La Commission 137
F. Le Canada 139
VI. Analyse de la Loi sur la gestion des finances publiques 142
VII. Observations des parties sur la réaffectation 155
A. La Société de soutien 155
B. Le Canada 156
VIII. Analyse de la question des réaffectations de fonds 157
IX. Observations des parties sur les immobilisations pour les services de représentants de bande et les services de prévention en Ontario 160
A. Chefs de l’Ontario 160
B. Nation Nishnawbe-Aski 163
C. Le Canada 165
X. Analyse relative aux immobilisations pour les services de représentants de bande et les services de prévention en Ontario 168
XI. Contexte du remboursement des organismes de petite taille 189
XII. Observations des parties sur le remboursement des organismes de petite taille 193
A. Société de soutien 193
B. La Commission 195
C. Assemblée des Premières Nations 197
D. Chefs de l’Ontario 197
E. Nation Nishnawbe-Aski 197
F. Le Canada 197
XIII. Analyse relative aux organismes de petite taille 199
XIV. Proposition aux parties et maintien de la compétence 202
XV. Ordonnances 204
Hommage
Le Tribunal rend la présente décision sur requête à une époque douloureuse où, au Canada, plus d’un millier de tombes anonymes d’enfants des Premières Nations qui ont fréquenté les pensionnats indiens ont été découvertes, et où d’autres continuent de l’être. Bien avant la bouleversante découverte faite à Kamloops, la Commission de vérité et réconciliation avait demandé au gouvernement canadien de fournir des fonds pour retrouver les enfants décédés dans des pensionnats indiens. Cet appel à l’action a été publié en 2015.
Bon nombre des enfants qui ont fréquenté les pensionnats indiens ont été retirés contre leur gré de leur foyer, de leur famille et de leur collectivité. Le Tribunal a entendu des témoignages sur les pensionnats et a tiré de nombreuses conclusions à cet égard en 2016. Il a constaté que les pensionnats indiens s’étaient transformés, pour prendre désormais l’aspect de services d’aide à l’enfance. Quantité de pensionnats indiens ont ainsi vu leur rôle principal passer d’un rôle « éducatif » à un rôle axé sur l’« aide à l’enfance ». Malgré ce changement, un grand nombre d’enfants n’étaient pas renvoyés à la maison, parce que leurs parents étaient considérés comme des personnes qui n’étaient pas en mesure de prendre soin de leurs enfants. Le Tribunal a conclu que le système des pensionnats indiens représentait un exemple parmi l’ensemble des traumatismes auxquels les Autochtones ont déjà été exposés. L’histoire du système des pensionnats indiens et le traumatisme intergénérationnel qui en a résulté s’ajoutent aux autres facteurs de risque qui touchent les enfants et les familles autochtones, comme la pauvreté et les infrastructures médiocres, et qui montrent bien que les membres des Premières Nations ont un besoin accru de recevoir des services à l’enfance et à la famille adéquats, notamment les mesures les moins perturbatrices, et surtout des services adaptés aux particularités culturelles. Le Tribunal a estimé que la preuve en l’espèce démontre non seulement que l’application du Programme des SEFPN d’AADNC, des modèles de financement correspondants et des autres ententes provinciales/territoriales connexes entraîne différents effets préjudiciables, mais aussi que ces effets perpétuent les désavantages historiques qu’ont subis les peuples autochtones, principalement en raison du système des pensionnats indiens.
Le Tribunal a aussi constaté qu’il y a environ trois fois plus d’enfants des Premières Nations pris en charge par l’État qu’il n’y en avait dans les pensionnats indiens à l’apogée de ce système.
La formation reconnaît la douleur incommensurable des familles, des collectivités et des nations et honore leur courage dans leur cheminement de guérison et leur quête de justice. Il est temps d’opérer un véritable changement de paradigme au Canada afin d’éviter que l’histoire ne se répète.
Le retrait massif d’enfants de leurs foyers, de leurs familles, de leurs collectivités et de leurs nations constaté en l’espèce doit cesser maintenant.
On peut joindre la ligne d’aide aux survivants des pensionnats indiens en composant le : 1-866-925-4419.
* Bien que la formation reconnaisse ce contexte plus large des souffrances subies par les peuples autochtones au Canada, elle ne peut trancher que le litige dont elle est saisie.
