Canada (Procureur général) c. Shakov

Canada (Procureur général) c. Shakov
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2017-12-19
Référence neutre
2017 CAF 250
Numéro de dossier
A-41-16
Contenu de la décision
Date : 20171219
Dossier : A-41-16
Référence : 2017 CAF 250
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE STRATAS
LE JUGE SCOTT
LA JUGE GLEASON
ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
appelant
et
OLEG SHAKOV, LE COMMISSARIAT À LA MAGISTRATURE FÉDÉRALE, MARC GIROUX et NIKKI CLEMENHAGEN
intimés
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 13 juin 2017.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 19 décembre 2017.
MOTIFS DU JUGEMENT :
La juge GLEASON
Y A SOUSCRIT :
Le juge SCOTT
MOTIFS DISSIDENTS :
Le juge STRATAS
Date : 20171219
Dossier : A-41-16
Référence : 2017 CAF 250
CORAM :
LE JUGE STRATAS
LE JUGE SCOTT
LA JUGE GLEASON
ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
appelant
et
OLEG SHAKOV, LE COMMISSARIAT À LA MAGISTRATURE FÉDÉRALE, MARC GIROUX et NIKKI CLEMENHAGEN
intimés
MOTIFS DU JUGEMENT
LA JUGE GLEASON
[1] La Cour est saisie d’un appel interjeté par le procureur général du Canada à l’encontre des jugements de la Cour fédérale (sous la plume de la juge Tremblay-Lamer) rendus dans l’affaire Oleg Shakov c. Procureur général du Canada, 2015 CF 1416, par lesquels la Cour fédérale a accueilli deux demandes de contrôle judiciaire de la décision rendue par la Commission de la fonction publique (CFP) le 3 novembre 2014 (2014-089-IB). La CFP, dans cette décision, a révoqué la nomination à durée déterminée de M. Oleg Shakov, intimé en l’espèce, au poste de directeur de la Division des programmes internationaux du Commissariat à la magistrature fédérale (CMF), autre intimé en l’espèce, a ôté à M. Marc Giroux et à Mme Nikki Clemenhagen, autres intimés, le pouvoir de procéder à d’autres nominations et a ordonné que ces derniers suivent une formation d’appoint en dotation.
[2] Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis d’accueillir l’appel en partie et de modifier le jugement de la Cour fédérale afin de renvoyer certaines questions à la CFP pour qu’elle les tranche à la lumière des présents motifs. M. Shakov a droit aux dépens à hauteur de la somme convenue de 4 500 $, ainsi que devant l’instance inférieure. Les autres parties, ayant succombé sur quelques chefs, n’y ont pas droit.
I. Faits [3] Le CMF est un ministère fédéral situé dans la région de la capitale nationale. Il est chargé de procurer des services administratifs aux juges de nomination fédérale pour assurer l’indépendance de la magistrature par rapport au ministère de la Justice. Depuis 1996, le CMF comporte une Division des programmes internationaux qui organise des échanges internationaux à l’intention des juges et participe à des projets de réforme judiciaire à l’étranger.
[4] En 2011, la Division des programmes internationaux, dont le financement provenait exclusivement de sources externes, battait de l’aile; elle ne dirigeait plus que quelques programmes. En outre, en avril de cette même année, elle a négligé de renouveler une importante source de financement provenant de l’Agence canadienne de développement international (ACDI). Peu de temps après, le directeur a demandé et a obtenu une mutation à un autre poste.
[5] Aux prises avec la nécessité de remplacer rapidement le directeur pour redynamiser la Division, le commissaire par intérim du CMF, M. Giroux, ainsi que la directrice de la Division de la rémunération, des avantages sociaux et des ressources humaines, Mme Clemenhagen, ont nommé M. Shakov au poste, à titre intérimaire car le CMF ne disposait pas des fonds nécessaires pour procéder à la dotation permanente du poste. Selon eux, M. Shakov avait les compétences et les connaissances pour être en mesure d’assumer les responsabilités de directeur, rapidement et de manière efficace, vu le nombre d’années où il avait travaillé au sein de la Division à titre d’expert-conseil. Toutefois, sa maîtrise du français était limitée.
[6] De l’avis de M. Giroux et de Mme Clemenhagen, il était essentiel de doter le poste de directeur rapidement, à défaut de quoi la Division des programmes internationaux risquait réellement de disparaître. Selon eux, la nomination et l’intégration dans le poste de directeur d’un autre candidat qualifié prendraient trop de temps s’il fallait procéder par voie de concours. Ainsi, ils estimaient que la seule solution réalisable consistait à nommer M. Shakov au poste à titre intérimaire afin de rétablir la Division. Selon eux, le profil de compétences nécessaires pour ce poste était rare, et peu de fonctionnaires possèderaient les connaissances et les qualités essentielles pour le poste de direction, le rôle de la Division étant unique au sein de la fonction publique fédérale. Rien dans le dossier n’indique que M. Giroux et Mme Clemenhagen avaient tort de penser ainsi.
