Andrews et al. c. Affaires indiennes et du Nord Canada

Andrews et al. c. Affaires indiennes et du Nord Canada
Collection
Tribunal canadien des droits de la personne
Date
2013-09-30
Référence neutre
2013 TCDP 21
Numéro(s) de dossier
T1686/4111, T1725/8011
Décideur(s)
Marchildon, Sophie
Type de la décision
Décision
Statut de la décision
Définitif
Motifs de discrimination
l'âge
l'origine nationale ou ethnique
la situation de famille
race
Contenu de la décision
Entre :
Roger William Andrews et
Roger William Andrews au nom de Michelle Dominique Andrews
les plaignants
- et -
Commission canadienne des droits de la personne
la Commission
- et -
Affaires indiennes et du Nord Canada
l'intimé
Décision
Numéros des dossiers : T 1686/4111 et T1725/8011
Membre : Sophie Marchildon
Date : Le 30 septembre 2013
Référence : 2013 TCDP 21
Table des matières
Page
I............. Introduction et contexte historique. 1
II........... Les plaintes. 6
III......... Le contexte. 7
IV......... Les positions des parties. 12
A. Le plaignant 12
B. La Commission. 14
C. L’intimé. 15
V........... Les questions en litige. 17
VI......... Analyse. 18
A. Les plaintes portent-elles sur la prestation de services destinés au public au sens de l’article 5 de la Loi, ou sont-elles uniquement une contestation d’une loi?. 18
B. Si les plaintes sont uniquement une contestation d’une loi, la Loi permet-elle l’instruction de telles plaintes?. 31
(i) La jurisprudence de la Cour suprême du Canada et d’autres décisions fédérales portant sur la primauté des lois en matière de droits de la personne. 33
(ii) La jurisprudence en matière de droits de la personne provenant d’ailleurs au pays au sujet de la primauté des lois en matière de droits de la personne. 45
(iii) Les dispositions actuelles de la Loi 47
(iv) L’ancien article 67 de la Loi 50
VII....... Conclusion. 55
I. Introduction et contexte historique [1] Le statut d’Indien est un concept juridique créé par le gouvernement fédéral. Par diverses dispositions de la Loi sur les Indiens, L.R.C., 1985, ch. I-5 (la Loi sur les Indiens) et ses versions précédentes, le gouvernement fédéral a défini les personnes qui ont droit à l’inscription à titre d’« Indien ». Le concept juridique d’« Indien », de la jeune colonie à aujourd’hui, ne reflète pas les coutumes traditionnelles ou actuelles des peuples des Premières Nations en ce qui a trait à la définition de leur organisation sociale et de leur appartenance à cette organisation (voir McIvor v. The Registrar, Indian and Northern Affairs Canada, 2007 BCSC 827, aux paragraphes 8 à 12 (McIvor)).
[2] Avant 1985, en définissant qui avait droit à l’inscription à titre d’« Indien » et qui n’y avait pas droit, les versions précédentes de la Loi sur les Indiens prévoyaient aussi des situations où un « Indien » pouvait être émancipé du droit à l’inscription, de façon volontaire ou involontaire. L’« émancipation » était l’un des principaux mécanismes par lequel le gouvernement fédéral souhaitait réussir à assimiler les peuples des Premières Nations au reste de la société canadienne. L’expression fait référence à un certain nombre de mécanismes légaux qui existaient dans la Loi sur les Indiens, sous des formes diverses, à toutes les époques pertinentes jusqu’en 1985. En général, l’émancipation était un processus par lequel le gouvernement fédéral retirait à un Indien, à tous ses enfants non mariés et à ses futurs descendants le statut d’Indien et l’appartenance à une bande en échange d’incitatifs et de divers droits en vertu de la Loi sur les Indiens et en vertu d’autres règlements, en fonction des mécanismes en vigueur au moment de l’émancipation. À divers moments, ces incitatifs comprenaient, entre autres, la citoyenneté canadienne, le droit de vote aux élections canadiennes, le droit à un domaine à vie ou à un domaine en fief simple sur les terres de réserve ou des parts par personne des fonds tenus pour les Premières Nations. En 1985, les dispositions de la Loi sur les Indiens qui permettaient l’émancipation ont été abrogées.