Requête relative aux grands projets d’immobilisations et au remboursement des organismes de petite taille
I. Contexte général
[1] La présente décision sur requête porte sur des requêtes connexes présentées dans le contexte où le Tribunal maintient sa compétence à l’égard de la mise en œuvre des mesures de réparation ordonnées dans la plainte déposée par la Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada (la « Société de soutien ») et l’Assemblée des Premières Nations (l’« APN ») contre le Canada, au nom des enfants et des familles des Premières Nations. La première requête se rapporte au financement de grands projets d’immobilisations pour appuyer la prestation de services aux enfants des Premières Nations. La deuxième concerne la portée du remboursement pour les organismes de services à l’enfance et à la famille des Premières Nations (les « organismes de SEFPN ») de petite taille. Une autre question traitée dans la présente décision sur requête a trait à une demande propre à l’Ontario qui concerne le financement des immobilisations pour les représentants de bandes et les services de prévention.
[2] Le Tribunal a conclu, dans la décision Société de soutien à l’enfance et à la famille des Premières Nations du Canada et al. c. Procureur général du Canada (pour le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), 2016 TCDP 2 (la « Décision sur le bien-fondé »), que le Canada avait commis des actes discriminatoires contraires à la Loi canadienne sur les droits de la personne, LRC 1985, c H-6 (la « LCDP ») dans sa prestation de services aux enfants et aux familles des Premières Nations. Plus précisément, il a jugé que la gestion et le financement du Programme des services à l’enfance et à la famille des Premières Nations (le « Programme des SEFPN ») ont donné lieu à une discrimination raciale systémique et « se sont traduits par des refus de services et ont créé divers effets préjudiciables pour un grand nombre d’enfants et de familles des Premières Nations vivant dans les réserves » (au par. 458). Les hypothèses dans les modèles de financement ont conduit à « un financement fixe insuffisant des frais d’exploitation (coûts d’immobilisation, bureaux multiples, ajustement pour tenir compte du coût de la vie, salaires et avantages sociaux du personnel, formation, frais juridiques, éloignement et frais de déplacement) et des services de prévention (services primaires, secondaires et tertiaires pour s’assurer que les enfants demeurent en sécurité dans leur milieu familial) » (au par. 458, non souligné dans l’original). Autrement dit, la discrimination raciale systémique exercée a entraîné le retrait massif des enfants des Premières Nations de leurs foyers, de leurs collectivités et de leurs nations.
[3] La formation a aussi conclu que la définition du principe de Jordan et son application par le Canada étaient étroites et inadéquates, ce qui se traduisait par des interruptions, des retards et des refus de services pour les enfants des Premières Nations.
[4] Le Tribunal a rendu par la suite un certain nombre de décisions sur requête dans lesquelles il donnait des directives et une orientation en vue de la mise en place de mesures de réparation fondées sur l’égalité réelle, qui visent non seulement à éliminer la discrimination dont sont déjà victimes les enfants des Premières Nations, mais aussi à prévenir d’autres actes discriminatoires semblables à l’avenir. Les décisions particulières concernant chacune des réparations demandées seront examinées ci-dessous dans les sections pertinentes. Le Tribunal a conservé sa compétence pour décider des réparations appropriées afin de s’assurer, notamment, que les réparations à long terme ordonnées au bout du compte seront efficaces pour éliminer la discrimination constatée et pour empêcher que d’autres actes comparables ne se reproduisent.
[5] Afin de favoriser la réconciliation et de reconnaître les connaissances et l’expertise des collectivités des Premières Nations, le Tribunal a encouragé les parties à résoudre le plus grand nombre possible de questions de réparation au moyen de consultations. Les parties l’ont fait par l’entremise du Comité de consultation sur la protection de l’enfance (« CCPE ») et ont réussi à régler certaines questions. Une partie des questions soulevées dans la présente décision sur requête découlent de discussions qui ont eu lieu au CCPE, mais sur lesquelles les parties n’ont pas pu s’entendre.