[7] M. Shakov travaillait comme expert-conseil auprès de plusieurs organismes, dont le CMF, au moment où M. Giroux et Mme Clemenhagen l’ont pressenti pour une nomination à durée déterminée au poste de directeur au sein du CMF. A priori réticent à l’idée, car une telle nomination emporterait une diminution appréciable de ses revenus, M. Shakov a fini par accepter le poste, vu les difficultés éprouvées par la Division des programmes internationaux du CMF. Il croyait être en mesure d’aider à empêcher la disparition de la Division. Comme il avait fait beaucoup de travail pour cette dernière à titre d’expert-conseil, il partageait l’avis de M. Giroux et de Mme Clemenhagen qu’il fallait tenter de sauver la Division.
[8] M. Shakov a été nommé au poste, initialement pour une durée d’un an, par le truchement d’un processus non annoncé. Il s’agissait d’un poste PM-06, une classification inférieure aux postes habituels de direction dans la fonction publique, comme le reconnaît l’appelant.
[9] Ce poste à durée déterminée était assorti du profil linguistique « anglais essentiel ». On exigeait ainsi du candidat retenu qu’il maîtrise seulement l’anglais, et ce même si le poste était auparavant bilingue. À l’époque, la Division ne comptait aucun employé permanent francophone, et toutes les communications dont le directeur était chargé avec l’extérieur se déroulaient en anglais (ou en ukrainien, langue parlée par M. Shakov). Il semble que la Division ait eu, pendant quelques mois en 2011, pour une durée déterminée, une employée possiblement francophone, mais assurément bilingue, qui n’a jamais exprimé le souhait d’être supervisé en français. Toutefois, tous les postes subalternes à l’exception d’un seul au sein de la Division étaient désignés bilingues, et les réunions de gestion au sein du CMF se déroulaient habituellement dans les deux langues officielles.
[10] Mme Clemenhagen et M. Giroux étaient tous deux d’avis que le profil linguistique dont était assorti le poste de directeur, soit « anglais essentiel », était indiqué et permis, vu les besoins linguistiques des employés de la Division, et le fait que le travail se déroulait en anglais et en ukrainien. Cependant, une gestionnaire subalterne des ressources humaines voyait la situation d’un autre œil. Elle a versé au dossier une note de service dans laquelle elle indiquait qu’il aurait fallu désigner ce poste bilingue. Rien n’indique qu’elle a informé M. Giroux de son opinion.
[11] À la fin du mandat d’un an, le CMF a renouvelé la nomination de M. Shakov pour une autre année.
[12] De mai 2011 à septembre 2012, M. Shakov s’est attaché à améliorer son français. En septembre 2012, il a réussi l’examen de langue seconde de la fonction publique, obtenant la note minimale pour un poste de supervision désigné bilingue dans la fonction publique, soit « BBB ».
[13] En décembre 2012, M. Shakov a été nommé pour une durée indéterminée au poste de dirigeant des Projets internationaux, comme le poste de directeur avait été renommé. Il était admissible à cette nomination seulement s’il détenait déjà un poste au sein du CMF. Le profil linguistique de ce poste était « BBB »; M. Shakov avait les compétences linguistiques nécessaires.
[14] La CFP a effectué une vérification du processus de dotation externe ayant résulté en la nomination de M. Shakov au poste à durée déterminée. Dans un rapport transmis aux intimés le 11 juillet 2014 (no de dossier 2013-FJA-00011.16335), l’enquêtrice de la CFP a conclu que le CMF, M. Giroux et Mme Clemenhagen avaient pris des décisions équivalant à une conduite irrégulière (dossier d’appel, vol. 1, p. 142) interdite par l’article 66 de la Loi sur l’emploi dans la fonction publique, L.C. 2003, ch. 22, art. 12 et 13 (LEFP), pour avoir déterminé que ce poste à durée déterminée n’exigeait que la maîtrise de l’anglais et pour avoir choisi de doter le poste par voie d’un processus non annoncé.
[15] Selon l’enquêtrice, le profil linguistique du poste avait été déterminé irrégulièrement en fonction du résultat souhaité, à savoir la nomination de M. Shakov, et les autres intimés n’avaient pas justifié adéquatement la décision de pourvoir le poste sans concours. Elle a donc recommandé que M. Giroux et Mme Clemenhagen suivent impérativement une formation d’appoint en dotation, que le pouvoir qui leur avait été délégué en matière de nomination soit suspendu le temps qu’ils suivent la formation et que le mandat de M. Shakov soit révoqué rétroactivement au dernier jour où il détenait le poste à durée déterminée.
