Allergan Inc. c. Apotex Inc.

Allergan Inc. c. Apotex Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2022-02-23
Référence neutre
2022 CF 260
Numéro de dossier
T-794-19
Contenu de la décision
Date : 2022-02-23
Dossier : T-794-19
Référence : 2022 CF 260
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 23 février 2022
En présence de madame la juge Kane
ENTRE :
ALLERGAN INC. ET ALLERGAN PHARMACEUTICALS
INTERNATIONAL LIMITED
demanderesses
et
APOTEX INC.
défenderesse
P|||||||||||||||||||||||||| JUGEMENT ET MOTIFS PUBLICS
Table des matières
I. Contexte 4
II. Aperçu 7
A. Résumé de la position d’Allergan 7
B. Résumé de la position d’Apotex 14
C. Résumé des conclusions de la Cour 18
III. Le brevet 188 19
IV. La preuve 26
A. Les témoins experts cités par Allergan 26
B. Témoins des faits cités par Allergan 34
C. Témoins experts cités par Apotex 36
D. Témoins des faits cités par Apotex 41
E. Observations sur les témoignages des experts 44
V. La personne versée dans l’art 47
A. La position d’Allergan sur la personne versée dans l’art 48
B. La position d’Apotex sur la personne versée dans l’art 49
C. Le témoignage des experts concernant la personne versée dans l’art 50
D. La personne versée dans l’art pour les besoins de la présente demande 52
VI. L’invention 54
A. L’interprétation des revendications 56
B. La question en litige concernant l’interprétation des revendications 59
C. Arguments d’Allergan 60
D. Arguments d’Apotex 63
E. La jurisprudence pertinente concernant l’interprétation des revendications 66
F. Aperçu de la preuve présentée par les experts concernant l’interprétation des revendications 67
G. L’interprétation des revendications par la Cour 72
VII. L’état de la technique 76
A. La demande BR 601 77
B. Effet des aliments dans l’intestin grêle 77
C. Bisphosphonates 79
D. Activateurs d’absorption, notamment l’EDTA 80
E. Innocuité de l’EDTA 84
F. Enrobage gastrorésistant/libération retardée 86
G. L’art postérieur : publications après 2005 89
VIII. Les connaissances générales courantes 91
A. Aperçu de la preuve présentée par les experts sur les connaissances générales courantes 91
B. La conclusion de la Cour sur les connaissances générales courantes 93
IX. Le brevet 188 est-il antériorisé par la demande BR 601? 94
A. Arguments d’Apotex 94
B. Arguments d’Allergan 100
C. La jurisprudence pertinente en matière d’antériorité 106
D. La demande B601 110
E. Aperçu de la preuve des experts sur l’antériorité 115
(1) Le Dr Yates 115
(2) M. Parr 119
(3) M. Cremers 120
(4) M. Sinko 122
F. La demande BR 601 ne divulgue pas et ne permet pas la réalisation des revendications invoquées du brevet 188 123
(1) La demande BR 601 est une antériorité 123
(2) La demande BR 601 ne fournit pas une divulgation suffisante des revendications du brevet 188 124
(a) Le problème traité dans la demande BR 601 126
(b) La demande BR 601 ne cherche pas à contrer l’effet des aliments 128
(c) La demande BR 601 et les éléments essentiels du brevet 188; aucune orientation claire 135
(d) La demande BR 601 ne divulgue pas une absorption pharmaceutiquement efficace 142
(3) La demande BR 601 ne permet pas de réaliser les revendications du brevet 188 144
G. Conclusion sur l’antériorité 149
X. Le brevet 188 est-il évident? 150
A. Arguments d’Apotex 150
(1) L’état de la technique 152
(2) Aucune différence entre l’état de la technique et l’objet des revendications 156
(3) Combler les différences n’a pas nécessité d’ingéniosité inventive 157
(4) Même si la demande BR 601 ne fait pas partie de la mosaïque, les revendications du brevet 188 sont malgré tout évidentes 158
(5) L’invention était un essai allant de soi 161
B. Arguments d’Allergan 164
(1) La demande BR 601 ne fait pas partie de la mosaïque de l’art antérieur 167
(2) La demande BR 601 ne rend pas le brevet 188 évident 168
(3) L’état de la technique et les antériorités n’incitant pas à aller dans le sens du brevet 169
(4) Les différences entre l’état de la technique et l’objet des revendications 174
(5) L’invention n’était pas un essai allant de soi. 175
C. La jurisprudence pertinente en matière d’évidence 179
D. Aperçu de la preuve des experts 184
(1) Le Dr Yates 184
(2) M. Parr 188
(3) Le Dr Dillberger 190
(4) M. Cremers 192
(5) M. Sinko 194
(6) M. Burgio 195
(7) M. Dansereau 197
E. Le brevet 188 n’est pas évident ‒ Aperçu 199
F. La personne versée dans l’art 202
G. Les connaissances générales courantes 203
H. L’objet des revendications 203
I. L’état de la technique 204
(1) La demande BR 601 fait partie de la mosaïque de l’art antérieur 204
(2) L’art antérieur 207
(a) La demande BR 601 208
(b) Utilisation de l’EDTA 213
