Teva Canada Limited c. Janssen Inc.

Teva Canada Limited c. Janssen Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2018-05-30
Référence neutre
2018 CAF 33
Numéro de dossier
A-244-16, A-274-16
Contenu de la décision
Date : 20180208
Dossiers : A‑244‑16
A‑274‑16
Référence : 2018 CAF 33
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LA JUGE DAWSON
LE JUGE WEBB
LA JUGE GLEASON
Dossier : A‑244‑16
ENTRE :
TEVA CANADA LIMITED
appelante
et
JANSSEN INC. et
DAIICHI SANKYO COMPANY, LIMITED
intimées
Dossier : A‑274‑16
ET ENTRE :
TEVA CANADA LIMITED
appelante
et
JANSSEN‑ORTHO LLC,
JANSSEN PHARMACEUTICALS, INC.,
OMJ PHARMACEUTICALS, INC. et DAIICHI SANKYO COMPANY, LIMITED
intimées
Audience tenue à Ottawa (Ontario), le 28 novembre 2017.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario), le 24 janvier 2018.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LA JUGE DAWSON
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE WEBB
LA JUGE GLEASON
Date : 20180208
Dossiers : A‑244‑16
A‑274‑16
Référence : 2018 CAF 33
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LA JUGE DAWSON
LE JUGE WEBB
LA JUGE GLEASON
Dossier : A‑244‑16
ENTRE :
TEVA CANADA LIMITED
appelante
et
JANSSEN INC. et
DAIICHI SANKYO COMPANY, LIMITED
intimées
Dossier : A‑274‑16
ET ENTRE :
TEVA CANADA LIMITED
appelante
et
JANSSEN‑ORTHO LLC, JANSSEN PHARMACEUTICALS, INC., OMJ PHARMACEUTICALS, INC. et DAIICHI SANKYO COMPANY, LIMITED
intimées
MOTIFS DU JUGEMENT
(Motifs du jugement confidentiels rendus le 24 janvier 2018)
LA JUGE DAWSON
Blank/En blanc
Paragraphe
I. Introduction
3
II. Contexte factuel
5
III. La décision de la Cour fédérale concernant les dommages‑intérêts
8
IV. La décision de la Cour fédérale concernant les dépens
11
V. Les questions en litige
12
VI. La norme de contrôle
13
VII. Examen des questions
13
A. La Cour fédérale a‑t‑elle commis une erreur en concluant que le scénario A représentait le mieux ce qui se serait produit dans le monde hypothétique?
13
1. L’erreur de principe alléguée
14
2. Les erreurs factuelles alléguées
17
a) Levaquin faisait directement concurrence aux deux autres fluoroquinolones
18
b) Le marché concurrentiel était très sensible à la promotion
19
c) Les médecins prescripteurs auraient tout autant prescrit la lévofloxacine que la moxifloxacine de 2005 à 2010
21
B. La Cour fédérale a‑t‑elle commis une erreur en concluant que Janssen a pris des mesures appropriées pour limiter sa perte?
22
1. La notion de limitation du préjudice
22
2. Les motifs de la Cour fédérale
24
3. Les erreurs alléguées
24
a) Les prix facturés aux hôpitaux
25
b) La preuve de Teva sur la limitation du préjudice
27
c) La mention par la Cour fédérale de la date à laquelle la Cour suprême a refusé la demande d’autorisation d’interjeter appel de la décision relative à la responsabilité
32
C. La Cour fédérale a‑t‑elle commis une erreur dans sa quantification des ventes aux hôpitaux ayant été perdues dans le monde hypothétique?
32
1. Les motifs de la Cour fédérale
32
2. Les erreurs alléguées
35
a) Y avait‑il une « façon précise » de déterminer le pourcentage des ventes indirectes aux hôpitaux?