[16] Dans son compte rendu de décision daté du 3 novembre 2014 (2014-089-IB), la CFP a souscrit aux conclusions de l’enquêtrice et a ordonné les mesures correctives que cette dernière y avait recommandées. La demande de contrôle judiciaire présentée par les intimés a suspendu la prise des mesures correctives, mais si elles devaient suivre leur cours, il se peut très bien que M. Shakov voit révoquer sa nomination à durée indéterminée à titre de dirigeant des Projets internationaux au CMF. Il en est ainsi parce que l’admissibilité de M. Shakov au poste qu’il occupe actuellement était subordonnée à sa nomination valide au poste antérieur, soit celui de directeur de la Division des programmes internationaux, car le poste à durée indéterminée avait été doté par processus interne.
II. Dispositions de lois, règlements et politiques pertinentes [17] Pour situer les questions que soulève le présent appel dans leur contexte, il convient tout d’abord de rappeler les dispositions pertinentes de lois, règlements et politiques fédérales. En effet, la Cour est appelée à examiner la portée de certaines dispositions en matière de langues officielles et de dotation ainsi que les rapports entre elles.
A. La LEFP [18] Le préambule de la LEFP énonce les objectifs de cette loi. Il est ainsi libellé :
Attendu : […]
Recognizing that […]
que le pouvoir de faire des nominations à la fonction publique et au sein de celle-ci est conféré à la Commission de la fonction publique et que ce pouvoir peut être délégué aux administrateurs généraux;
authority to make appointments to and within the public service has been vested in the Public Service Commission, which can delegate this authority to deputy heads;
que ceux qui sont investis du pouvoir délégué de dotation doivent l’exercer dans un cadre exigeant qu’ils en rendent compte à la Commission, laquelle, à son tour, en rend compte au Parlement;
those to whom this appointment authority is delegated must exercise it within a framework that ensures that they are accountable for its proper use to the Commission, which in turn is accountable to Parliament;
que le pouvoir de dotation devrait être délégué à l’échelon le plus bas possible dans la fonction publique pour que les gestionnaires disposent de la marge de manoeuvre dont ils ont besoin pour effectuer la dotation, et pour gérer et diriger leur personnel de manière à obtenir des résultats pour les Canadiens;
delegation of staffing authority should be to as low a level as possible within the public service, and should afford public service managers the flexibility necessary to staff, to manage and to lead their personnel to achieve results for Canadians; and
que le gouvernement du Canada souscrit au principe d’une fonction publique qui incarne la dualité linguistique et qui se distingue par ses pratiques d’emploi équitables et transparentes, le respect de ses employés, sa volonté réelle de dialogue et ses mécanismes de recours destinés à résoudre les questions touchant les nominations
the Government of Canada is committed to a public service that embodies linguistic duality and that is characterized by fair, transparent employment practices, respect for employees, effective dialogue, and recourse aimed at resolving appointment issues;
[19] Les articles 30 et 31 de la LEFP régissent le processus de nomination à la fonction publique. Ils prévoient :
30 (1) Les nominations — internes ou externes — à la fonction publique faites par la Commission sont fondées sur le mérite et sont indépendantes de toute influence politique.
30 (1) Appointments by the Commission to or from within the public service shall be made on the basis of merit and must be free from political influence.
Définition du mérite
Meaning of merit
(2) Une nomination est fondée sur le mérite lorsque les conditions suivantes sont réunies :
(2) An appointment is made on the basis of merit when
a) selon la Commission, la personne à nommer possède les qualifications essentielles — notamment la compétence dans les langues officielles — établies par l’administrateur général pour le travail à accomplir;
(a) the Commission is satisfied that the person to be appointed meets the essential qualifications for the work to be performed, as established by the deputy head, including official language proficiency; and
b) la Commission prend en compte :
(b) the Commission has regard to
(i) toute qualification supplémentaire que l’administrateur général considère comme un atout pour le travail à accomplir ou pour l’administration, pour le présent ou l’avenir,
(i) any additional qualifications that the deputy head may consider to be an asset for the work to be performed, or for the organization, currently or in the future,
(ii) toute exigence opérationnelle actuelle ou future de l’administration précisée par l’administrateur général,
(ii) any current or future operational requirements of the organization that may be identified by the deputy head, and
(iii) tout besoin actuel ou futur de l’administration précisé par l’administrateur général.
(iii) any current or future needs of the organization that may be identified by the deputy head.
[…]
[…]
Normes de qualification
Qualification standards
31 (1) L’employeur peut fixer des normes de qualification, notamment en matière d’instruction, de connaissances, d’expérience, d’attestation professionnelle ou de langue, nécessaires ou souhaitables à son avis du fait de la nature du travail à accomplir et des besoins actuels et futurs de la fonction publique.
31 (1) The employer may establish qualification standards, in relation to education, knowledge, experience, occupational certification, language or other qualifications, that the employer considers necessary or desirable having regard to the nature of the work to be performed and the present and future needs of the public service.