(i) Conclusions sur l’EDTA 222
(c) Utilisation d’enrobages gastrorésistants 224
(i) Conclusions sur les enrobages gastrorésistants 229
J. Les différences entre l’état de la technique et l’objet des revendications 230
K. Combler les différences exigeait une ingéniosité inventive; il n’était pas évident de tenter d’arriver à l’invention. 234
(1) Il n’allait pas de soi de tenter d’arriver à l’invention et il n’était pas évident que l’invention fonctionnerait 235
(2) Motivation 238
(3) La nature et l’étendue de l’effort requis pour réaliser l’invention 240
(4) La démarche des inventeurs 242
XI. Le brevet 188 est-il invalide pour cause de manque d’utilité, de divulgation insuffisante ou de portée excessive? 248
A. Arguments d’Apotex 248
B. Arguments d’Allergan 249
C. La jurisprudence pertinente en matière d’utilité, de divulgation suffisante et de portée excessive 251
D. Les revendications ne sont pas invalides pour cause de manque d’utilité, de divulgation insuffisante ou de portée excessive. 254
XII. Apotex contrefait-elle les revendications du brevet 188? 258
A. Arguments d’Allergan 258
B. Arguments d’Apotex 264
C. La jurisprudence pertinente en matière de contrefaçon 268
D. Aperçu de la preuve des experts sur la contrefaçon 270
E. Le produit d’Apotex ne contrefait pas les revendications invoquées du brevet 188 274
(1) Les revendications et les éléments essentiels 276
(2) La jurisprudence invoquée par les parties 277
(3) « qui convient pour l’utilisation » 288
(4) La monographie du produit 289
(5) La monographie du produit n’indique pas une utilisation avec ou sans nourriture 291
(6) Le risque de douleurs abdominales 293
(7) Aucune contrefaçon directe 294
(8) Aucune incitation à la contrefaçon 295
XIII. Dépens 298
A. Les observations des parties 298
B. Dépens pour la partie qui obtient gain de cause 300
I. Contexte [1] L’ostéoporose est une maladie courante chez les femmes de plus de 50 ans, caractérisée par l’affaiblissement des os et l’apparition de fractures. Les bisphosphonates sont largement utilisés dans le traitement de cette affection. Plusieurs bisphosphonates sont disponibles pour le traitement de l’ostéoporose, sous différentes formulations et selon différentes directives posologiques. La présente action en contrefaçon de brevet [l’action] concerne l’un des bisphosphonates ‒ le risédronate ‒ pris une fois par semaine à raison de 35 mg et connu sous le nom d’ACTONEL DRMD [ACTONEL DR]. ACTONEL DR différerait des autres formulations de risédronate et des formulations d’autres bisphosphonates en ce qu’il peut être pris avec ou sans nourriture, au choix de la personne qui prend le médicament.
[2] Les demanderesses ont établi (au moyen de l’affidavit de M. FooLim Yeh) qu’Allergan Inc. détient un avis de conformité [AC] pour ACTONEL DR et que le brevet canadien 2 602 188 [le brevet 188 ou le brevet] figure au registre des brevets pour ce produit (brevet délivré le 13 octobre 2009).
[3] ACTONEL DR se présente sous la forme d’un comprimé dont l’ingrédient principal est le risédronate sodique. Celui-ci est administré par voie orale une fois par semaine pour le traitement de l’ostéoporose chez les femmes postménopausées. Le comprimé d’ACTONEL DR est un comprimé à libération retardée enduit d’un enrobage gastrorésistant; il renferme 35 mg de risédronate et de l’acide éthylènediaminetétracétique [EDTA]. (En outre, Allergan fabrique et commercialise ACTONEL, un médicament à libération immédiate qui est administré à une dose quotidienne de 5 mg, hebdomadaire de 35 mg ou mensuelle de 150 mg.)
[4] Les demanderesses ont également établi leur propriété du brevet 188. Le brevet a été initialement délivré à Procter and Gamble [P&G]. P&G a cédé le brevet et ses droits à WarnerChilcott en octobre 2009. Warner-Chilcott a ensuite cédé le brevet à Allergan Pharmaceuticals International Limited en décembre 2015. Les demanderesses ont établi qu’Allergan Inc. est une société pharmaceutique innovante. Elles sont collectivement désignées sous le nom d’Allergan.
[5] Aux termes de l’article 42 de la Loi sur les brevets, LRC 1985, c P-4 [la Loi sur les brevets], Allergan dispose du droit, de la faculté et du privilège exclusif de fabriquer, construire, exploiter et vendre à d’autres, pour qu’ils l’exploitent, l’objet de l’invention revendiquée dans le brevet 188.
[6] Le brevet 188 (Formes galéniques du ris[é]dronate) a été déposé au Canada le 23 novembre 2005 et revendique la date de priorité du 15 avril 2005. Le brevet, délivré le 13 octobre 2009, compte 137 revendications. Les revendications invoquées sont décrites plus en détail ci-dessous.