[3] La politique canadienne d’émancipation des autochtones est un bon exemple de la dissonance entre la définition légale d’« Indien » et la perspective des peuples des Premières Nations quant à la définition de leur identité. La Cour suprême du Canada a noté les désavantages, les stéréotypes, les préjudices et la discrimination associés aux dispositions sur l’émancipation de la Loi sur les Indiens. Comme la juge L’Heureux‑Dubé l’a écrit dans l’arrêt Corbiere c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1999] 2 R.C.S. 203 (Corbiere), au paragraphe 88 : « Les dispositions de la Loi sur les Indiens relatives à l’émancipation étaient conçues pour encourager les autochtones à renoncer à leur patrimoine et à leur identité, ainsi que pour les contraindre à le faire s’ils désiraient participer pleinement à la société canadienne ». Elle a aussi noté que l’application des dispositions avait aidé à créer une population d’anciens Indiens, qui n’habitaient plus sur les réserves et qui étaient victimes de la supposition discriminatoire selon laquelle ils étaient « moins autochtones » que ceux qui étaient restés sur les réserves : Corbiere, aux paragraphes 83 à 92. S’exprimant pour la majorité, la juge McLachlin (alors juge de la Cour suprême) a aussi conclu que le fait de supposer qu’un autochtone qui n’habite pas sur la réserve ne tient pas à préserver son identité culturelle constitue un stéréotype discriminatoire : Corbiere, précité, au paragraphe 18. Dans une décision récente rendue en juillet 2012, la Cour d’appel fédérale a unanimement déclaré ce qui suit au sujet du processus d’émancipation par demande, au sens de l’ancien paragraphe 108(1) de la Loi sur les Indiens :
L’« émancipation » est un euphémisme employé pour désigner l’une des politiques les plus oppressives adoptées par le gouvernement canadien au cours de l’histoire de ses rapports avec les peuples autochtones (Un passé, un avenir, Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones, vol. 1, (Ottawa, Groupe Communication Canada, Édition, 1996), à la page 290).
À partir de 1857 et par la suite sous différentes formes jusqu’en 1985, l’« émancipation » visait à assimiler les peuples autochtones et à éradiquer leur culture ou, pour reprendre les mots employés dans la loi de 1857, à « encourager le progrès de la civilisation » chez les peuples autochtones [...]
Suivant l’une des formes d’« émancipation » – celle qui nous intéresse en l’espèce – les Autochtones se voyaient octroyer la citoyenneté canadienne et le droit de détenir une terre en fief simple. En retour, ils devaient renoncer – en leur nom personnel et au nom de tous leurs descendants nés ou à naître – à leur statut légal d’« Indien », à leurs exemptions fiscales, à leur appartenance à leur communauté autochtone, à leur droit de résider au sein de cette communauté, et à leur droit de voter pour les dirigeants de leur communauté.
La Cour suprême a signalé les désavantages, les stéréotypes, les préjugés et la discrimination associés à l’« émancipation » dans l’arrêt Corbiere [...] Avec de profondes réticences ou moyennant un coût personnel élevé et parfois sous la contrainte, bon nombre d’Autochtones ont été séparés pendant des décennies de collectivités avec lesquelles ils avaient des liens culturels et spirituels profonds.
Canada (Procureur général) c. Larkman, 2012 CAF 204 aux paragraphes 10 à 13
La Cour d’appel de l’Ontario avait fait des commentaires semblables dans une affaire portant sur l’émancipation par demande, déclarant : [traduction] « l’objectif de l’émancipation était de faciliter les tentatives du gouvernement fédéral d’assimiler les Autochtones à la population générale », et appuyant le même passage de la Commission royale sur les peuples autochtones, qui décrivait l’émancipation comme faisant partie des pratiques les plus oppressives de l’histoire de la Loi sur les Indiens : Etches v. Canada (Indian and Northern Affairs), 2009 ONCA 182, au paragraphe 1.
[4] Dans le cadre de cette procédure, M. John F. Leslie, titulaire d’un doctorat en philosophie, a témoigné et a préparé un rapport d’expert intitulé Indian Enfranchisement Policy in Canada: 1867 to 1951. Des extraits de ce rapport démontrent l’objectif du gouvernement pour les dispositions précédentes en matière d’émancipation de la Loi sur les Indiens :
[traduction]
• « […] le temps est venu de faciliter l’émancipation d’un grand nombre d’Indiens qui, par leur éducation et leurs connaissances des entreprises, leur intelligence et leur bonne conduite, sont aussi qualifiés que les blancs pour profiter des droits civils, et de les libérer de la tutelle du gouvernement » (Canada, Annual Report of the Secretary of State for the Year ended 30 June 1868, aux pages 1 et 2, cité à la page 3 du rapport de M. Leslie);
• « Permettre l’émancipation des Indiens intelligents qui se comportent bien les aiderait à avoir plus confiance en eux et encouragerait leurs frères, qui tirent de l’arrière, à déployer plus d’efforts pour rejoindre les Anglo-Saxons dans la course vers le progrès » (Canada, Annual Report of the Department of the Interior for the Year ended 30 June 1874, aux pages 5 et 6, cité aux pages 4 et 5 du rapport de M. Leslie);
• « […] le véritable intérêt des Autochtones et de l’État implique que tous les efforts doivent être déployés pour aider les peaux rouges à s’élever au-dessus de leur situation de tutelle et de dépendance et, compte tenu de notre sagesse, il est évidemment de notre devoir, par l’éducation et d’autres moyens, de les préparer à rejoindre une civilisation plus élevée en les encourageant à assumer les privilèges et les responsabilités qui découlent de la véritable citoyenneté (Canada, Annual Report of the Department of the Interior for the Year elided 30 June 1875, à la page xiii, cité à la page 5 du rapport de M. Leslie);
• « Je veux me débarrasser du problème des Indiens. Je ne pense pas, en fait, que ce pays doive protéger une catégorie de personnes capables de compter sur elles-mêmes [...] Notre objectif est de poursuivre le travail jusqu’à ce qu’il n’y ait plus un seul Indien au Canada qui n’ait pas été absorbé dans le corps politique et jusqu’à ce qu’il n’y ait plus de question indienne ni de département des Affaires des Sauvages, tel est l’objectif principal de ce projet de loi ». (Duncan Campbell Scott, Sous surintendant général des Affaires des Sauvages, 1919, cité dans John L. Taylor, Politique canadienne relative aux Indiens pendant l’entre-deux-guerres, 1918-1939, à la p. 110, cité à la page 17 du rapport de M. Leslie);
• « Tout au long du chemin sinueux que nous devons suivre pour élever les Indiens d’un état primitif et non civilisé à un état d’autonomie et d’indépendance, il est important de toujours garder à l’esprit que ce deuxième état est l’objectif visé.