[6] Étant donné qu’elles avaient fait référence à la Loi sur la gestion des finances publiques, L.R.C. 1985, ch. F-11 dans leurs observations sur le financement des grands projets d’immobilisations destinés à fournir l’infrastructure nécessaire à la prestation de services aux enfants des Premières Nations, la formation a demandé aux parties des observations supplémentaires sur le rôle de la loi et des politiques financières au Canada. Elles ont ainsi déposé d’autres observations sur le rôle de la Loi sur la gestion des finances publiques en général, au-delà de la question des grands projets d’immobilisations. La formation s’est également penchée sur le différend non réglé entre les parties concernant la réaffectation des fonds prévus au budget, étant donné que cette question est également liée à celle de la Loi sur la gestion des finances publiques.
[7] La formation a également demandé aux parties de confirmer quelles observations elles feraient valoir pour permettre au Tribunal de trancher les questions en suspens dans la présente requête, ce qu’elles ont fait au moyen d’une lettre datée du 1er septembre 2020.
[8] Dans un souci d’aider les parties à progresser dans leurs discussions et leurs négociations, la formation a rendu sa décision sur requête dans une brève lettre de décision datée du 26 août 2021, avec motifs à suivre. Les motifs à l’appui de cette décision sur requête et des ordonnances rendues par la formation sont donc énoncés ici.
A. Approche du Tribunal
[9] Dans des décisions antérieures, la formation a examiné la portée des réparations offertes par la LCDP ainsi que l’objet de la loi, et elle continue de se fonder sur l’approche qu’elle avait alors exposée. La présente section résume certains des points saillants de ces précédentes décisions.
[10] Tout au long des décisions en question, la formation a cité l’article 2 et les paragraphes 53(2) et 53(3) de la LCDP. Ces dispositions sont ainsi libellées :
Objet
La présente loi a pour objet de compléter la législation canadienne en donnant effet, dans le champ de compétence du Parlement du Canada, au principe suivant : le droit de tous les individus, dans la mesure compatible avec leurs devoirs et obligations au sein de la société, à l’égalité des chances d’épanouissement et à la prise de mesures visant à la satisfaction de leurs besoins, indépendamment des considérations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, l’âge, le sexe, l’orientation sexuelle, l’identité ou l’expression de genre, l’état matrimonial, la situation de famille, les caractéristiques génétiques, la déficience ou l’état de personne graciée.
Plainte jugée fondée
53(2) À l’issue de l’instruction, le membre instructeur qui juge la plainte fondée, peut, sous réserve de l’article 54, ordonner, selon les circonstances, à la personne trouvée coupable d’un acte discriminatoire :
a) de mettre fin à l’acte et de prendre, en consultation avec la Commission relativement à leurs objectifs généraux, des mesures de redressement ou des mesures destinées à prévenir des actes semblables, notamment :
(i) d’adopter un programme, un plan ou un arrangement visés au paragraphe 16(1),
(ii) de présenter une demande d’approbation et de mettre en œuvre un programme prévus à l’article 17;
b) d’accorder à la victime, dès que les circonstances le permettent, les droits, chances ou avantages dont l’acte l’a privée;
c) d’indemniser la victime de la totalité, ou de la fraction des pertes de salaire et des dépenses entraînées par l’acte;
d) d’indemniser la victime de la totalité, ou de la fraction des frais supplémentaires occasionnés par le recours à d’autres biens, services, installations ou moyens d’hébergement, et des dépenses entraînées par l’acte;
e) d’indemniser jusqu’à concurrence de 20 000 $ la victime qui a souffert un préjudice moral.
Indemnité spéciale
53(3) Outre les pouvoirs que lui confère le paragraphe (2), le membre instructeur peut ordonner à l’auteur d’un acte discriminatoire de payer à la victime une indemnité maximale de 20 000 $, s’il en vient à la conclusion que l’acte a été délibéré ou inconsidéré.
[11] De plus, la formation s’est appuyée sur le paragraphe 16(1) mentionné à l’alinéa 53(2)a) :
Programmes de promotion sociale
16(1) Ne constitue pas un acte discriminatoire le fait d’adopter ou de mettre en œuvre des programmes, des plans ou des arrangements spéciaux destinés à supprimer, diminuer ou prévenir les désavantages que subit ou peut vraisemblablement subir un groupe d’individus pour des motifs fondés, directement ou indirectement, sur un motif de distinction illicite en améliorant leurs chances d’emploi ou d’avancement ou en leur facilitant l’accès à des biens, à des services, à des installations ou à des moyens d’hébergement.