[7] Apotex Inc. [Apotex] est une société productrice de médicaments génériques. En mars 2019, Apotex a déposé une présentation abrégée de drogue nouvelle [PADN] auprès de Santé Canada afin d’obtenir un avis de conformité pour son produit générique, un comprimé à libération retardée qui est administré par voie orale et contient 35 mg de risédronate sodique [APO-RISEDRONATE DR, ou le produit d’Apotex]. Apotex compare son produit à ACTONEL DR.
[8] Le 16 mai 2019, Apotex a signifié à Allergan un avis d’allégation [AA] concernant ACTONEL DR au sujet du brevet 188.
[9] Allergan intente maintenant la présente action en vertu du paragraphe 6(1) du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93-133 [le Règlement sur les MBAC]. Allergan cherche à obtenir une déclaration selon laquelle Apotex contrefera, directement ou indirectement, au moins une des revendications du brevet 188 en fabriquant, construisant, utilisant et vendant son produit générique.
[10] Apotex nie que son produit contrefera le brevet 188, et allègue que le brevet 188 est invalide pour cause d’antériorité, d’évidence, d’inutilité, de divulgation insuffisante et de portée excessive.
[11] Les parties conviennent que les dates pertinentes pour les questions en litige dans la présente action sont les suivantes : pour l’interprétation des revendications, la date de publication du brevet, soit le 26 octobre 2006; pour l’antériorité et l’évidence, la date de priorité, soit le 15 avril 2005; pour l’évaluation de l’utilité, la date de dépôt au Canada, soit le 23 novembre 2005.
II. Aperçu
A. Résumé de la position d’Allergan
[12] Allergan soutient que son produit, ACTONEL DR, est unique parmi les différents bisphosphonates actuellement disponibles pour traiter l’ostéoporose, car il surmonte l’« effet des aliments ».
[13] Allergan fait remarquer que cet « effet des aliments » sur les bisphosphonates était connu bien avant les années 1990 et que de nombreuses sociétés pharmaceutiques ont cherché à résoudre ce problème, sans succès.
[14] Allergan signale que les experts ont expliqué le fondement scientifique de l’« effet des aliments ». En termes simples, cela signifie que la nourriture présente dans l’estomac comprend du calcium et d’autres cations qui se lient au bisphosphonate et en empêchent l’absorption.
[15] L’absorption renvoie à la disponibilité du médicament pour traiter la pathologie visée. Allergan affirme (comme tous les experts) que les bisphosphonates sont très mal absorbés. L’absorption du médicament (aussi appelée biodisponibilité) devient encore plus faible, voire presque inexistante, lorsque le bisphosphonate est pris avec de la nourriture.
[16] Allergan soutient qu’ACTONEL DR demeure le seul bisphosphonate à administration orale « qui convient » pour l’utilisation avec ou sans consommation d’aliments ou de boissons. Le comprimé offre une [traduction] « absorption pharmaceutiquement efficace » dans l’une ou l’autre des conditions d’administration – avec nourriture ou à jeun – et permet de traiter l’ostéoporose. Les autres bisphosphonates à administration orale, y compris le produit antérieur d’Allergan, ACTONELMD [ACTONEL], doivent être pris à jeun avant le déjeuner, avec de l’eau seulement et sans manger pendant au moins les 30 minutes suivantes. Cette administration à jeun d’ACTONEL (et des autres produits à base de bisphosphonates) est essentielle pour qu’une quantité suffisante de bisphosphonate soit absorbée.
[17] Allergan soutient que les exigences posologiques rigoureuses des autres bisphosphonates, y compris son propre précurseur, ACTONEL, incommodaient certaines personnes traitées et étaient presque impossibles à respecter pour d’autres. Ainsi, les directives posologiques peuvent s’avérer inapplicables lorsqu’une personne prend plusieurs médicaments ou reçoit l’aide d’autres personnes pour l’administration de ses médicaments. Cette incommodité contribue à une mauvaise observance du traitement médicamenteux et nuit au traitement de l’ostéoporose.
[18] Allergan souligne que d’autres sociétés pharmaceutiques ont tenté de réduire l’incommodité causée par l’effet des aliments, mais que seule Allergan l’a surmontée. Par exemple, certaines sociétés pharmaceutiques ont mis au point une dose hebdomadaire ou mensuelle pour réduire les inconvénients liés à la prise quotidienne du médicament à jeun. D’autres ont axé leurs recherches sur l’administration par voie intraveineuse. Les inventeurs du brevet 188 ont été les premiers à offrir une solution directe pour surmonter l’effet des aliments, du fait que ce brevet divulgue une forme orale de risédronate qui assure une absorption pharmaceutiquement efficace (c.-à-d. une absorption similaire avec des aliments et à jeun), que le médicament soit pris avec ou sans nourriture.