Il est inévitable qu’au départ, il faille fournir aide, conseils et directives et qu’il faille faire preuve de retenue. Évidemment, cela devrait s’arrêter lorsque les protégés ou les pupilles du gouvernement auront atteint le statut désiré.
[...]
Les collectivités indiennes, au lieu de progresser, stagnent ou même régressent : ce n’est pas tout, elles ont aussi un effet négatif sur les collectivités blanches avoisinantes, et elles forment un obstacle au progrès du pays en général (Harold McGill, Sous surintendant général des Affaires Indiennes, 1933, « Notes on the enfranchisement of Indians », cité à la page 20 du rapport de M. Leslie).
[5] À mon avis, en particulier dans le contexte des droits de la personne, la justice ne vise pas seulement à rectifier la violation des droits d’une personne, mais devrait aussi s’efforcer de réparer toute souffrance qu’une personne a pu subir en raison du traitement injuste. Un élément essentiel de la guérison est la reconnaissance de la souffrance. La reconnaissance de la souffrance d’un individu ou d’un groupe peut répondre à son besoin de justice, accélérer le processus de guérison, améliorer l’estime de soi et promouvoir le respect de la dignité humaine. Bien que le domaine juridique fonctionne en termes de ce qui est légal ou illégal, la valeur humaine de ce qui est bien ou mal dépasse fréquemment les questions juridiques officielles et peut ne pas toujours être comprise dans l’état actuel du droit. À mon avis, les politiques et les pratiques d’émancipation de la Loi sur les Indiens étaient complètement contraires aux principes et aux valeurs des droits de la personne.
[6] Je reconnais la souffrance créée par les politiques et les pratiques précédentes d’émancipation du gouvernement dont ont souffert les peuples des Premières Nations du Canada, y compris le plaignant, Roger William Andrews, et sa famille.
[7] C’est dans ce contexte historique d’émancipation que le plaignant dépose les présentes plaintes.
II. Les plaintes [8] La Commission canadienne des droits de la personne (la Commission) a demandé au Tribunal canadien des droits de la personne (le Tribunal) d’instruire deux plaintes déposées par le plaignant.
[9] Dans sa première plainte, déposée le ou vers le 20 octobre 2008, le plaignant, au nom de sa fille Michelle Dominique Andrews, soutient qu’Affaires indiennes et du Nord Canada (AINC), l’intimé, a commis un acte discriminatoire au sens de l’article 5 de la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C., 1985, ch. H-6 (la Loi), lorsqu’il a refusé la demande de statut d’Indien au sens de la Loi sur les Indiens de la fille du plaignant (la première plainte).
[10] Dans sa deuxième plainte, déposée le ou vers le 1er février 2010, le plaignant soutient aussi que l’intimé a commis un acte discriminatoire au sens de l’article 5 de la Loi lorsqu’il a accueilli sa propre demande de statut d’Indien en application du paragraphe 6(2) plutôt qu’en application du paragraphe 6(1) de la Loi sur les Indiens (la deuxième plainte).
[11] Le point central des plaintes, tel qu’il a été décrit par les parties dans leur exposé conjoint des faits, est que le plaignant conteste les dispositions en matière d’inscription à l’article 6 de la Loi sur les Indiens et soutient qu’elles constituent de la discrimination fondée sur la race, l’origine nationale ou ethnique et le statut de famille.
[12] Les plaintes ont été consolidées en une seule audience (voir Roger William Andrews c. Affaires autochtones et Développement du Nord Canada, 2011 TCDP 22), qui a eu lieu du 15 au 19 octobre, du 22 au 26 octobre et du 7 au 9 novembre 2012, à Surrey, en Colombie-Britannique.
III. Le contexte [13] Le père du plaignant, Andrew Joseph, a été inscrit dès la naissance comme un membre de la Première nation Naotkamegwanning, aussi connue sous le nom de bande indienne de Whitefish Bay et, par conséquent, était un Indien au sens du sous-alinéa 2d)(i) de la Loi des Indiens, L.R.C. 1927, ch. 98.