[12] Dans la décision 2015 TCDP 14, la formation a examiné de quelle manière il convenait d’interpréter la LCDP afin d’arrêter une méthode pour l’analyse d’une question de représailles (aux par. 12 à 30). La formation a recouru à une approche moderne en matière d’interprétation législative selon laquelle « il faut lire les termes d’une loi dans leur contexte global en suivant le sens ordinaire et grammatical qui s’harmonise avec l’esprit de la loi, l’objet de la loi et l’intention du législateur » (au par. 12). De plus, il incombe aux décideurs de prendre en compte la nature spéciale des textes législatifs sur les droits de la personne dans l’application de la LCDP, comme il a été mentionné dans des arrêts comme CN c. Canada (Commission canadienne des droits de la personne), 1987 CanLII 109 (CSC), [1987] 1 RCS 1114 [Action Travail des femmes] et B. c. Ontario (Commission des droits de la personne), 2002 CSC 66. La formation a aussi donné des précisions sur les arrêts Robichaud c. Canada (Conseil du Trésor), 1987 CanLII 73 (CSC) et Commission ontarienne des droits de la personne c. Simpsons-Sears Ltd., 1985 CanLII 18 (CSC), [1985] 2 RCS 536 [O’Malley] en rappelant que la LCDP a pour objet d’éliminer la discrimination et qu’il n’est pas nécessaire que le comportement soit intentionnellement discriminatoire.
[13] Dans la Décision sur le bien-fondé, la formation a déterminé que le financement constituait un service (aux par. 40 à 45). Pour en arriver à cette conclusion, elle s’est appuyée sur les deux précédentes affaires qui traitaient du financement ainsi que du caractère quasi constitutionnel de la LCDP, lequel fait en sorte qu’elle doive être « interprétée de manière large, libérale et téléologique » conformément à son statut spécial (au par. 43).
[14] De même, dans la Décision sur le bien-fondé, la formation a examiné l’objet de la LCDP consistant à favoriser l’égalité réelle (aux par. 399 à 404). Ainsi que l’énonce l’article 2 de la LCDP, il faut à cette fin donner effet au principe du « droit de tous les individus, dans la mesure compatible avec leurs devoirs et obligations au sein de la société, à l’égalité des chances d’épanouissement et à la prise de mesures visant à la satisfaction de leurs besoins » (en caractères gras dans la Décision sur le bien-fondé, au par. 399). L’égalité réelle exige souvent que des distinctions soient faites pour s’assurer que les groupes défavorisés puissent bénéficier d’une manière égale des services offerts à la population en général. Pour évaluer l’égalité réelle, il faut examiner l’ensemble des contextes social, politique et juridique de la plainte. Pour les Premières Nations, ce contexte englobe l’attitude coloniale du Canada et les stéréotypes et les préjugés qui en découlent, de même que l’exemple précis du système des pensionnats indiens et de la rafle des années 1960. La LCDP exige que le Canada ne perpétue pas ces préjudices et désavantages historiques en fournissant des services.
[15] La formation a passé en revue les pouvoirs de réparation du Tribunal (Décision sur le bien-fondé, aux par. 474 à 490). Elle a examiné les alinéas 53(2)a) et 53(2)b) de la LCDP qui, ensemble, permettent au Tribunal d’ordonner à un intimé trouvé coupable d’un acte discriminatoire de mettre fin à l’acte, de prendre des mesures destinées à prévenir d’autres actes semblables dans l’avenir et d’accorder à la victime les chances dont l’acte l’a privée. La formation a reconnu que les demandes de réparation immédiate étaient conformes à l’objet de la LCDP. Elle a aussi reconnu le besoin d’équilibre préconisé par AADNC. Par conséquent, la formation a ordonné au Canada de mettre fin à ses actes discriminatoires et de modifier le Programme des SEFPN et le Protocole d’entente sur les programmes d’aide sociale pour les Indiens (l’« Entente de 1965 ») conformément aux conclusions de la Décision sur le bien-fondé, en plus d’appliquer immédiatement le principe de Jordan en lui donnant sa pleine portée et tout son sens, plutôt que d’en appliquer une définition étroite. Cependant, pour garantir l’égalité réelle, il faut réorienter les politiques de manière à respecter les principes des droits de la personne et à tenir compte des saines pratiques en matière de travail social. Des réformes en matière de financement ne suffisent pas. La formation a par ailleurs reconnu la complexité de la tâche de concevoir des mesures de réparation efficaces en l’espèce. Par conséquent, elle a indiqué qu’elle aurait besoin de recevoir d’autres observations pour s’assurer que les mesures de réparation qu’elle ordonnerait soient à la fois équitables, pratiques, concrètes et efficaces.