[19] Selon Allergan, le brevet 188 enseigne comment l’invention permet de surmonter l’effet des aliments et enseigne avec clarté, également, ce qui ne fonctionne pas. Le brevet 188 permet la libération ciblée de la bonne quantité d’agent chélatant et, simultanément, du risédronate dans l’intestin grêle. La quantité de cet agent est suffisamment élevée pour que les ions et minéraux présents dans les aliments soient liés, mais suffisamment faible pour que l’absorption ne soit pas modifiée de façon importante par rapport à l’absorption à jeun. Le brevet 188 enseigne également qu’une libération lente ou prolongée de l’agent chélatant et du risédronate dans l’intestin grêle ne permet pas de surmonter l’effet des aliments : en plus d’être retardée jusqu’à l’intestin grêle, la libération, lorsqu’elle se produit, doit être immédiate.
[20] Allergan soutient que le brevet 188 n’est pas antériorisé ou évident, qu’il satisfait aux exigences de la Loi sur les brevets en ce qui concerne l’utilité et la suffisance de la divulgation et qu’il n’a pas une portée excessive.
[21] Allergan nie que la demande de brevet brésilien 0106601 [la demande BR 601], citée par Apotex comme antériorité, antériorise le brevet 188. Allergan soutient que l’invention visée par la demande BR 601 n’aurait pas été trouvée par la personne versée dans l’art et, dans le cas improbable où elle aurait été portée à l’attention de la personne versée dans l’art, cette demande ne divulgue pas un bisphosphonate qui convient pour l’utilisation avec ou sans aliments et permettant une absorption pharmaceutiquement efficace avec consommation ou non d’aliments, ni ne permet la réalisation d’un tel bisphosphonate.
[22] Allergan reconnaît que le brevet 188 cite la demande BR 601 et qu’il s’agit par conséquent d’une antériorité, mais soutient que cette demande ne devrait pas être considérée comme faisant partie de la mosaïque de l’art antérieur aux fins de l’analyse des allégations d’évidence.
[23] Allergan prétend que le brevet 188 est inventif, c’est-à-dire qu’il n’est pas évident. Elle fait valoir que l’art antérieur incitait à éviter l’utilisation d’enrobages gastrorésistants pour le risédronate, car il était démontré que cela réduisait l’absorption. S’agissant de l’utilisation d’EDTA, Allergan fait observer que, selon l’art antérieur, les quantités d’EDTA requises pour surmonter l’effet des aliments étaient trop élevées pour un usage clinique. Il n’était pas évident que les faibles quantités d’EDTA utilisées conjointement avec les enrobages gastrorésistants pour permettre la libération du risédronate et de l’EDTA dans l’intestin grêle (en empêchant la libération dans l’estomac), comme le revendique le brevet 188, surmonteraient l’effet des aliments.
[24] Allergan soutient que l’art antérieur invoqué par Apotex est si large qu’il ne peut être considéré comme enseignant l’invention revendiquée dans le brevet 188.
[25] Selon Allergan, le milieu était fortement motivé à contrer l’effet des aliments, mais les autres sociétés pharmaceutiques n’ont pas poursuivi l’approche inventive du brevet 188. Allergan note qu’il n’existe toujours pas d’autre forme pharmaceutique orale qui remédie à l’effet des aliments. Elle ajoute que si l’invention était évidente, comme l’affirme Apotex, il est curieux qu’aucune des autres sociétés pharmaceutiques, malgré leurs efforts de recherche, n’ait trouvé cette solution.
[26] Allergan souligne également le travail des inventeurs, MM. Richard Dansereau et David Burgio, pendant de nombreuses années, qui ont finalement abouti à l’invention.
[27] Allergan explique que les chercheurs de P&G ont tenté de mettre au point une formulation qui permet la prise du risédronate « en tout temps ». Les approches initiales n’ont pas été fructueuses et, après plusieurs revers, les inventeurs en sont arrivés à la formulation divulguée dans le brevet 188, à savoir des formes pharmaceutiques orales de risédronate qui conviennent pour l’utilisation avec ou sans prise d’aliments ou de boissons, car elles permettent une absorption pharmaceutiquement efficace dans l’un et l’autre cas.
[28] En ce qui concerne l’allégation d’inutilité, Allergan soutient que la preuve présentée par MM. Burgio et Dansereau, et celle des experts, MM. Serge Cremers et Patrick Sinko, montrent que l’utilité a été démontrée à la date du dépôt au Canada, le 23 novembre 2005, par les résultats de l’étude pilote de biodisponibilité de P&G n° 2004132 [l’étude 132].
[29] Allergan soutient également que la divulgation de l’invention était suffisante. La preuve présentée par MM. Cremers et Sinko établit que la personne versée dans l’art pouvait fabriquer et utiliser l’invention sans contrainte excessive et sans faire preuve d’ingéniosité inventive en se fondant sur la divulgation du brevet 188 et ses connaissances générales courantes.
[30] Allergan soutient qu’Apotex contrefera les revendications invoquées pour les formes pharmaceutiques orales en fabriquant et en vendant le produit d’Apotex et contrefera les revendications liées à l’utilisation étant donné que le produit d’Apotex est également destiné à être utilisé pour traiter l’ostéoporose.