Qualifications
Qualifications
(2) Les qualifications mentionnées à l’alinéa 30(2)a) et au sous-alinéa 30(2)b)(i) doivent respecter ou dépasser les normes de qualification applicables établies par l’employeur en vertu du paragraphe (1).
(2) The qualifications referred to in paragraph 30(2)(a) and subparagraph 30(2)(b)(i) must meet or exceed any applicable qualification standards established by the employer under subsection (1).
[20] L’article 2 de la LEFP définit le mot « employeur », pour l’application de cette loi, comme étant le Conseil du Trésor, dans le cas des ministères fédéraux. Par conséquent, pour les besoins du CMF, le paragraphe 31(1) autorise le Conseil du Trésor à énoncer des normes de qualification en matière linguistique.
[21] En vertu de l’article 33 de la LEFP, les nominations peuvent se faire par voie de processus annoncé ou non annoncé.
[22] Règle générale, le pouvoir de la CFP de procéder à des nominations prévu aux dispositions mentionnées plus haut est délégué en vertu de l’article 15 de la LEFP aux administrateurs généraux des ministères et organismes fédéraux auxquels cette loi s’applique. (Souvent, en pratique, ce pouvoir est délégué à nouveau au sein de l’organisation, en vertu du paragraphe 24(2) de la LEFP.)
[23] L’article 66 de la LEFP habilite la CFP à mener des enquêtes sur des processus de nomination externes et à prendre les mesures correctives qui s’imposent :
66 La Commission peut mener une enquête sur tout processus de nomination externe; si elle est convaincue que la nomination ou la proposition de nomination n’a pas été fondée sur le mérite ou qu’une erreur, une omission ou une conduite irrégulière a influé sur le choix de la personne nommée ou dont la nomination est proposée, la Commission peut :
66 The Commission may investigate any external appointment process and, if it is satisfied that the appointment was not made or proposed to be made on the basis of merit, or that there was an error, an omission or improper conduct that affected the selection of the person appointed or proposed for appointment, the Commission may
a) révoquer la nomination ou ne pas faire la nomination, selon le cas;
(a) revoke the appointment or not make the appointment, as the case may be; and
b) prendre les mesures correctives qu’elle estime indiquées.
(b) take any corrective action that it considers appropriate.
[24] Le paragraphe 67(2) de la LEFP habilite la CFP à mener des enquêtes et à prendre des mesures correctives en cas de nominations internes par l’administrateur général, mais seulement sur demande de ce dernier. Les mesures correctives énoncées sont identiques à celles énumérées à l’article 66.
[25] La personne qui perd son emploi par suite d’une révocation ordonnée en vertu des articles 66 à 69 de la LEFP peut être nommée à un autre poste convenable en application de l’article 73 de la LEFP, reproduit ci-après :
73 En cas de révocation de la nomination en vertu de l’un des articles 66 à 69, la Commission peut nommer la personne visée à un poste pour lequel, selon elle, celle-ci possède les qualifications essentielles visées à l’alinéa 30(2)a).
73 Where the appointment of a person is revoked under any of sections 66 to 69, the Commission may appoint that person to another position if the Commission is satisfied that the person meets the essential qualifications referred to in paragraph 30(2)(a).
B. La Loi sur les langues officielles, L.R.C. 1985, ch. 31 (4e suppl.) (LLO) et règlements et politiques connexes [26] La partie V de la LLO impose des obligations en matière de langue de travail dans la fonction publique. La disposition pertinente est l’alinéa 36(1)c) (ou le sous-alinéa 36(1)(c)(i) dans la version anglaise) de la LLO, qui est ainsi rédigé :
36 (1) Il incombe aux institutions fédérales, dans la région de la capitale nationale […] :
36 (1) Every federal institution has the duty, within the National Capital Region […] to
[…]
[…]
c) de veiller à ce que, là où il est indiqué de le faire pour que le milieu de travail soit propice à l’usage effectif des deux langues officielles, les supérieurs soient aptes à communiquer avec leurs subordonnés dans celles-ci […].
(c) ensure that,
(i) where it is appropriate or necessary in order to create a work environment that is conducive to the effective use of both official languages, supervisors are able to communicate in both official languages with officers and employees of the institution in carrying out their supervisory responsibility […].
[27] L’article 91 de la LLO circonscrit la faculté d’imposer certains profils linguistiques en matière de dotation. Il est reproduit ci-après :
91 Les parties IV et V n’ont pour effet d’autoriser la prise en compte des exigences relatives aux langues officielles, lors d’une dotation en personnel, que si elle s’impose objectivement pour l’exercice des fonctions en cause.
91 Nothing in Part IV or V authorizes the application of official language requirements to a particular staffing action unless those requirements are objectively required to perform the functions for which the staffing action is undertaken.