36
b) Les hypothèses des experts
39
c) L’application de l’approche de la « détermination approximative »
42
d) La date à laquelle le préjudice subi en raison des ventes aux hôpitaux n’ayant pas été réalisées a cessé
43
D. La Cour fédérale a‑t‑elle commis une erreur en concluant que Janssen É.‑U. était une personne se réclamant du breveté au Canada?
44
1. Les erreurs alléguées
45
2. L’interprétation du paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets
46
3. Autorisation du breveté Daiichi
49
E. La Cour fédérale a‑t‑elle commis une erreur dans la quantification des dommages‑intérêts de Janssen É.‑U.?
52
1. Les erreurs alléguées
52
a) Part de marché perdue
53
b) Report d’un mois
53
c) Versement de redevances
56
F. La Cour fédérale a‑t‑elle commis une erreur en accordant un montant excessif pour les dépens?
57
VIII. Conclusion et dépens
58
I. Introduction
[1] La lévofloxacine est un antimicrobien qui appartient à la classe des antibiotiques connus sous le nom de fluoroquinolones indiquées dans le traitement des infections respiratoires. Elle est commercialisée au Canada par Janssen Inc. sous la marque « Levaquin ». Levaquin est principalement utilisé pour soigner les infections des voies respiratoires graves ou compliquées et certaines infections des voies urinaires.
[2] Daiichi Sankyo Company, Limited, une entreprise pharmaceutique située au Japon, est propriétaire du brevet canadien no 1 304 080 (brevet 080) qui revendique la lévofloxacine. Janssen Inc. (Janssen Canada) est autorisée par Daiichi à vendre la lévofloxacine au Canada.
[3] La Cour fédérale a conclu que la revendication no 4 du brevet 080 était valide et qu’elle a été contrefaite par Teva Canada Limited lorsque cette dernière a mis en vente et vendu des produits contenant de la lévofloxacine au Canada (2006 CF 1234). La Cour fédérale a interdit à Teva de vendre ou de réaliser d’autres opérations avec des produits contenant de la lévofloxacine au Canada. Le jugement de la Cour fédérale a été confirmé en appel (2007 CAF 217), et l’autorisation d’interjeter appel de la décision de notre Cour a été refusée par la Cour suprême du Canada ([2007] C.S.C.R. no 442).
[4] Par la suite, après un procès qui a duré 10 jours, la Cour fédérale a quantifié le préjudice causé par Teva en raison de la contrefaçon. Pour les motifs exposés dans la décision répertoriée sous la référence 2016 CF 593, la Cour fédérale a ordonné à Teva de payer des dommages‑intérêts à Janssen Canada s’élevant à 5 498 270 $, incluant les intérêts avant jugement, et de payer des dommages‑intérêts à Janssen Pharmaceuticals, Inc. (Janssen É.‑ U.) s’élevant à 13 342 949 $, incluant les intérêts avant jugement. Comme il est expliqué de manière plus détaillée ci‑dessous, Janssen É.‑U. faisait partie de la chaîne d’approvisionnement qui commercialisait Levaquin au Canada.
[5] Pour des motifs distincts répertoriés sous la référence 2016 CF 727, la Cour fédérale a ordonné à Teva de payer les dépens à Janssen Canada et à Janssen É.‑U, conjointement. Ces dépens ont été fixés à 1 000 000 $, incluant tous les frais, débours et taxes, sous réserve que les demanderesses Janssen choisissent conjointement de demander la taxation de leurs dépens, ce qu’elles n’ont pas fait. Dans les présents motifs, Janssen Canada et Janssen É.‑U. sont collectivement appelées Janssen.
[6] Teva interjette maintenant appel du jugement de la Cour fédérale lui ordonnant de payer des dommages‑intérêts et de l’ordonnance de la Cour fédérale lui ordonnant de payer les dépens. Les appels ont été fusionnés par suite d’une ordonnance de la Cour. Conformément à l’ordonnance de fusion, un exemplaire des présents motifs sera versé dans chacun des dossiers de la Cour.