[14] Son père a épousé Isabella McCafferty, qui n’était pas de descendance autochtone, mais qui est devenue une Indienne au sens du sous-alinéa 2d)(iii) de la Loi des Indiens, L.R.C. 1927, ch. 98, lorsqu’elle a épousé Andrew Joseph. Ils ont eu une fille, Jessie Joseph, le 22 décembre 1955. À cette époque, Jessie Joseph a été inscrite comme Indienne et est devenue membre de la bande indienne Naotkamegwanning en raison de son affiliation à son père.
[15] Par demande écrite datée du 8 janvier 1957, Andrew Joseph a demandé l’émancipation au sens du paragraphe 108(1) de la Loi sur les Indiens, L.R.C. 1952, ch. 149. Par l’émancipation, Andrew Joseph, son épouse et sa fille célibataire cesseraient d’être des Indiens au sens de la Loi sur les Indiens en échange de divers incitatifs.
[16] Par décret daté du 21 mars 1957, M. Joseph a été émancipé, ainsi que son épouse, Isabella Joseph (née McCafferty), et leur fille, Jessie Joseph. Par conséquent, tous trois ont cessé d’être des Indiens au sens de la Loi sur les Indiens, L.R.C. 1952, ch. 149, article 109, modifiée par L.R.C. 1956, ch. 40, article 27, et leurs noms ont été retirés du registre des Indiens et de la liste des membres de la bande indienne.
[17] Le plaignant est né en 1958. Sa mère, Marie Holden, n’a pas et n’a jamais eu droit à l’inscription comme Indienne au sens de la Loi sur les Indiens. En raison de l’émancipation de son père en 1957, lorsque le plaignant est né, il n’a pas eu droit à l’inscription à titre d’Indien en vertu de la Loi sur les Indiens, L.R.C. 1952, ch. 149. Si le père du plaignant ne s’était pas émancipé, le plaignant aurait eu droit, à la naissance, à l’inscription en application de l’alinéa 11(1)c) de la Loi sur les Indiens, L.R.C. 1952, ch. 149, à titre d’homme qui est descendant direct de la lignée paternelle d’un membre de la bande masculin.
[18] Le plaignant a épousé Georgina Maltzan en 1976, qui n’a pas et n’a jamais eu droit à l’inscription comme Indienne au sens de la Loi sur les Indiens. Ils ont deux filles : Cheryl Andrews, née le 9 mai 1983, et Michelle Andrews, née le 4 décembre 1986.
[19] En 1985, les dispositions de la Loi sur les Indiens qui permettaient l’émancipation ont été abrogées. La Loi sur les Indiens a aussi été modifiée afin de rétablir le droit à l’inscription pour ceux qui avaient été émancipés. En particulier, l’alinéa 6(1)d) de la Loi sur les Indiens a créé le droit à l’inscription pour les personnes qui avaient été nommées par décret conformément aux anciennes dispositions sur l’émancipation. Cependant, l’article 7 prévoyait aussi qu’une personne ne pouvait pas être inscrite si, en général, elle (i) n’avait aucun droit au statut d’Indien découlant de sa propre descendance, (ii) avait obtenu le statut d’Indien avant 1985 en mariant un homme indien et (iii) avait perdu ce statut avant 1985 en raison d’une demande d’émancipation.
[20] En 1985, l’entrée en vigueur du projet de loi C-31 a entraîné de nombreuses modifications aux dispositions sur l’inscription de la Loi sur les Indiens. Depuis, ce sont les paragraphes 6(1) et 6(2) de la Loi sur les Indiens qui décrivent les diverses personnes qui ont droit à l’inscription au registre des Indiens. Les modifications ont aussi introduit la formulation actuelle de ce qui est communément appelé « la règle d’inadmissibilité de la deuxième génération ». Cette règle met fin au droit à l’inscription à partir de la deuxième génération consécutive d’affiliation avec une personne qui n’est pas un Indien. La règle d’inadmissibilité de la deuxième génération fonctionne ainsi :
• 6(1) a un enfant avec 6(1) = enfant 6(1)
• 6(1) a un enfant avec 6(2) = enfant 6(1)
• 6(2) a un enfant avec 6(2) = enfant 6(1)
• 6(1) a un enfant avec un non-Indien = enfant 6(2)
• 6(2) a un enfant avec un non-Indien = enfant non-Indien
[21] Avant les modifications de 1985 à la Loi sur les Indiens, le statut d’Indien était presque entièrement fondé sur le lien patrilinéaire avec un homme Indien. Par exemple, les enfants d’hommes indiens qui avaient épousé des femmes non-indiennes obtenaient le statut d’Indien; cependant, les enfants de femmes indiennes qui avaient épousé des hommes non-indiens n’avaient pas droit au statut. La règle d’inadmissibilité de la deuxième génération a été introduite afin de tenter d’établir l’égalité entre les hommes et les femmes en créant une norme sans distinction de sexe pour le droit au statut d’Indien. Comme je l’ai décrit plus haut, le statut des enfants est désormais déterminé en fonction du statut des deux parents, et non du père seul.