[28] Le paragraphe 46(1) et l’alinéa 46(2)c) de la LLO habilitent le Conseil du Trésor à énoncer des directives pour donner effet à la partie V de la LLO (dans laquelle se trouve l’alinéa 36(1)c)); ils sont ici reproduits :
46 (1) Le Conseil du Trésor est chargé de l’élaboration et de la coordination générales des principes et programmes fédéraux d’application des parties IV, V et VI dans les institutions fédérales, à l’exception du Sénat, de la Chambre des communes, de la bibliothèque du Parlement, du bureau du conseiller sénatorial en éthique, du bureau du commissaire aux conflits d’intérêts et à l’éthique et du Service de protection parlementaire.
46 (1) The Treasury Board has responsibility for the general direction and coordination of the policies and programs of the Government of Canada relating to the implementation of Parts IV, V and VI in all federal institutions other than the Senate, House of Commons, Library of Parliament, office of the Senate Ethics Officer, office of the Conflict of Interest and Ethics Commissioner and Parliamentary Protective Service.
(2) Le Conseil du Trésor peut, dans le cadre de cette mission :
(2) In carrying out its responsibilities under subsection (1), the Treasury Board may
[…]
[…]
c) donner des instructions pour l’application des parties IV, V et VI.
(c) issue directives to give effect to Parts IV, V and VI.
[29] Le Conseil du Trésor a énoncé des directives sur la détermination des profils linguistiques pertinents applicables aux postes dans la fonction publique. À l’époque des faits, la dotation dans la fonction publique était régie par la Directive sur l’identification linguistique des postes ou des fonctions du Conseil du Trésor, dont un passage est reproduit ci-après :
L'institution s'assure que dans les régions désignées bilingues aux fins de la langue de travail :
• les employés occupant des postes bilingues […] sont supervisés dans la langue officielle de leur choix […];
• les employés reçoivent des services personnels et centraux dans la langue officielle de leur choix.
(soulignement omis)
[30] Il est acquis aux débats que la région de la capitale nationale est une région bilingue pour ce qui est de la langue de travail.
[31] Au sujet de la connaissance linguistique nécessaire, la Directive dispose ainsi :
Pour assurer des services de qualité dans les deux langues officielles, les compétences linguistiques des postes ou des fonctions qui assurent un service au public ou un service aux employés ainsi que ceux qui incluent la supervision d'employés sont identifiés au niveau de compétence « BBB » ou supérieur.
Afin d'assurer un milieu de travail propice à l'usage effectif des deux langues officielles :
• [. . .] les postes ou fonctions de sous-ministre adjoint ou autres titres d'administrateur général adjoint partout au Canada sont identifiés au niveau de compétence « CBC »;
• pour les postes ou fonctions de cadres de direction dans les régions désignées bilingues aux fins de la langue de travail qui incluent un ou plusieurs des éléments suivants, le niveau de compétence est « CBC » ou supérieur :
ο la supervision d'employés occupant un poste bilingue […];
(soulignement omis)
[32] La Directive dispose également que :
L'administrateur général est imputable de la mise en œuvre de la présente directive dans son institution.
(soulignement omis)
[33] L’annexe 2 de la Directive portait sur les règles de dotation applicables aux organisations tombant sous le coup de la LEFP. Elle précisait que la nomination non impérative à des postes à durée indéterminée désignés bilingues, d’un niveau inférieur à EX-02, de candidats unilingues était permise en vertu du Règlement sur les langues officielles — nominations dans la fonction publique, DORS/2005-347 (le Règlement sur les nominations) et le Décret d’exemption concernant les langues officielles dans la fonction publique, TR/2005-118 (le Décret d’exemption).
[34] Le Règlement sur les nominations et le Décret d’exemption prévoient un mécanisme pour la nomination non-impérative de candidats unilingues à des postes à durée indéterminée. Ces textes autorisent pareilles nominations si le candidat retenu respecte tous les autres critères de mérite et que l’administrateur général estime que le poste bilingue n’exige pas, au moment de la nomination, un titulaire bilingue. Dans ce cas, l’employeur est tenu d’offrir de la formation linguistique à la personne nommée au poste pour qu’elle respecte le profil linguistique du poste dans les deux ans de sa nomination. Ce délai peut être prolongé dans certaines circonstances, généralement exceptionnelles. Si elle n’arrive pas à obtenir les cotes linguistiques nécessaires, elle sera mutée à un poste convenable.
[35] La Directive sur les langues officielles pour la gestion des personnes adoptée par le Conseil du Trésor précise que, dans le cas d’une telle nomination, le gestionnaire est tenu de « [p]rendre des mesures pour assurer les tâches ou fonctions bilingues liées au poste aussi longtemps que la personne qui occupe ce poste ne répond pas aux exigences linguistiques ».