[31] Allergan décrit le premier ensemble de revendications comme des revendications de produit, comprenant la revendication 1 et plusieurs revendications dépendantes. Allergan soutient que les intentions d’Apotex et la façon dont le produit proposé sera finalement utilisé ne sont pas pertinentes. Les revendications exigent seulement que le produit proposé par Apotex soit « convenable pour » une utilisation avec ou sans consommation d’aliments ou de boissons.
[32] Allergan note que le produit d’Apotex contient des ingrédients presque identiques et que la monographie du produit proposée est une copie de la monographie d’ACTONEL DR. Elle ajoute que le produit d’Apotex possède tous les éléments essentiels du brevet 188, et fait observer qu’il convient pour l’utilisation avec et sans aliments et qu’il fournira une absorption pharmaceutiquement efficace avec ou sans consommation d’aliments ou de boissons; par conséquent, il contrefera le brevet 188.
[33] Allergan conteste l’argument d’Apotex selon lequel il n’y aura pas de contrefaçon parce que la monographie de produit et la notice d’emballage que cette dernière propose indiquent aux utilisateurs de ne pas prendre le comprimé sans nourriture. Allergan soutient que l’instruction posologique selon laquelle il faut prendre le comprimé avec des aliments ne sert qu’à éviter un éventuel effet secondaire de douleur abdominale et n’a rien à voir avec une absorption pharmaceutiquement efficace.
[34] En ce qui concerne la preuve, Allergan soutient que ses experts ont été francs et neutres, qu’ils ont fait des concessions lorsque cela était nécessaire et qu’ils n’ont pas défendu une interprétation ou un résultat particulier.
[35] Allergan déclare qu’en revanche les experts d’Apotex, le Dr John Yates, M. Alan Parr et le Dr John Dillberger, ont été évasifs dans certaines de leurs réponses et ont cherché à soutenir la position d’Apotex. Elle affirme en outre que les antériorités sélectionnées par Apotex et fournies à ses experts ont mené ces derniers à tirer des conclusions a posteriori. Allergan fait remarquer que lorsque les mots clairs des antériorités étaient en contradiction avec la théorie de l’invalidité proposée par Apotex, les experts se distanciaient de l’art antérieur.
[36] Allergan souligne également que M. Duane Terrill, directeur, Affaires réglementaires pour Apotex (Canada et Caraïbes), a initialement déclaré qu’Apotex avait demandé ||||| ||||| à Santé Canada ||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| en raison de préoccupations concernant la sécurité des participants à sa bioétude. Allergan soutient que cette préoccupation était ||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||.
B. Résumé de la position d’Apotex [37] Apotex soutient qu’elle ne contrefait pas les revendications du brevet 188 parce que son produit n’est pas destiné à être utilisé avec ou sans prise d’aliments, mais seulement avec de la nourriture. Elle ajoute qu’elle ne les contrefera pas non plus parce que le brevet 188 est invalide pour cause d’antériorité, d’évidence, d’inutilité, de divulgation insuffisante et de portée excessive.
[38] En ce qui concerne l’invalidité, Apotex soutient que l’objet du brevet 188 a déjà été divulgué et rendu possible par la demande BR 601. Elle fait remarquer que la demande BR 601 est citée dans le brevet 188 et que, par conséquent, Allergan ne peut pas nier que la demande BR 601 fait partie de l’art antérieur ou qu’elle était accessible au public.
[39] Apotex fait valoir que le brevet 188 ne revendique rien de nouveau ou d’inventif, tous les éléments essentiels ayant été divulgués dans la demande BR 601. Apotex soutient que la demande BR 601 enseignait la combinaison de bisphosphonates (le risédronate est l’un d’entre eux), d’un agent chélatant (l’EDTA est l’un d’entre eux) et d’un enrobage gastrorésistant – lesquels sont tous les éléments essentiels du brevet 188.
[40] Apotex soutient en outre que la demande BR 601 divulguait la solution au problème de la faible biodisponibilité des bisphosphonates, à savoir l’utilisation de l’agent chélatant et d’un enrobage gastrorésistant pour permettre au bisphosphonate de franchir l’estomac, puis de se libérer immédiatement dans l’intestin grêle. Aux dires d’Apotex, la demande BR 601 remédie à l’effet des aliments et les revendications de celle-ci, si elles étaient mises en œuvre, assureraient une absorption pharmaceutiquement efficace, que la personne soit à jeun ou non.
[41] Apotex soutient également que la demande BR 601 permettait à la personne versée dans l’art de fabriquer les formulations du brevet 188 avec les renseignements de la demande BR 601.
[42] Apotex déclare aussi que les revendications du brevet 188 étaient évidentes. Elle ajoute que même si les revendications ne sont pas antériorisées par la demande BR 601, cette dernière fait partie de la mosaïque de l’art antérieur aux fins de l’analyse de l’évidence.