[22] Grâce aux modifications de 1985, le père du plaignant, Andrew Joseph, et la demie-sœur du plaignant, Jessie Joseph, ont obtenu le droit à l’inscription en application de l’alinéa 6(1)d) de la Loi sur les Indiens. Isabella Joseph (née McCafferty), dont l’ancien statut découlait uniquement de son mariage à Andrew Joseph, n’a pas récupéré le statut, compte tenu de l’application de l’article 7 de la Loi sur les Indiens. Le plaignant a obtenu le droit à l’inscription en application du paragraphe 6(2), parce qu’il est l’enfant d’une personne admissible au statut en application du paragraphe 6(1) (Andrew Joseph) et d’une non-indienne (Marie Holden). Le plaignant n’avait pas droit au statut en application de l’alinéa 6(1)d) parce que son nom n’apparaissait pas sur le décret d’émancipation, puisqu’il est né après l’émancipation de son père.
[23] Le 29 juillet 2004, le plaignant a présenté une demande d’inscription au statut d’Indien en vertu de la Loi sur les Indiens. Sa demande était étayée par divers documents établissant la situation du plaignant et l’historique de sa famille. Le 21 août 2006, le Bureau du registraire des Indiens a avisé le plaignant qu’il était un Indien inscrit au sens du paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens et un membre de la bande Naotkamegwanning, conformément à l’alinéa 11(2)b).
[24] Le 19 octobre 2006, le plaignant a présenté une demande d’inscription au statut d’Indien en vertu de la Loi sur les Indiens au nom de sa fille, Michelle Andrews. Cette demande comprenait des renseignements au sujet du père de Michelle Andrews (le plaignant), mais aucun renseignement au sujet de l’identité de la mère de Michelle Andrews (Georgina Maltzan). Le 20 mars 2007, le Bureau du registraire des Indiens a avisé Michelle Andrews que, comme l’un de ses parents (son père Roger Andrews) était inscrit en application du paragraphe 6(2) et qu’aucun renseignement n’avait été présenté au sujet de sa mère, il n’y avait aucune disposition de la Loi sur les Indiens qui permettait d’inscrire son nom dans le Registre des Indiens.
[25] Le 30 mars 2009, le plaignant a déposé une protestation au Bureau du registraire des Indiens, conformément à l’article 14.2 de la Loi sur les Indiens, dans laquelle il expliquait qu’il souhaitait porter en appel, entre autres, la décision de l’inscrire en application du paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens, plutôt qu’en application d’une des dispositions du paragraphe 6(1), et la décision de refuser à Michelle Andrews le droit à l’inscription.
[26] Le 4 juin 2010, le Bureau du registraire des Indiens a envoyé une lettre à M. Andrews expliquant les dispositions de la loi et expliquant comment elles fonctionnaient, de façon à lui donner le droit à l’inscription au sens du paragraphe 6(2) de la Loi sur les Indiens, mais pas au sens d’une des dispositions du paragraphe 6(1). La lettre expliquait aussi que, comme le plaignant n’avait pas fourni de nouveaux renseignements ni de nouveaux arguments sur la façon dont les renseignements qu’il avait déjà fournis devraient être analysés, sa lettre ne pouvait pas être acceptée comme protestation valide.
[27] Quant à sa fille, Michelle Andrews, la lettre du 4 juin 2010 expliquait que, comme elle était adulte, elle devait envoyer sa propre lettre de protestation. Au moment où la plainte en l’espèce a été déposée, Michelle Andrews n’avait pas envoyé de protestation au sujet de la décision du Bureau du registraire des Indiens au sujet de sa demande d’inscription.
IV. Les positions des parties A. Le plaignant [28] Selon le plaignant, en raison de son statut au sens du paragraphe 6(2) et du refus d’octroyer le statut à sa fille, la version actuelle de la Loi sur les Indiens poursuit les effets discriminatoires des dispositions portant sur l’émancipation qui existaient dans les versions précédentes de la Loi sur les Indiens. Il soutient que, bien que les modifications de 1985 à la Loi sur les Indiens aient partiellement annulé les effets de l’émancipation, les gens comme sa fille et lui continuent de subir les effets discriminatoires de l’émancipation de leurs ancêtres.
[29] Si son père ne s’était pas émancipé, le plaignant soutient qu’il aurait eu droit à l’inscription au sens de n’importe quelle version de la Loi sur les Indiens avant 1985 et au statut en vertu du paragraphe 6(1) de la version actuelle de la Loi sur les Indiens. S’il avait le statut d’Indien au sens du paragraphe 6(1), le plaignant pourrait alors léguer le statut d’Indienne au sens du paragraphe 6(2) à sa fille, Michelle Andrews.