[36] Cette directive aborde également les situations exceptionnelles de dotation en ces termes :
Voici quelques exemples de situations dans lesquelles il peut y avoir recours à la dotation par un candidat qui ne répond pas aux exigences linguistiques :
• lorsque le bassin de candidats bilingues possibles est très restreint à cause de la nature hautement spécialisée des fonctions et des connaissances nécessaires pour un poste;
• lorsque l'institution reçoit un nombre insuffisant de candidatures de membres de l'une ou l'autre communauté de langue officielle.
C. Lignes directrices émanant de la CFP [37] Enfin, la CFP a adopté ses propres lignes directrices pour la guider dans le choix des mesures correctives visant à pallier les vices dans les processus de nomination. Dans sa Série d’orientation – Mesures correctives et révocation, la CFP prévoit que les mesures correctives visent l’incidence de l’irrégularité et qu’il faut déterminer cette incidence en cherchant à savoir à qui l’erreur ou l’omission a nui et quelles parties du processus, s’il en est, doivent être corrigées. Cette ligne directrice précise que si un processus était vicié du fait que le candidat ne possédait pas une qualité essentielle du poste, « il n'existera peut-être pas d'autres possibilités que de révoquer la nomination ». Cette ligne directrice prévoit également, lorsque les mesures correctives envisagées sont la révocation et une nouvelle nomination, que la décision à cet égard prenne en compte le rôle du titulaire dans toute conduite irrégulière, la période écoulée depuis sa nomination et l’équité. La CFP rappelle la nécessité de tenir compte de l’intégrité globale du processus de nomination et, à l’intention de la personne appelée à décider de révoquer ou non la nomination, de la considération suivante : « [q]uel sera le message envoyé aux autres fonctionnaires de l'organisation si on laisse la personne occuper le poste? »
III. Décisions de la CFP et de la Cour fédérale [38] À la lumière de ce qui précède, examinons les décisions rendues par la CFP et la Cour fédérale en l’espèce.
A. Décision de la CFP [39] Abordons d’abord la décision de la CFP. Comme cette dernière a souscrit au rapport et aux recommandations de l’enquêtrice, ce rapport constitue l’exposé de ses motifs (par analogie, voir Sketchley c. Canada (Procureur général), 2005 CAF 404, par. 37-38, [2006] 3 R.C.F. 392; Tan c. Canada (Procureur général), 2015 CF 907, par. 48, [2015] A.C.F. no 954; Shaw c. Gendarmerie royale canadienne, 2013 CF 711, par. 44, [2013] A.C.F. no 772).
[40] Tout d’abord, l’enquêtrice a signalé que [traduction] « le profil linguistique d’un poste doit être déterminé de manière objective, selon les fonctions du poste, et non les préférences linguistiques des employés qui relèvent du titulaire du poste », ainsi qu’il est prévu à l’article 91 de la LLO (dossier d’appel, vol. 3, p. 617). L’enquêtrice a également fait remarquer que l’enquête a révélé que les employés que M. Shakov était appelé à superviser n’avaient pas d’objection à ce que leur supérieur ne parle qu’anglais. Or, vu le roulement important au sein de la Division, l’enquêtrice estimait qu’il était probable qu’au moins un employé exige d’être supervisé par quelqu’un sachant parler français. En outre, M. Shakov a reconnu pendant l’enquête que ses piètres connaissances en français l’empêchaient de participer pleinement aux réunions du comité de gestion, qui se déroulaient dans les deux langues officielles. L’enquêtrice en a conclu qu’il aurait fallu que le poste de directeur soit désigné bilingue.
[41] Par conséquent, selon l’enquêtrice, on avait ramené le profil linguistique du poste à « anglais essentiel » parce que M. Shakov était incapable de travailler en français. Elle était de cet avis pour plusieurs raisons. En effet, depuis sa création, le poste de directeur était désigné bilingue « CCC », et cette désignation n’avait été modifiée — pour être ramenée à « anglais essentiel » — que juste avant la nomination de M. Shakov à la Division. Une employée des RH avait informé Mme Clemenhagen que la désignation ne saurait être inférieure à « BBB » étant donné que quatre des cinq postes relevant du directeur étaient des postes bilingues. Les réunions du comité de gestion se déroulent en anglais et en français. Tous les autres postes de direction au sein du CMF sont désignés bilingues. M. Giroux et Mme Clemenhagen savaient que M. Shakov ne maîtrisait pas le français. Les exigences linguistiques ont été ramenées à « BBB » moins d’un mois après que M. Shakov eut obtenu ce profil de compétences en français.
[42] L’enquêtrice a aussi conclu que M. Giroux et Mme Clemenhagen avaient opté pour un processus externe non annoncé sans justification. Mme Clemenhagen a dit à l’enquêtrice — ce que M. Giroux a confirmé — que ce type de processus avait été choisi parce que le directeur précédent avait quitté le poste sans crier gare, que la Division était dans une situation précaire et que M. Shakov détenait les compétences très spécialisées qu’exigeait le poste et possédait par ailleurs les qualités essentielles du poste. L’enquêtrice n’a pas accepté ces explications. Selon elle, rien ne justifiait la tenue d’un processus non annoncé, d’autres candidats étaient susceptibles de posséder les aptitudes requises et rien ne laissait entendre que M. Shakov aurait mis fin à sa collaboration contractuelle avec le CMF s’il n’avait pas été nommé au poste.