[7] Comme nous le verrons, Teva reproche à la Cour fédérale d’avoir commis plusieurs erreurs. La plupart d’entre elles concernent l’évaluation de la preuve par la Cour fédérale. Pour les motifs qui suivent, je conclus que la Cour fédérale n’a commis ni erreur de droit ni erreur manifeste et dominante de fait ou mixtes de fait et de droit. Il s’ensuit que je rejetterais les deux appels avec dépens.
II. Contexte factuel
[8] Le bref aperçu qui suit suffit pour mettre en contexte les questions soulevées dans les appels fusionnés dont la Cour est saisie.
[9] Au cours de la période pertinente, trois fluoroquinolones indiquées dans le traitement des infections respiratoires étaient accessibles sur le marché canadien : Levaquin (lévofloxacine), Avelox (moxifloxacine) et Tequin (gatifloxacine).
[10] Selon la preuve présentée au procès, trois voies de commercialisation sont utilisées pour vendre la lévofloxacine et d’autres antibiotiques : les ventes directes aux hôpitaux, les ventes directes et indirectes aux pharmacies et à des entités semblables, et les ventes aux gouvernements et aux établissements d’enseignement (motifs, par. 85). Les ventes aux hôpitaux nous intéressent particulièrement en l’espèce.
[11] Teva a lancé sa version générique de Levaquin le 29 novembre 2004 appelée Novo‑levofloxacin. À peu près en même temps, des préoccupations ont été soulevées au sujet de l’innocuité de Tequin. Tequin a finalement été retiré du marché en juin 2006. Le 17 octobre 2006, la Cour fédérale a interdit la vente de Novo‑levofloxacin au Canada. La lévofloxacine était la seule fluoroquinolone indiquée dans le traitement des infections respiratoires vendue sous forme de médicament générique durant la période pertinente.
[12] Au procès, l’expert de Janssen, M. Rosenblatt, a présenté un modèle économique (scénario A) qui lui permettait de formuler une opinion sur les ventes de comprimés de 500 mg et de 750 mg de Levaquin que Janssen aurait effectuées dans le monde hypothétique.
[13] Le scénario A reposait sur plusieurs hypothèses. La première était que Levaquin faisait directement concurrence aux deux autres fluoroquinolones indiquées dans le traitement des infections respiratoires (Avelox et Tequin) et ne faisait pas concurrence directement à d’autres antibiotiques (comme les macrolides). Selon une autre hypothèse, une fois Tequin retiré du marché, en juin 2006, Levaquin et Avelox seraient l’un et l’autre tout autant prescrits par les médecins. Ainsi, si Janssen avait continué à faire la promotion de Levaquin au cours de la période visée par la contrefaçon, Levaquin aurait conservé sa part de marché par rapport à Avelox en obtenant une part relative des ventes perdues de Tequin.
[14] M. Rosenblatt a présenté un autre modèle économique (scénario B) qui était fondé sur l’hypothèse selon laquelle les ventes de Levaquin seraient demeurées stables pendant la période en question. Ainsi, le niveau moyen du volume des ventes faites sur ordonnance entre 2000 et 2004 aurait été le même entre 2005 et 2010. M. Rosenblatt a expliqué qu’il s’agissait d’un scénario très prudent. À son avis, il ne s’agissait pas d’un scénario vraisemblable.
[15] La principale hypothèse commune aux deux scénarios était que le nombre total d’ordonnances « prescrites » du 23 juin 2009 au 31 décembre 2010 dans le marché concurrentiel hypothétique de la lévofloxacine demeure inchangé par rapport au nombre d’ordonnances qui ont effectivement été prescrites au cours de la période du préjudice. Lorsqu’il est question du [traduction] « marché concurrentiel de la lévofloxacine » il est question de la vente de toutes les unités des molécules suivantes au Canada : la lévofloxacine (c.‑à‑d. Levaquin et Novo‑levofloxacin), la moxifloxacine et la gatifloxacine en doses de 500 mg et 750 mg.