[30] Le plaignant note que, bien que les modifications de 1985 à la Loi sur les Indiens aient été effectuées afin de tenter d’atténuer la discrimination fondée sur le sexe et la discrimination causée par l’émancipation, le gouvernement n’a pas réussi à éliminer ces types de discrimination. Selon le plaignant, la situation actuelle de sa fille et sa propre situation actuelle en ce qui a trait au statut d’Indien en sont la preuve, tout comme la conclusion de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique dans l’arrêt McIvor v. Canada (Registrar of Indian and Northern Affairs), 2009 BCCA 153 [McIvor]. Dans McIvor, la Cour d’appel a conclu que les alinéas 6(1)a) et 6(1)c) de la Loi sur les Indiens violaient le droit à l’égalité au sens de l’article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés et qu’ils n’étaient pas justifiés par l’article premier de la même Charte. En somme, la Cour d’appel a conclu que certains aspects du régime d’inscription de la Loi sur les Indiens continuaient d’être discriminatoires envers les descendants d’hommes et de femmes indiens, malgré les modifications de 1985 visant à corriger une telle inégalité.
[31] Le plaignant note aussi que, lorsque le gouvernement a examiné comment modifier la Loi sur les Indiens, avant les modifications de 1985, le gouvernement avait d’abord pensé à étendre le statut aux personnes qui ont un quart d’héritage indien. Selon le plaignant, si cette norme avait été adoptée plutôt que le régime actuel, elle aurait permis à une génération supplémentaire de personnes d’obtenir le statut d’Indien, ce qui aurait inclus sa fille et lui-même. Conformément à l’arrêt de la Cour suprême du Canada dans Moore c. Colombie-Britannique (Éducation), 2012 CSC 61 (Moore), le plaignant soutient que l’intimé n’a pas correctement examiné cette alternative aux dispositions actuelles portant sur l’inscription dans la Loi sur les Indiens; ni la façon dont les dispositions actuelles traitent différemment des frères et des sœurs de la même famille affectés par l’émancipation. Par conséquent, compte tenu des dispositions actuelles en matière d’inscription de la Loi sur les Indiens, le plaignant soutient que la loi est toujours discriminatoire.
B. La Commission [32] Selon la Commission, les dispositions précédentes en matière d’émancipation de la Loi sur les Indiens étaient fondées sur la supposition, en temps colonial, que les Autochtones, avec le temps, abandonneraient leur culture et leur mode de vie traditionnels, et seraient absorbés par la société euro-canadienne « civilisée ». Ces suppositions, ainsi que la politique qu’avait le gouvernement d’encourager l’émancipation, étaient oppressives, visaient l’assimilation et constituaient de la discrimination fondée sur la race. La Commission soutient que les dispositions en matière d’inscription de la Loi sur les Indiens ne satisfont pas aux exigences de la Loi, en ce qu’elles continuent de permettre que les droits actuels de Roger et Michelle Andrews soient affectés de façon négative par l’émancipation passée d’Andrew Joseph.
[33] L’argument de la Commission est fondé sur le fait que la Loi permet le dépôt de plaintes contestant les répercussions discriminatoires d’autres lois fédérales. Selon la Commission, la jurisprudence de la Cour suprême du Canada établit que, sous réserve de textes de loi établissant précisément le contraire, les lois en matière de droits de la personne priment sur les autres lois et rendent inopérantes les lois incompatibles.
[34] À ce sujet, la Commission soutient que le dossier en l’espèce établit une preuve prima facie de discrimination : l’inscription à titre d’Indien est un « service » au sens de l’article 5 de la Loi, le plaignant et sa fille (i) se sont vus refuser ce service ou (ii) ont subi une distinction illicite par rapport à la prestation de services, et un tel refus ou une telle distinction illicite sont liés aux motifs de distinction illicite de la race ou de la situation de famille.
[35] La Commission soutient que l’intimé, en répondant à cette preuve prima facie de discrimination, n’a pas satisfait à son fardeau de prouver qu’il existe un motif justifiable pour la discrimination. Selon la Commission, l’intimé n’a pas prouvé (i) qu’il a dûment pris en considération les circonstances des personnes dans la situation du plaignant et de sa fille ou (ii) qu’il subirait une contrainte excessive s’il devait éliminer le refus ou la distinction illicite contestés en donnant un statut au sens du paragraphe 6(1) à M. Andrews et un statut au sens du paragraphe 6(2) à sa fille. À ce sujet, la Commission soutient que la décision de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Moore confirme que, s’il n’y a pas de preuve qu’on a dûment pris en considération les accommodements visant à tenir compte des circonstances des personnes dans la situation du plaignant et de sa fille, toute prétention qu’il existe un motif justifiable pour les dispositions en matière d’inscription de la Loi sur les Indiens ne peut être retenue.
C. L’intimé [36] Selon l’intimé, ces plaintes visent uniquement une loi du Parlement. Par conséquent, le raisonnement de la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Alliance de la fonction publique du Canada c. Canada Agence du revenu, 2012 CAF 7 (Murphy), selon lequel une plainte visant une loi du Parlement ne relevait pas de la compétence de la Loi, dicte que la plainte devrait être rejetée. L’intimé soutient que l’arrêt Murphy est directement pertinent et lie le Tribunal, et qu’il ne revient pas au Tribunal d’annuler une décision de la Cour d’appel fédérale. L’intimé fait valoir que, comme le plaignant souhaite contester l’article 6 de la Loi sur les Indiens, il devrait déposer une contestation fondée sur la Charte canadienne des droits et libertés devant une cour de justice.