[43] Apotex note que, en avril 2005, l’art antérieur était bien développé en ce qui concerne les bisphosphonates, y compris le risédronate, et qu’il était bien connu que les bisphosphonates avaient une faible absorption, qui était encore plus faible s’ils étaient pris avec des aliments.
[44] Apotex avance qu’il n’y a aucune différence entre l’état de la technique en 2005 et l’objet des revendications. Le seul faible écart possible entre l’art antérieur et l’objet des revendications serait que l’art antérieur ne combinait pas spécifiquement le risédronate et l’EDTA dans un enrobage gastrorésistant afin de permettre l’administration avec ou sans nourriture, et qu’il n’enseignait pas explicitement que cette posologie permettrait une absorption pharmaceutiquement efficace. Apotex soutient que la personne versée dans l’art comblerait facilement ce faible écart en se fondant sur ses connaissances générales courantes.
[45] Apotex déclare que l’invention résultait d’un essai allant de soi et que les facteurs pertinents étayent cette conclusion. Elle affirme, entre autres, qu’il existait une motivation générale à surmonter l’effet des aliments, et une motivation particulière à le faire en combinant l’EDTA et le bisphosphonate sous un enrobage gastrorésistant.
[46] Apotex conteste que le travail des inventeurs ait été long ou ardu. Elle soutient que les inventeurs ont identifié l’utilisation possible de l’EDTA dès le début de leur projet. Cependant, ils ont gaspillé leurs efforts en poursuivant une administration colique qu’une personne versée dans l’art aurait su vouée à l’échec. Apotex soutient qu’une fois que les inventeurs ont été sur la bonne voie, l’invention est venue facilement.
[47] Apotex ajoute que le brevet comparable aux États-Unis pour le produit ATELVIAMD [ATELVIA] a été jugé évident aux États-Unis.
[48] Apotex allègue également que le brevet 188 est invalide pour cause d’inutilité, de divulgation insuffisante et de portée excessive.
[49] En ce qui concerne la contrefaçon, Apotex soutient que les allégations d’Allergan sont fondées sur la déformation des termes clairs des revendications et de la monographie proposée par Apotex pour APO-RISEDRONATE DR.
[50] Apotex se concentre sur l’exigence claire formulée dans les revendications du brevet 188 voulant que la forme pharmaceutique orale du risédronate soit utilisée [traduction] « avec ou sans consommation d’aliments ou de boissons », au choix de la personne qui prend le médicament. Apotex conteste que les revendications invoquées soient des revendications de produit et les qualifie plutôt de revendications d’« utilisation de produit ».
[51] Apotex soutient que l’élément essentiel de la revendication 1, à savoir [traduction] « [l’]utilisation avec ou sans consommation d’aliments ou de boissons », ne sera pas respecté par Apotex parce que APO-RISEDRONATE DR n’est pas une forme pharmaceutique orale pour utilisation avec ou sans nourriture. Il est uniquement destiné à être utilisé avec des aliments.
[52] Selon Apotex, la preuve est claire; la monographie proposée pour APO-RISEDRONATE DR (qui est identique à celle d’ACTONEL DR) indique aux personnes qui prennent le médicament de le prendre avec de la nourriture et de ne pas le prendre à jeun, car il peut causer des douleurs abdominales. Par conséquent, Apotex ne contrefait pas et n’incite pas les autres à contrefaire les revendications du brevet 188.
[53] Apotex note qu’elle a obtenu de Santé Canada ||||| ||||| ||||||||||||||||||| ||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| en raison des préoccupations en matière d’innocuité liées à l’essai du produit sur des sujets humains susceptibles de souffrir de douleurs abdominales.
[54] Apotex soutient que, dans la mesure où les médecins prescrivent la prise du produit à jeun (sans aliments ni boissons), il s’agirait d’une utilisation non conforme et qui ne serait fondée sur aucune indication sur l’étiquette d’Apotex.
C. Résumé des conclusions de la Cour [55] Les parties ont présenté un grand nombre d’éléments de preuve et ont abondamment cité des passages de la jurisprudence à l’appui de leurs arguments respectifs. Il est important de se concentrer sur les principes établis dans la jurisprudence plutôt que sur l’application des principes aux faits particuliers des affaires citées. Il n’y a pas deux affaires identiques; les faits diffèrent, la preuve diffère et les allégations et arguments diffèrent. Je n’ai pas traité de toutes les affaires citées par les parties dans les présents motifs. J’ai examiné les principales affaires et je me suis concentrée sur les principes bien établis et sur la façon dont ils sont liés aux questions qui se posent en l’espèce. J’ai examiné tous les éléments de preuve, dont certains s’appliquent à plus d’une question, mais je n’ai pas fait référence à tous les aspects de la preuve dans les présents motifs.
[56] Pour les raisons qui suivent, je conclus qu’Apotex n’a pas établi, selon la prépondérance des probabilités, que les revendications invoquées du brevet 188 sont invalides. Je conclus que les revendications invoquées ne sont pas antériorisées par la demande BR 601 et ne sont pas évidentes à la lumière de l’art antérieur, y compris de la demande BR 601. Je conclus également que les revendications invoquées ne sont pas invalides pour cause d’absence d’utilité démontrée, de divulgation insuffisante ou de portée excessive.