[16] Les experts de Teva n’ont établi aucun modèle économique pour analyser le marché pertinent. Le juricomptable de Teva, M. Mak, a plutôt présenté quelques scénarios relatifs aux dommages, dont l’un suivant lequel en raison de l’entrée de Teva sur le marché, Janssen réalisait [traduction] « des gains de 4 millions de dollars » (motifs, par. 95). Plus précisément, dans son scénario 1, M. Mak affirmait qu’avec l’intérêt avant jugement, l’entrée de Teva sur le marché aurait permis à Janssen de tirer des gains d’environ |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||| (après la déduction des sommes que Teva avait déjà versées à Janssen Canada) (rapport d’expert de M. Mak, dossier d’appel, volume 45, tableau 72 à la page 017041). Le bénéfice net, selon le calcul de M. Mak, tenait compte de dépenses que Janssen n’aurait pas engagées dans le monde hypothétique.
III. La décision de la Cour fédérale concernant les dommages‑intérêts
[17] Après avoir exposé les faits pertinents et décrit les éléments de preuve présentés au procès, la Cour fédérale a examiné la question de savoir si Janssen É.‑U. avait la qualité requise pour réclamer des dommages‑intérêts par suite de la contrefaçon du brevet 080 par Teva. Pour ce faire, la Cour s’est demandé si Janssen É.‑U. était une personne « se réclamant du breveté » au sens du paragraphe 55(1) de la Loi sur les brevets (L.R.C (1985), ch. P‑4).
[18] La Cour fédérale a procédé à un examen minutieux de la jurisprudence pertinente (motifs, par. 28 à 43) et elle a ensuite examiné les éléments de preuve pertinents (motifs, par. 44 à 58). La Cour fédérale a conclu que Janssen É.‑U. avait la qualité requise, car « elle détenait la licence ou l’autorisation, par acquiescement, de Daiichi, pour être impliquée dans la chaîne de vente de comprimés fabriqués à Porto Rico par Janssen Porto Rico, par l’intermédiaire de Janssen É.‑U. à Janssen Canada. Il n’est pas pertinent de savoir si Janssen É.‑U. détenait un titre, ne serait‑ce que momentanément, à l’égard des comprimés au Canada » (motifs, par. 61).
[19] La Cour fédérale a ensuite entrepris de quantifier le préjudice subi en raison de la contrefaçon. Dans un premier temps, la Cour a examiné les principes juridiques généraux, les thèses des parties et les concessions faites par celles‑ci.
[20] Dans un deuxième temps, la Cour a examiné le marché tel qu’il existait dans les faits (motifs, par. 75 à 88), les deux scénarios présentés par M. Rosenblatt et les multiples scénarios présentés par le juricomptable de Teva quant au préjudice subi (motifs, par. 89 à 90). Après avoir examiné brièvement les points de vue opposés des parties au sujet du marché hypothétique, la Cour expose ses conclusions sur ce qui se serait produit dans le monde hypothétique (motifs, par. 104 à 106). La conclusion centrale de la Cour était que le scénario A « représente le mieux ce qu’aurait été le marché “n’eût été” l’entrée du produit générique ». Cependant, la Cour a conclu que certaines des hypothèses sous‑jacentes au scénario A devaient être modifiées, à savoir en ce qui concerne la période à prendre en compte pour évaluer le préjudice, le pourcentage des ventes de la lévofloxacine aux hôpitaux et la question de savoir si les ventes aux établissements d’enseignement et aux gouvernements devaient être incluses avec les ventes aux hôpitaux.
[21] Les conclusions de la Cour sur la période prise en compte pour évaluer le préjudice et sur le pourcentage des ventes aux hôpitaux sont pertinentes en l’espèce. En ce qui concerne la période du préjudice, la Cour a conclu que les pertes attribuables aux ventes sur ordonnance (au détail) prendraient fin environ deux mois après l’expiration du brevet (31 août 2009), et que les pertes attribuables aux ventes aux hôpitaux prendraient fin environ un an après son expiration (30 juin 2010) (motifs, par. 112). La Cour a rejeté la thèse de Teva selon laquelle le début de la période prise en compte pour évaluer le préjudice devrait être décalé d’un mois (motifs, par. 113 à 115).