[37] Subsidiairement, l’intimé soulève de nombreux autres arguments selon lesquels les plaintes ne peuvent pas constituer une preuve prima facie de discrimination, y compris (1) le plaignant tente de revitaliser l’inégalité en faveur des hommes qui existait dans la Loi sur les Indiens avant 1985; (2) la plainte est fondée sur une application rétrospective de la Loi à un événement, soit l’émancipation d’Andrew Joseph, qui a eu lieu 20 ans avant l’entrée en vigueur de la Loi, ce qui n’est pas permis; (3) les plaintes ne sont pas fondées sur la situation de famille, la race ou l’origine ethnique; (4) le plaignant ne peut pas se fonder sur le traitement censément discriminatoire d’une autre personne (le grand-père) pour justifier sa propre plainte de discrimination; (5) les plaintes doivent comporter un élément de nature arbitraire ou des éléments de stéréotype, et non une simple distinction fondée sur un motif de distinction illicite.
[38] Subsidiairement encore, si une preuve prima facie de discrimination est établie, l’intimé soutient que la discrimination était justifiée au sens de l’alinéa 15(1)g) et du paragraphe 15(2) de la Loi. Selon l’intimé, les modifications de 1985 à la Loi sur les Indiens étaient le produit de plus de 15 ans de consultation auprès des Autochtones, d’études de comités parlementaires et d’élaboration par le gouvernement. Le Parlement a modifié l’ancienne loi qui établissait une inégalité entre les sexes et a équilibré les intérêts de toutes les personnes visées par la loi, arrivant ainsi aux dispositions sur l’inscription sans distinction de sexe actuelles. Le fait de dévier des dispositions sans distinctions de sexe en adoptant et en revitalisant l’inégalité en faveur des hommes de l’ancienne Loi sur les Indiens constituerait une contrainte excessive. Dans le même ordre d’idées, l’intimé soutient que le fait de dévier des normes généalogiques utilisées à l’article 6 de la Loi sur les Indiens afin d’ajouter une troisième ou une quatrième génération de personnes dont l’héritage est mixte, comme le demande le plaignant, constituerait aussi une contrainte excessive.
[39] Cela dit, comme le paragraphe 15(2) de la Loi ne permet de fonder une contrainte excessive que sur la santé, la sécurité ou le coût, l’intimé fait valoir que, pour justifier une preuve prima facie de discrimination en l’espèce, l’expression « coût » devrait comprendre le coût « social » et non le simple coût financier. Autrement, l’intimé soutient qu’il devra présenter une justification fondée uniquement sur la contrainte excessive financière. Selon l’intimé, il est réticent à présenter une justification uniquement fondée sur la contrainte financière pour les dispositions sur l’inscription de la Loi sur les Indiens, compte tenu de la nature réductrice et déshumanisante d’une telle justification et du fait que les facteurs non financiers ont été importants et ont eu beaucoup de poids dans l’élaboration des dispositions. À ce sujet, l’intimé note qu’une analyse en fonction de la Charte canadienne des droits et libertés, plutôt qu’en fonction de la Loi, serait plus propice pour tenir compte des considérations sociales qui ont servi à établir les dispositions en matière d’inscription de la Loi sur les Indiens.
V. Les questions en litige [40] Les plaintes en l’espèce ont été déposées en application de l’article 5 de la Loi, qui prévoit :
5. Constitue un acte discriminatoire, s’il est fondé sur un motif de distinction illicite, le fait, pour le fournisseur de biens, de services, d’installations ou de moyens d’hébergement destinés au public :
a) d’en priver un individu;
b) de le défavoriser à l’occasion de leur fourniture
[41] Compte tenu de l’article 5 et des positions susmentionnées des parties, les questions en litige en l’espèce peuvent être résumées ainsi :
A. Les plaintes portent-elles sur la prestation de services destinés au public au sens de l’article 5 de la Loi, ou sont-elles uniquement une contestation d’une loi?
B. Si les plaintes sont uniquement une contestation d’une loi, la Loi permet-elle l’instruction de telles plaintes?
[42] Si les plaintes portent sur la prestation de services, ou si la Loi permet l’instruction de plaintes qui contestent une loi, les questions qu’il resterait à trancher seraient :
A. Le plaignant a-t-il établi l’existence d’une preuve prima facie de discrimination?
B. Le cas échéant, l’intimé a-t-il démontré que la discrimination prima facie n’a pas eu lieu tel qu’il est allégué ou que l’acte était justifiable au sens de la Loi?
VI. Analyse A. Les plaintes portent-elles sur la prestation de services destinés au public au sens de l’article 5 de la Loi, ou sont-elles uniquement une contestation d’une loi? Les positions des parties
[43] Le plaignant est d’avis que l’inscription à titre d’Indien est un « service ». Selon le plaignant, Service Canada affiche « Inscription des Indiens et listes de bandes » comme service sur son site Web. Par conséquent, le plaignant fait valoir qu’on peut conclure que l’inscription à titre d’Indien fournit un avantage ou de l’aide aux Premières Nations. Le plaignant ajoute que les avantages qui découlent du statut d’Indien inscrit sont étroitement liés à cette inscription et qu’ils constituent des services en soi (par exemple, les soins de santé, le droit à l’accès aux terres et les droits de chasse et de pêche).