[43] Or, rien dans le dossier dont disposait l’enquêtrice ne permet de conclure que d’autres candidats possédaient les compétences nécessaires. Sa conclusion était étayée par deux faits : M. Giroux et Mme Clemenhagen n’avaient pas organisé de concours pour repérer d’autres candidats possibles et le CMF avait déjà engagé d’autres experts-conseils. Ces faits ne démontrent pas que le CMF aurait pu trouver d’autres candidats qualifiés. En outre, l’enquêtrice n’a pas ajouté foi à la réserve émise par M. Giroux, selon laquelle les honoraires de M. Shakov auraient pu excéder la limite de dépenses applicable si on avait retenu ses services pour qu’il s’acquitte à contrat des fonctions de directeur.
[44] L’enquêtrice a également signalé, dans une autre partie de son rapport que celle portant sur son analyse, que l’ancien directeur et M. Giroux avaient donné des versions différentes des circonstances du départ du premier. M. Giroux a laissé entendre que le poste de directeur devait être doté sans délai en raison du départ et de l’incapacité de l’ancien directeur. En revanche, l’ancien directeur a dit qu’il était disposé à rester pour assurer la transition et qu’il avait obtenu des évaluations de rendement positives (et une rémunération au rendement) pendant qu’il occupait le poste. Ce que l’enquêtrice ne signale pas, c’est que M. Giroux n’a pas demandé à l’ancien directeur de rester en poste jusqu’à la tenue d’un concours et à la formation d’un remplacement. Vu l’état de la Division sous la houlette de l’ancien directeur, l’absence d’une telle offre n’a rien d’étonnant.
[45] Selon l’enquêtrice, les deux processus, soit la reclassification du profil linguistique et la décision de tenir un processus de nomination non annoncé, constituaient une conduite irrégulière au sens où il faut l’entendre pour l’application de l’article 66 de la LEFP. Comme nous le mentionnons précédemment, l’enquêtrice a recommandé, vu ses conclusions, la prise des mesures suivantes :
• Que M. Giroux et Mme Clemenhagen suivent impérativement une formation d’appoint en dotation;
• Que le pouvoir de procéder à des nominations de M. Giroux et Mme Clemenhagen soit révoqué le temps qu’ils suivent la formation;
• Que la nomination à durée déterminée de M. Shakov soit révoquée rétroactivement au jour précédant sa nomination à durée indéterminée à son poste actuel.
[46] En recommandant la suspension du pouvoir délégué en matière de dotation, l’enquêtrice a recommandé implicitement que le pouvoir de nommer à nouveau M. Shakov à un poste ressortisse à la CFP. Cependant, l’enquêtrice n’a pas recommandé que la CFP exerce un tel pouvoir et nomme M. Shakov à un autre poste.
B. Décision de la Cour fédérale [47] La Cour fédérale a accueilli les demandes. Elle a fondé sa décision sur trois éléments : l’existence d’une conduite irrégulière, la prétendue adaptation des exigences linguistiques et la justification de la tenue d’un processus non annoncé.
[48] Reconnaissant la déférence qu’emporte la décision de la CFP, par application de la norme de la décision raisonnable, la Cour fédérale a néanmoins conclu que l’enquêtrice devait également en déférer au pouvoir discrétionnaire de M. Giroux, à titre de sous-commissaire par intérim, pour définir les qualités nécessaires au poste en question. Pour citer la Cour fédérale, « il n’y a pas lieu [pour la CFP] de toucher à l’exercice du pouvoir discrétionnaire accordé au commissaire par intérim, à moins qu’il y ait des éléments de preuve montrant que le décideur a outrepassé les limites de sa compétence en agissant selon des considérations étrangères à l’intérêt du bureau » (motifs, par. 55). Selon la Cour fédérale, essentiellement, tant que les décisions de M. Giroux en matière de dotation étaient raisonnables, l’intervention de la CFP serait déraisonnable. La Cour fédérale était d’avis que la décision de gestion prise par M. Giroux, à savoir assortir le poste de directeur du profil linguistique « anglais essentiel », appartenait aux issues raisonnables et que la décision contraire de la CFP était déraisonnable, et ce pour deux raisons.