[16] Une fois la Décision sur le bien-fondé rendue, la formation a conservé sa compétence jusqu’à ce que les questions de réparation en suspens soient résolues (aux par. 493 et 494). Dans ses décisions sur requête subséquentes, elle a ainsi conservé cette compétence.
[17] Dans la décision sur requête 2016 TCDP 10, la formation a exposé plus en détail les diverses questions liées aux réparations (aux par. 1 à 5). Elle a précisé que le processus de réparation supposait de définir en quoi consistaient les indemnisations et de mettre en œuvre une réforme du programme dans l’immédiat, de même qu’à moyen et à long termes.
[18] La formation a réitéré les principes de réparation de la LCDP sur lesquels elle se fonderait pour concevoir une ordonnance de redressement efficace et utile (2016 TCDP 10, aux par. 10 à 19). Elle a ajouté que la nature quasi constitutionnelle de la LCDP exigeait une interprétation large, libérale et téléologique, et que les pouvoirs de réparation conférés par l’article 53 de la LCDP devaient être interprétés de manière à atteindre l’objectif d’égalité énoncé à l’article 2. Le but d’une ordonnance n’est pas de punir une personne, mais d’éliminer et de prévenir la discrimination. Le Tribunal doit veiller à ce que ses ordonnances de redressement parviennent à promouvoir efficacement les droits protégés par la LCDP et à compenser les pertes subies par les victimes de discrimination. Ce faisant, le Tribunal doit adopter une approche fondée sur des principes, motivée et qui tienne compte des circonstances particulières de l’affaire et des éléments de preuve présentés. L’élaboration d’une réparation efficace dans une affaire complexe comme l’espèce demande souvent de l’innovation et de la souplesse. Les alinéas 53(2)a) et b) de la LCDP accordent d’ailleurs une telle souplesse. Ces dispositions peuvent primer le droit d’une organisation de gérer sa propre entreprise et ouvrir droit à une réparation en nature donnée. Elles viennent également appuyer les dispositions visant à éduquer les gens au sujet des droits de la personne. L’alinéa 53(2)a) est conçu pour lutter contre la discrimination systémique, ce qui exige de s’attaquer aux pratiques et aux attitudes discriminatoires et, pour ce faire, de tenir compte de la situation historique de discrimination.
[19] Au sujet du maintien de sa compétence, la formation a cité la décision Grover c. Canada (Conseil national de recherches), 1994 CanLII 18487 (CF), 24 CHRR D/390, aux paragraphes 32 et 33, au soutien de la proposition selon laquelle le maintien de la compétence du Tribunal sur les ordonnances complexes visant à remédier à la discrimination systémique donne les moyens de s’assurer qu’il soit mis fin à la discrimination efficacement.
[20] Puis, dans la décision sur requête 2016 TCDP 16, la formation a souligné qu’il incombait à Services aux Autochtones Canada (SAC) et au gouvernement fédéral d’exécuter les ordonnances du Tribunal et de remédier à la discrimination constatée en l’espèce. SAC devait également communiquer sa réponse aux autres parties et au Tribunal afin qu’ils puissent s’assurer que la discrimination ait été corrigée (au par. 9). La formation a également indiqué que, même si elle partageait le désir de mettre en œuvre une réparation rapidement, il s’agissait d’une question complexe, et elle s’engageait à veiller à ce que toutes les parties aient la possibilité pleine et entière de faire valoir leurs points de vue (au par. 13).