[57] Enfin, je conclus qu’Allergan n’a pas établi, selon la prépondérance des probabilités, qu’Apotex contrefera directement ou indirectement les revendications invoquées du brevet 188. Le produit d’Apotex est uniquement destiné à être utilisé avec des aliments. Il n’est pas destiné à être utilisé avec ou sans aliments, élément essentiel des revendications invoquées.
III. Le brevet 188 [58] Le brevet a pour titre « Formes galéniques du ris[é]dronate ».
[59] L’abrégé est rédigé ainsi :
Des formes galéniques à administration orale de ris[é]dronate constituées d’une préparation pharmaceutique comprenant une quantité sûre et efficace du ris[é]dronate, d’un agent chélatant, et de substances destinées à libérer le ris[é]dronate et l’agent chélatant de façon retardée dans l’intestin grêle, permettent la libération immédiate de la préparation pharmaceutique dans l’intestin grêle du sujet mammifère et une absorption pharmaceutiquement efficace du bisphosphonate avec ou sans aliments ou boissons. La présente invention diminue de façon substantielle l’interaction entre le ris[é]dronate et les aliments ou les boissons, ladite interaction résultant en la non-disponibilité du principe actif de type bisphosphonate pour l’absorption. La forme galénique résultante peut ainsi être prise avec ou sans aliments. En outre, la présente invention permet la libération du ris[é]dronate et de l’agent chélatant au niveau de l’intestin grêle, ce qui soulage de façon substantielle l’irritation de l’appareil gastro-intestinal supérieur associée aux thérapies employant des bisphosphonates. Ces avantages permettent de simplifier les régimes de traitement complexes existants et peuvent amener à une amélioration de l’observance des thérapies à base de bisphosphonates par le patient.
[60] Le brevet décrit le domaine de l’invention de la même manière que l’abrégé, ajoutant que [TRADUCTION] « l’invention se rapporte en outre à une méthode de traitement ou de prévention des maladies caractérisées par un métabolisme anormal du calcium et du phosphate, laquelle consiste à administrer à un humain ou à un autre mammifère qui en a besoin la forme pharmaceutique orale décrite dans le présent document ».
[61] Dans la section décrivant le contexte de l’invention, le brevet indique que les bisphosphonates ont d’abord été mis au point pour améliorer le rendement des détergents dans l’eau dure. Ils ont par la suite été jugés utiles pour le traitement et la prévention d’affections caractérisées par un métabolisme anormal du calcium et du phosphate. Ces affections se divisent en deux catégories : celles qui ont pour cause ou résultat des dépôts de calcium et de phosphate dans l’organisme, que l’on appelle des calcifications pathologiques (ce qui comprend l’ostéoporose); et celles qui se manifestent par des dépôts anormaux de calcium et de phosphate, ce qui comprend l’arthrite, la névrite, la bursite et d’autres affections inflammatoires.
[62] Le brevet décrit l’ostéoporose comme une affection qui cause une déperdition disproportionnée des tissus durs osseux par rapport à la formation de nouveaux tissus durs. La solidité osseuse est affaiblie et l’os devient moins dense et plus fragile.
[63] Le brevet souligne que les bisphosphonates ont tendance à inhiber la résorption des tissus osseux. Toutefois, l’administration de bisphosphonates entraîne parfois des brûlures d’estomac, des brûlures œsophagiennes, des douleurs à la déglutition, une difficulté à avaler ou une douleur au milieu du sternum. Le brevet indique que cette situation tiendrait au fait que le bisphosphonate adhère aux tissus muqueux, ce qui cause leur irritation. Pour éviter cette irritation, les patients recevaient la directive de prendre le médicament avec un grand verre d’eau et de rester en position verticale pendant une demi-heure.
[64] Le brevet indique que les bisphosphonates administrés par voie orale sont mal absorbés dans le tractus gastro-intestinal. Le brevet souligne également que des activateurs d’absorption, comme l’EDTA, ont été proposés pour accroître l’absorption des bisphosphonates, mais que leur utilisation était jugée impossible en raison de leur effet sur l’intégrité des muqueuses. Le brevet cite une publication d’Ezra, Aviva et coll., « Administration Routes and Delivery Systems of Bisphosphonates for the Treatment of Bone Resorption » (2000), Advanced Drug Delivery Reviews 42:175-195 [Ezra] (examinée dans les présents motifs dans le contexte de l’antériorité). Le brevet cite également Janner, Marco et coll., « Sodium EDTA enhances intestinal absorption of two bisphosphonates » (1991), Calcified Tissue International 49:280-283 [Janner] (publication aussi examinée dans le contexte de l’antériorité) quant à la conclusion selon laquelle la grande quantité d’EDTA requise afin d’accroître l’absorption excluait une éventuelle association de l’EDTA aux bisphosphonates administrés par voie orale.