[49] Premièrement, la Cour fédérale a examiné le contexte entourant la décision par la direction du CMF d’assortir le poste de directeur du profil linguistique « anglais essentiel » pour voir si cette décision pouvait être assimilée à une conduite irrégulière interdite par l’article 66 de la LEFP. À la lumière de la jurisprudence, la Cour fédérale est arrivée à la conclusion qu’il y a conduite irrégulière « lorsque les exigences en matière de gestion sont mises de côté pour favoriser les intérêts d’une personne en particulier » et qu’il n’y a pas conduite irrégulière lorsqu’une décision est « fondée sur des impératifs de gestion légitimes et objectifs » (motifs, par. 52). Appliquant ce critère, la Cour fédérale estimait qu’on ne pouvait conclure à une conduite irrégulière, car « [l]a décision d’établir le profil linguistique du poste comme étant “anglais essentiel” a été prise uniquement dans l’intérêt supérieur du CMF et n’a pas été adaptée au profil de M. Shakov » (motifs, par. 62).
[50] Deuxièmement, la Cour fédérale a vérifié s’il fallait, aux termes d’une disposition légale, que le poste de directeur soit désigné bilingue. De l’avis de cette cour, l’alinéa 36(1)c) de la LLO ne prescrit rien de tel. À ce sujet, la Cour fédérale a exprimé les observations suivantes (motifs, par. 61) :
Il n’existait aucune exigence légale que le poste soit bilingue parce qu’à court terme, la capacité du candidat de superviser les employés dans la langue de leur choix ne posait pas problème. Alors que les autres postes de directeurs au sein du CMF sont des postes bilingues impératifs afin de permettre aux employés bilingues de s’adresser à leur directeur dans la langue officielle de leur choix, au moment du processus de nomination en litige, aucun des employés de la division des Programmes internationaux n’avait besoin d’une supervision en français. À l’audience, l’avocat du CMF a reconnu qu’un des employés n’était pas anglophone, mais il a souligné que cette personne occupait un poste bilingue. Rien n’indique que cet employé n’a jamais eu besoin ou demandé de communiquer avec M. Shakov en français.
[51] Quant au choix de tenir un processus non annoncé, la Cour fédérale a conclu que la décision de M. Giroux appartenait aux issues raisonnables. L’intervention de la CFP était donc déraisonnable. Selon la Cour fédérale, vu les pressions qui s’exerçaient sur le CMF au moment de la décision, « il n’y avait rien d’irrégulier ou d’inadapté dans le fait de prendre une décision dans l’intérêt supérieur du CMF et de la survie de la division des Programmes internationaux » (motifs, par. 71). À ses yeux, l’enquêtrice n’avait pas tenu compte de l’explication fournie par la direction du CMF pour justifier le choix d’un processus non annoncé. Ainsi, l’enquêtrice a remis en question, de manière déraisonnable, la décision de gestion prise par M. Giroux.
[52] Les conclusions de la Cour fédérale sur la conduite irrégulière suffisaient pour lui permettre d’accueillir les demandes. Toutefois, elle a également présenté des observations sur les mesures correctives ordonnées par la CFP, qu’elle jugeait déraisonnables. De son avis, aucune des mesures ne résisterait à un examen, car elles ne protègent pas l’intégrité du processus de nomination, tous les actes reprochés ayant servi les intérêts du CMF, et non de M. Shakov.
IV. Questions en litige [53] Le procureur général du Canada, appelant en l’espèce, soulève trois questions.
[54] Tout d’abord, le procureur général conteste l’entière démarche adoptée par la Cour fédérale. Selon lui, au lieu d’évaluer la décision de la CFP au regard de la norme caractérisée par la déférence, la Cour fédérale s’est mise à la place de la CFP, à tort, et a ré-évalué la décision du CMF en matière de dotation. Le procureur général estime qu’en procédant ainsi, la Cour fédérale a posé la mauvaise question, car les demandes de contrôle judiciaire ne portaient pas sur la décision de gestion de M. Giroux.
[55] Deuxièmement, le procureur général affirme que la Cour fédérale, dans son examen de la question relative aux langues officielles, a conclu à tort au caractère déraisonnable de la décision de la CFP. Selon le procureur général, l’alinéa 30(2)a) de la LEFP, les paragraphes 36(1) et 46(1), l’alinéa 46(2)c) et l’article 91 de la LLO ainsi que la Directive sur l’identification linguistique des postes ou des fonctions du Conseil du Trésor, pris ensemble, faisaient en sorte d’imposer un profil linguistique minimal de « BBB » pour le poste de directeur. Il en est ainsi parce que le poste est situé dans la région de la capitale nationale et nécessite la supervision de plusieurs employés occupant des postes ayant des profils linguistiques bilingues.
[56] Plus particulièrement, le procureur général fait valoir que la Directive a été adoptée par le Conseil du Trésor pour assurer le respect de l’alinéa 36(1)c) de la LLO et qu’elle permet de déterminer une qualification essentielle au sens où il faut l’entendre pour l’application de l’alinéa 30(2)a) de la LEFP. Le procureur général attaque la conclusion de la Cour fédérale se