[21] Dans la décision sur requête 2017 TCDP 14, la formation a examiné le fardeau de la preuve incombant aux parties à l’étape de la réparation (aux par. 27 à 30). Selon le paragraphe 53(2) de la LCDP, une fois la discrimination établie, le Tribunal détermine si des mesures de redressement sont appropriées. Pour ce faire, il doit apprécier les éléments de preuve dont il dispose, mais il peut aussi, au besoin, demander des renseignements et des observations supplémentaires aux parties. Le processus est axé sur la collecte des renseignements nécessaires afin de rendre des ordonnances efficaces. Par conséquent, la question du fardeau de la preuve est sans importance, à moins qu’il n’y ait des lacunes dans le dossier de preuve.
[22] De même, la formation ne s’attache pas à rendre des ordonnances pour établir si le Canada s’est conformé à des ordonnances antérieures (2017 TCDP 14, au par. 31). Le maintien de la compétence du Tribunal vise plutôt à s’assurer que les ordonnances de la formation sont efficaces et corrigent les effets préjudiciables des actes discriminatoires mentionnés dans la Décision sur le bien-fondé. De plus, l’objectif de la formation est de veiller à ce que les mesures prises par le Canada pour donner suite à ses ordonnances tiennent suffisamment compte de la discrimination systémique décrite dans les conclusions du Tribunal. Le processus prendra du temps, et il est utile de régler immédiatement le plus grand nombre de questions possible, en attendant de disposer des données nécessaires pour appuyer une réforme à long terme.
[23] De plus, la formation a donné des directives pour encourager les parties à arranger elles-mêmes les détails des mesures de réparation (2017 TCDP 14, au par. 32).
[24] La formation a expliqué pour quelles raisons les circonstances uniques en l’espèce exigeaient que le Canada consulte les autres parties à l’étape de la réparation (2017 TCDP 14, aux par. 113 à 120). L’alinéa 53(2)a) établit le pouvoir d’ordonner de consulter la Commission. La formation a établi une distinction entre la présente affaire et la décision Canada (Procureur général) c. Johnstone, 2013 CF 113, où la Cour avait conclu qu’il n’était pas approprié d’ordonner la consultation d’autres parties. Les connaissances des autres parties à la présente affaire sont précieuses. De plus, la Couronne a avec les peuples autochtones des rapports de nature fiduciaire qui exigent que le Canada agisse honorablement dans ses rapports avec les Premières Nations et qu’il les traite équitablement. Une telle relation de fiduciaire suppose aussi l’obligation de consulter. L’article 1.1 de la Loi modifiant la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.C. 2008, ch. 30, confirmait que la LCDP ne porte pas atteinte à cette relation. Par ailleurs, l’intérêt supérieur de l’enfant est au cœur de la présente plainte. Les autres parties à la plainte comprennent des professionnels ayant une expertise particulière des services à l’enfance et à la famille des Premières Nations. Les organisations en question ont les connaissances nécessaires pour formuler des recommandations visant à rendre les mesures du Canada plus adaptées aux particularités culturelles. Enfin, la consultation des Premières Nations est conforme à l’approche réparatrice annoncée par le Canada en l’espèce.
[25] Dans la décision sur requête 2018 TCDP 4, la formation a déjà examiné les arguments présentés par le Canada concernant la façon dont le principe de la séparation des pouvoirs limitait la compétence en matière de réparation conférée au Tribunal par la LCDP. La formation a déjà répondu à ces arguments du Canada, et elle continue de s’appuyer sur les mêmes conclusions qu’elle a alors rendues (aux par. 21 à 83). Sans reprendre celles-ci en entier, il est utile de réitérer que le Tribunal ne cherche pas à usurper les pouvoirs d’autres branches du gouvernement. Il agit sous le régime de sa loi habilitante de nature quasi constitutionnelle, qui lui permet de statuer sur des pratiques discriminatoires antérieures et d’éviter toute récidive. C’est ce qui est prévu à l’alinéa 53(2)a) de la Loi.
[26] L’alinéa 53(2)a) de la LCDP accorde en effet au Tribunal compétence pour rendre une ordonnance « de ne pas faire ». Par ailleurs, si le Tribunal l’estime approprié pour éviter qu’une pratique identique ou semblable survienne dans l’avenir, il peut ordonner de prendre certaines mesures, dont un programme, un plan ou un arrangement spécial visé au paragraphe 16(1) de la LCDP (voir National Capital Alliance on Race Relations (NCARR) c. Canada (Department of Health & Welfare) T.D.3/97, aux pages 30 et 31). Dans l’arrêt CN c. Canada (Commission canadienne des droits de la personne), [1987] 1 RCS 1114 [Action Travail des Femmes]), la Cour suprême du Canada s’est penchée sur la portée de cette compétence.