[65] Le brevet souligne que le site principal d’absorption du bisphosphonate est l’intestin grêle et qu’une absorption similaire se produit dans la totalité de l’intestin grêle, peu importe le segment où le bisphosphonate est libéré (citant Mitchell, David Y. et coll., « Risedronate gastrointestinal absorption is independent of site and rate of administration » (1998), Pharmaceutical Research 15(2):228-232 [Mitchell 1998]). Le brevet précise que, pour cette raison, l’administration du bisphosphonate seul dans l’intestin grêle n’en augmenterait ni l’absorption ni l’efficacité.
[66] Le brevet indique également que [traduction] « d’autres ont tenté d’accroître l’absorption des bisphosphonates en augmentant la perméabilité de la muqueuse intestinale par la libération de microparticules d’agents chélatants et de bisphosphonate au site d’absorption précisé » (citant la demande BR 601).
[67] Le brevet souligne aussi que, même si certains organismes de réglementation ont approuvé les bisphosphonates en tant qu’options de traitement efficaces contre diverses pathologies osseuses, les interactions avec les aliments et les minéraux réduisent la quantité de bisphosphonate qui peut être absorbée. C’est ce que l’on appelle l’« effet des aliments ». Le brevet indique que selon l’article de Mitchell, David Y. et coll., « The effect of dosing regimen on the pharmacokinetics of risedronate » (1999), Br J Clin Pharmacol 48:536-542 [Mitchell 1999], l’administration du risédronate moins de 30 minutes avant un repas réduisait son absorption de 50 % par rapport à l’administration à jeun. Le brevet explique qu’en raison de l’effet des aliments, les directives posologiques indiquent au patient de prendre le médicament au moins 30 minutes avant le premier aliment de la journée. Le brevet ajoute que les directives posologiques peuvent être complexes et incommodes, et entraîner ainsi une piètre observance.
[68] Le brevet fait ensuite état du besoin toujours présent de mettre au point une forme pharmaceutique orale de bisphosphonate qui puisse, au choix du patient, être prise avec ou sans aliments ou boissons (c.-à-d. ayant la même absorption pharmaceutiquement efficace dans un cas comme dans l’autre) et qui n’irrite pas le tractus gastro-intestinal supérieur.
[69] Comme l’indique le brevet :
[traduction]
[i]l a été constaté qu’une préparation pharmaceutique comprenant du risédronate, une quantité suffisante d’agent chélatant pour lier les ions et les minéraux dans les aliments, et des substances destinées à libérer le risédronate et l’agent chélatant de façon retardée dans l’intestin grêle est utile en tant que forme pharmaceutique orale qui libère immédiatement le risédronate dans l’intestin grêle et qui garantit une absorption pharmaceutiquement efficace du risédronate, que cette préparation soit administrée avec ou sans prise d’aliments ou de boissons.
[70] Le brevet mentionne également que les formes pharmaceutiques orales de l’invention peuvent être prises avec ou sans aliments ou boissons, ce qui simplifie le traitement et accroît l’observance, ainsi que la commodité pour le patient. De plus, la forme pharmaceutique orale entraîne une libération retardée dans l’intestin grêle, ce qui peut atténuer l’irritation du tractus gastro-intestinal supérieur causée par les autres bisphosphonates oraux, de même que la nécessité de rester en position verticale après l’ingestion.
[71] Le résumé de l’invention décrit plusieurs aspects. L’un de ces aspects, de nature générale, concerne la forme pharmaceutique orale du risédronate pour utilisation avec ou sans consommation d’aliments ou de boissons. On y décrit notamment une préparation pharmaceutique qui comprend entre 1 mg et 70 mg de bisphosphonate (ce qui inclut le risédronate), de l’EDTA dont la solubilité dans l’eau équivaut à au moins 50 % de celle du bisphosphonate, et un enrobage gastrorésistant.
[72] Les termes pertinents sont définis dans la description détaillée de l’invention. Il est à noter que l’expression [traduction] « absorption pharmaceutiquement efficace » désigne [traduction] « une quantité de composé chélatant suffisamment élevée pour assurer une liaison substantielle avec les ions métalliques et les minéraux dans les aliments, mais suffisamment faible pour que l’absorption ne soit pas modifiée de façon importante par rapport à l’absorption à jeun. Autrement dit, l’absorption est similaire avec ou sans prise de nourriture. Étant donné la grande variabilité de l’absorption du bisphosphonate, on s’attend à ce qu’une exposition avec prise de nourriture représentant environ 50 % de l’exposition à jeun corresponde à une absorption pharmaceutiquement efficace ».
[73] S’agissant des « trousses », le brevet indique que l’invention englobe des trousses utiles pour l’administration des formes orales selon un régime posologique continu d’une fois par jour, une fois par semaine, trois fois par mois, deux fois par mois ou une fois par mois. Les trousses comprennent un mode d’emploi, un emballage, des dispositifs de distribution ainsi que d’autres aide-mémoire.
[74] Le brevet comporte 12 exemples. Les exemples I à VIII concernent des comprimés à enrobage gastrorésistant contenant du risédronate et de l’EDTA. L’exemple I