[22] En ce qui concerne les ventes aux hôpitaux, la Cour a accueilli la demande de dommages‑intérêts de Janssen visant à l’indemniser du préjudice subi parce qu’elle a dû réduire son prix de vente aux hôpitaux de |||||||| lorsque Teva est entrée sur le marché, et elle a conclu que Janssen n’avait pas pu augmenter les prix lorsque Teva a ultérieurement été forcée de se retirer du marché (motifs, par. 116 à 118). De plus, la Cour a conclu que le pourcentage de ventes indirectes aux hôpitaux s’élevait à ||||||||. L’expert de Janssen l’avait chiffré à ||||||||||||, alors que l’expert de Teva l’avait chiffré à |||||||||| (motifs, par. 125 à 131).
[23] Finalement, après avoir examiné les principes juridiques pertinents et les éléments de preuve établissant ce que Janssen a réellement fait pendant la période pertinente, la Cour a rejeté l’argument de Teva voulant que Janssen n’ait pas limité son préjudice.
[24] Pour donner suite aux modifications qu’elle a apportées à certaines des hypothèses sous‑jacentes au scénario A dans le calcul des dommages‑intérêts, la Cour a fait parvenir l’ébauche de ses motifs aux avocats des parties en leur demandant de préparer conjointement, avec l’aide de leurs experts, des données reflétant ces modifications. Les avocats ont fourni les données demandées et le jugement de la Cour fédérale en tient compte. Malheureusement, les calculs utilisés pour arriver aux chiffres convenus par les parties ne semblent pas faire partie du dossier. Si notre Cour avait jugé nécessaire de modifier les montants des dommages‑intérêts octroyés, elle n’aurait peut‑être pas en raison de cette omission été en mesure de modifier les conclusions concernant les calculs effectués par les avocats des parties. Nous ne savons tout simplement pas comment les divers montants ont été calculés.
IV. La décision de la Cour fédérale concernant les dépens
[25] En réponse à la demande de la Cour fédérale que les parties présentent des observations sur les dépens, Janssen a soumis une ébauche de mémoire des dépens s’élevant à 1 458 751 $, incluant les honoraires, débours et taxes. Teva a contesté pratiquement chaque item de l’ébauche du mémoire des dépens et a demandé que les dépens soient taxés. Elle a également demandé que la Cour donne des directives à l’officier taxateur.
[26] En réponse, la Cour fédérale a fait remarquer qu’il serait difficile et fastidieux de taxer les dépens compte tenu des nombreuses contestations soulevées par Teva. La Cour a estimé que l’examen des nombreuses questions devant être considérées dans le cadre d’une taxation des dépens imposerait une pression excessive sur les ressources de la Cour et des parties (motifs, par. 5).
[27] La Cour a donc ordonné qu’un montant forfaitaire de 1 000 000 $ soit versé à Janssen au titre des dépens. La Cour a estimé qu’il s’agissait du [traduction] « montant le plus raisonnable, dans les circonstances ». Cependant, la Cour a donné à Janssen la possibilité, dans les 20 jours suivant la date de l’ordonnance, de demander à un officier taxateur de taxer les dépens à la lumière des directives formulées par la Cour (motifs, par. 6 et 7). Comme je l’ai déjà dit, Janssen n’a pas demandé que ses dépens soient taxés.
V. Les questions en litige
[28] Comme cela est souligné ci‑dessus, l’appelante soulève plusieurs questions dans les appels dont la Cour est saisie, dont bon nombre soulèvent des sous‑questions. Je reformulerais les questions en litige comme suit :
La Cour fédérale a‑t‑elle commis une erreur en concluant que le scénario A représentait le mieux ce qui se serait produit dans le monde hypothétique?