[44] La Commission perçoit aussi l’inscription à titre d’Indien comme un « service » au sens de l’article 5 de la Loi. Premièrement, elle soutient que le libellé et les antécédents légaux de l’ancien article 67 de la Loi montrent qu’en l’absence d’une déclaration légale précisant le contraire, le Parlement veut que la Loi s’applique aux dispositions portant sur l’inscription de la Loi sur les Indiens et croit qu’il doit en être ainsi. Selon la Commission, la seule façon de donner effet à l’intention du Parlement à ce sujet est d’accepter que l’octroi du statut d’Indien inscrit est un service « destiné au public » au sens de l’article 5 de la Loi. La Commission est d’avis qu’aucun autre article de la Loi ne pourrait raisonnablement être interprété de façon à appuyer le type de plaintes que le Parlement avait clairement envisagé lorsqu’il a édicté l’ancien article 67 en 1977.
[45] La Commission fait aussi valoir que l’inscription à titre d’Indien satisfait à tous les critères généraux qui servent actuellement à déterminer si un acte du gouvernement constitue un « service » : (i) l’inscription à titre d’Indien en vertu de la Loi sur les Indiens confère des avantages tangibles et intangibles (y compris la capacité de transmettre le droit au statut à son enfant ou à son petit-enfant); (ii) ces avantages sont « offerts » ou « mis à la disposition » du public admissible dans le libellé même de la Loi sur les Indiens et dans les publications du gouvernement accessibles au public; (iii) les personnes qui souhaitent être inscrites en vertu de la Loi sur les Indiens doivent présenter une demande au Bureau du registraire des Indiens; (iv) la jurisprudence a reconnu que le libellé des lois fédérales en matière de prestations et les actions des ministères et organismes gouvernementaux dans l’administration de ces lois peuvent faire l’objet d’un examen à titre de « services » au sens de l’article 5 de la Loi; (v) le fait de traiter le régime d’inscription de la Loi sur les Indiens comme un « service » serait compatible avec les décisions d’autres juridictions qui ont conclu que les régimes du gouvernement qui offrent des avantages sont des « services » au sens des lois en matière de droits de la personne applicables.
[46] L’intimé, pour sa part, ne voit pas le droit à l’inscription en application de la Loi sur les Indiens comme un « service » au sens de l’article 5 de la Loi. Selon l’intimé, bien que le traitement des demandes d’inscription puisse constituer un « service » au sens de l’article 5 de la Loi, les critères du Parlement permettant de déterminer qui a droit à l’inscription au sens de l’article 6 de la Loi sur les Indiens ne sont pas un service. Le plaignant ne dit pas que sa demande a été traitée différemment d’autres demandes, ce qui aurait constitué de la discrimination. Les plaintes portent plutôt sur les paramètres par lesquels le Parlement a défini la population ayant droit au statut d’Indien. De cette façon, la législation du Parlement n’est pas un service.
Analyse
[47] Pour déterminer si l’inscription à titre d’Indien est un service au sens de la Loi, comme le soutiennent le plaignant et la Commission en l’espèce, il convient de clarifier ce que le libellé de l’article 5 « services […] destinés au public » signifie. Dans l’arrêt Gould c. Yukon Order of Pioneers, [1996] 1 A.C.S. no 29 (Gould), la Cour suprême du Canada a interprété l’alinéa 8a) du Yukon Human Rights Act, qui interdit à quiconque de faire preuve de discrimination « à l’offre ou à la fourniture au public de services, de biens ou d’installations », à la lumière de dispositions analogues de diverses lois canadiennes en matière de droits de la personne, y compris l’article 5 de la Loi. La Cour suprême établit une analyse en deux temps pour interpréter cet alinéa, au paragraphe 68 :
Dans un premier temps, il faut déterminer en quoi consiste le « service », compte tenu des faits soumis à la cour. Une fois qu’on a établi en quoi consiste le « service », il faut, dans un deuxième temps, déterminer si ce service crée une relation publique entre le fournisseur et l’utilisateur. Pour ce faire, il est indispensable de définir en quoi consiste « le public » à qui le service est offert, étant acquis que cette définition doit être d’ordre relationnel et non quantitatif. Pour vérifier si le service donne lieu à une « relation publique », les critères suivants seront tous pertinents, sans être exhaustifs, savoir la sélectivité dans la prestation du service, la diversité du public à qui il est destiné, la participation de non-membres, son caractère commercial ou non, sa nature intime et son objet. Je tiens à souligner qu’aucun de ces critères n’est déterminant; par exemple, le simple fait qu’une organisation offre ou fournisse son service de façon exclusive ne met pas nécessairement ce service à l’abri des lois antidiscriminatoires. Une relation publique doit être déterminée par un examen des critères pertinents en fonction du conte