[27] Il en ressort que toute ordonnance du Tribunal, surtout dans des affaires de nature systémique, a un certain degré d’incidence sur les politiques ou les dépenses de fonds. Priver le Tribunal de ce pouvoir par des décisions de la branche exécutive l’empêcherait d’accomplir la tâche que lui confère la Loi, laquelle est de nature quasi constitutionnelle. Tout au long de son existence, le Tribunal a rendu à maintes reprises des ordonnances qui ont eu une incidence sur des dépenses de fonds. Parfois, ce sont des ordonnances se chiffrant à des millions de dollars qu’il rend (voir p. ex. Alliance de la fonction publique du Canada c. Société canadienne des postes, 2005 TCDP 39, au paragraphe 1023, conf. par la Cour suprême du Canada dans Alliance de la fonction publique du Canada c. Société canadienne des postes, [2011] 3 RCS 572, 2011 CSC 57).
[28] De plus, des mesures de réparation précises ayant une incidence sur les politiques sont souvent prises pour remédier à de la discrimination, ce qui est particulièrement vrai dans les affaires de nature systémique. Pareilles mesures de réparation ont été confirmées dans la décision Alliance de la capitale nationale sur les relations inter-raciales c. Canada (Ministère de la santé et du bien-être social), 1997 CanLII 1433 (TCDP), 28 CHRR 179 et dans l’arrêt Action Travail des femmes. En outre, les ordonnances réparatrices peuvent imposer des obligations positives à une partie. Elles doivent aussi découler des conclusions du Tribunal et y donner suite.
[29] Dans la même décision sur requête 2018 TCDP 4, au paragraphe 34, le Tribunal, en se fondant sur la décision Alliance de la capitale nationale sur les relations raciales c. Canada (Ministère de la Santé et du Bien-être social), 1997 CanLII 1433 (TCDP), a également analysé comme suit le passage de l’article 16 de la LCDP traitant de l’adoption d’un programme, d’un plan ou d’un arrangement spécial et de la prévention de la discrimination dans l’avenir :
L’alinéa 53(2)a) de la LCDP confère au Tribunal la compétence de rendre une ordonnance « de ne pas faire ». Par ailleurs, si le Tribunal estime qu’il convient de le faire pour éviter qu’une pratique identique ou semblable survienne dans l’avenir, il peut ordonner certaines mesures, dont l’adoption de programmes, de plans ou d’arrangements spéciaux mentionnés à l’article 16(1) de la LCDP (voir National Capital Alliance on Race Relations (NCARR) c. Canada (Department of Health & Welfare) T.D.3/97, aux p. 30 et 31). Dans l’arrêt CN c. Canada (Commission canadienne des droits de la personne), [1987] 1 RCS 1114 [Action Travail des Femmes]), la Cour suprême du Canada s’est penchée sur la portée de cette compétence. En faisant sienne l’opinion dissidente du juge MacGuigan de la Cour d’appel fédérale, la Cour a décrété :
[…] l’al. 41 (2)a) [aujourd’hui l’al. 53(2)a)] a été conçu pour permettre aux tribunaux des droits de la personne d’empêcher que des groupes protégés identifiables ne soient à l’avenir victimes de discrimination, mais il a jugé que le terme « prévention » est fort général et qu’il est souvent nécessaire de se référer à des régimes historiques de discrimination pour concevoir les stratégies appropriées à l’avenir. (à la p. 1141).
(Caractères gras ajoutés.)
[30] La formation a rejeté l’argument du Canada selon lequel le principe de séparation des pouvoirs empêchait le Tribunal de rendre des ordonnances qui ont une incidence sur les politiques ou les dépenses publiques et qui sont susceptibles de remédier à la discrimination constatée en l’espèce. Il ne s’agit pas ici d’une affaire où la formation a rendu une ordonnance prescrivant un montant précis de financement pour prévenir toute discrimination dans l’avenir. Soustraire le Canada à la portée réparatrice de la LCDP en raison de la séparation des pouvoirs ne concorde pas avec l’objet de la LCDP et réduirait le rôle décisionnel du Tribunal à un rôle consultatif. Les lois en matière de droits de la personne reconnaissent qu’il peut y avoir des contraintes de coûts, d’où la défense fondée sur les exigences professionnelles justifiées qu’elles prévoient, mais cette défense n’a pas été invoquée par le Canada (2018 TCDP 4, aux par. 45 et 46).