La Cour fédérale a‑t‑elle commis une erreur en concluant que Janssen a pris des mesures appropriées pour limiter sa perte?
La Cour fédérale a‑t‑elle commis une erreur dans sa quantification des ventes aux hôpitaux ayant été perdues dans le monde hypothétique?
La Cour fédérale a‑t‑elle commis une erreur en concluant que Janssen É.‑U. était une personne se réclamant du breveté au Canada?
Si la Cour fédérale n’a pas commis d’erreur en concluant que Janssen É.‑U. était une personne se réclamant du breveté au Canada, en a‑t‑elle commis une en :
octroyant des dommages‑intérêts à Janssen É.‑U. pour l’indemniser d’une perte de marché permanente?
ne reportant ou ne décalant pas d’un mois le début de la période où Janssen É.‑U. a subi des dommages?
ne déduisant pas des redevances prévues par contrat?
La Cour fédérale a‑t‑elle commis une erreur en accordant un montant excessif au titre des dépens?
VI. La norme de contrôle
[29] Les normes de contrôle applicables aux questions soulevées dans la présente affaire sont celles qui sont décrites par la Cour suprême dans Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235. La norme de contrôle qu’il convient d’appliquer aux questions de droit est la norme de la décision correcte. Les conclusions de fait et les inférences de fait, quant à elles, sont assujetties à la norme de contrôle de l’erreur manifeste et dominante et les conclusions mixtes de fait et de droit sont assujetties à la même norme déférente, à moins qu’une erreur de droit isolable puisse être établie, auquel cas, la norme de la décision correcte s’appliquera.
[30] Au besoin, la norme de contrôle fera l’objet d’un examen plus approfondi lorsque j’analyserai les questions soulevées par l’appelante.
VII. Examen des questions
A. La Cour fédérale a‑t‑elle commis une erreur en concluant que le scénario A représentait le mieux ce qui se serait produit dans le monde hypothétique?
[31] Selon ma compréhension des observations de Teva sur cette question, elle allègue que la Cour fédérale a commis deux erreurs générales. Premièrement, Teva allègue que la Cour a commis une erreur de principe en déclarant que, de fait, elle allait pratiquer une justice de façon sommaire en appliquant l’approche de la « détermination approximative ». Deuxièmement, la Cour fédérale aurait commis une erreur en concluant que le scénario A représente le mieux ce qui se serait vraisemblablement produit dans le monde hypothétique alors que les hypothèses factuelles qui sous‑tendaient le scénario A n’étaient pas étayées par la preuve ou avaient été rejetées par la Cour fédérale.
1. L’erreur de principe alléguée
[32] Je commence mon analyse par un examen de l’erreur de principe alléguée par Teva. L’erreur reprochée concerne les paragraphes 69 à 71 des motifs de la Cour qui traitent de l’approche générale pour quantifier les dommages. Dans ces paragraphes, la Cour fédérale cite et approuve le commentaire de lord Shaw dans Watson, Laidlaw & Co. Ltd. c. Pott, Cassels, and Williamson (1914), 31 R.P.C. 104, aux pages 117 à 118, selon lequel :
[traduction]
[…] Un principe sous‑tend l’évaluation des dommages en général. Il s’agit de celui que l’on pourrait appeler le principe du rétablissement de la situation antérieure. L’idée consiste à replacer la personne qui a subi un préjudice et une perte dans la situation où elle se serait trouvée, n’eût été le préjudice et la perte. Les pertes financières, le préjudice au commerce et les situations similaires, causés par un manquement contractuel ou par un délit civil, peuvent faire l’objet d’une évaluation correcte et chiffrée. Dans une deuxième catégorie de dossiers pour lesquels le rétablissement de la situation antérieure est dans les faits difficile (dans les cas de perte de réputation par exemple) voire impossible (dans les cas de perte de vie, d’une faculté ou d’un membre par exemple), la tâche qui consiste à replacer, en l’indemnisant, le demandeur dans la situation où il se trouverait n’eût été du manquement ou du délit nécessite notamment de faire des inférences et des hypothèses. Cette démarche présente nécessairement des lacunes propres au fait de convertir en argent certains éléments très réels, en vue de compenser la joie de vivre et l’utilité de la vie, n’ayant toutefois jamais été convertis ou mesurés de la sorte. Le rétablissement de la situation antérieure par voie d’indemnisation s’accomplit donc dans une large mesure en ayant recours à une imagination rationnelle et une détermination approximative. C’est dans de tels cas, vos seigneuries, que la décision de la Cour de première instance doit se voir accorder un poids prépondérant, et ce, que le résultat repose sur le verdict d’un jury ou sur la conclusion d’un seul juge.