[31] Lorsqu’elle conçoit ses ordonnances, la formation ne cherche pas à intervenir dans les détails de l’élaboration des programmes ou des politiques, par exemple en choisissant une politique plutôt qu’une autre, pourvu que la discrimination systémique soit éliminée. Par ses ordonnances réparatrices, la formation entend faire en sorte que les politiques discriminatoires ne soient plus appliquées et que la discrimination soit éliminée. La formation est disposée à rendre des ordonnances supplémentaires si les pratiques discriminatoires se poursuivent. Agir autrement serait inéquitable pour les parties ayant eu gain de cause. Il importe de faire la distinction entre les choix de politiques du Canada qui éliminent de manière satisfaisante la discrimination, et à l’égard desquels la formation s’abstient d’intervenir, et les choix de politiques qui n’empêchent pas la pratique de se reproduire. Pour illustrer le propos, si la formation conclut que le Canada répète l’histoire et choisit des moyens similaires ou identiques pour fournir des services de bien-être à l’enfance qui correspondent à de la discrimination, la formation est justifiée d’intervenir. Bien qu’elle soit disposée à rendre d’autres ordonnances si le Canada met en œuvre des politiques ne permettant pas d’éliminer la discrimination, la formation n’interviendra pas si le Canada met en œuvre des politiques qui y parviennent (2018 TCDP 4, aux par. 48 à 54).
[32] En particulier, la formation met en évidence les passages suivants de la décision sur requête 2018 TCDP 4 :
[51] En fait, dans l’arrêt Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Communauté urbaine de Montréal, 2004 CSC 30 (CanLII), la Cour suprême a aussi prescrit que les tribunaux des droits de la personne doivent veiller à ce que leurs réparations soient efficaces, originales s’il le faut, et qu’elles répondent à la nature fondamentale des droits en question :
[52] « Malgré des désaccords ponctuels sur les modalités des réparations appropriées, […] la jurisprudence de notre Cour a insisté sur la nécessité de la flexibilité et de la créativité dans la conception des réparations à accorder pour les atteintes aux droits fondamentaux de la personne […] Ainsi, dans le cadre de l’exercice des recours appropriés devant les organismes ou les tribunaux compétents, la mise en œuvre de ce droit peut conduire à l’imposition d’obligations de faire ou de ne pas faire, destinées à corriger ou à empêcher la perpétuation de situations incompatibles avec la Charte québécoise » (voir au par. 26). [Nos soulignés].
[53] La formation peut juger nécessaire de rendre d’autres ordonnances si le Canada ne corrige pas les pratiques discriminatoires du passé de manière efficace. Il serait inéquitable que les plaignants, la Commission et les parties intéressées, qui ont eu gain de cause dans le cas de la présente plainte, après de nombreuses années et des instances différentes, aient à déposer une autre plainte pour obtenir la mise en œuvre des ordonnances du Tribunal et la réforme du système de bien-être à l’enfance des Premières Nations.
[54] Il est important de faire la distinction entre les choix de politiques faits par le Canada qui éliminent de manière satisfaisante de la discrimination, choix dans lesquels la formation s’abstient d’intervenir, des choix de politiques faits par le Canada qui n’empêchent pas la pratique de se reproduire. Pour expliquer ce commentaire, si elle conclut que le Canada répète l’histoire et choisit des moyens similaires ou identiques pour fournir des services de bien-être à l’enfance qui ont résulté à de la discrimination, la formation est justifiée d’intervenir.
(2018 TCDP 4, aux par. 51 à 54.)
[33] La formation a auparavant établi la distinction entre les ordonnances de réparations immédiates et une réforme à long terme :
Finalement, sur ce point, bien que le Canada fasse valoir qu’il doit consulter toutes les collectivités des Premières Nations, ce qui, selon nous