(Non souligné dans l’original)
[33] L’exhortation à faire preuve d’une imagination rationnelle et à procéder à une détermination approximative irait à l’encontre de l’arrêt Apotex Inc. c. Merck & Co., Inc., 2015 CAF 171, [2016] 2 R.C.F. 202 (Lovastatin), dans lequel notre Cour a souligné, au paragraphe 42, que puisque « la surindemnisation de l’inventeur aurait pour effet de décourager la concurrence éventuelle », une « indemnisation parfaite » est nécessaire.
[34] Teva cite les propos de notre Cour dans Lovastatin hors de leur contexte. La Cour a formulé son commentaire au sujet de l’« indemnisation parfaite » dans le cadre de l’examen du but que visent les dommages‑intérêts pour contrefaçon de brevet : l’indemnisation du demandeur. La Cour a indiqué que le principe de l’indemnisation exclut aussi bien la sous‑indemnisation que la surindemnisation. Dans l’affaire Lovastatin, cela supposait que la Cour tienne compte des éléments suivants : (i) quel produit de substitution non contrefait, s’il en est, le défendeur ou tout autre concurrent aurait‑il pu vendre et aurait‑il vendu, « n’eût été » la contrefaçon; (ii) la mesure dans laquelle une concurrence licite aurait réduit les ventes du titulaire du brevet.
[35] La Cour a ensuite souligné la nature hypothétique et théorique de l’exercice de quantification des dommages pour contrefaçon de brevet au paragraphe 55 :
[…] le titulaire d’un brevet qui demande à être indemnisé est tenu de décrire le marché hypothétique pour projeter des résultats économiques qui n’ont pas eu lieu. Il s’agit d’une entreprise hypothétique. Pour [traduction] « éviter que l’hypothèse devienne pure spéculation », les tribunaux exigent de solides preuves économiques de la nature du marché et des résultats probables compte non tenu de la contrefaçon. C’est dans ce cadre que le titulaire d’un brevet est autorisé à proposer des reconstitutions théoriques du marché susceptibles de prouver toutes les façons dont il s’en serait mieux sorti dans cette situation hypothétique. Une reconstitution équitable et exacte de cette situation doit aussi tenir compte des autres mesures pertinentes que le contrefacteur aurait pu logiquement prendre ou aurait prises s’il n’avait pas contrefait le brevet.
(Non souligné dans l’original)
[36] Le monde hypothétique est nécessairement un concept hypothétique et théorique. Il ne s’agit pas d’un monde dans lequel, comme le disait lord Shaw, la perte [traduction] « peu[t] faire l’objet d’une évaluation correcte et chiffrée». Il s’ensuit que la Cour fédérale n’a commis aucune erreur de principe en citant lord Shaw ou en faisant mention dans ses motifs de l’approche de la [traduction] « détermination approximative ». Suivant une interprétation objective des motifs de la Cour fédérale, il est faux de dire qu’elle a estimé qu’il y avait lieu de pratiquer une « justice sommaire ». La Cour a examiné la preuve de nature économique concernant la nature du marché de la lévofloxacine et ce qui se serait vraisemblablement passé dans ce marché si Teva n’avait pas contrefait le brevet.
2. Les erreurs factuelles alléguées
[37] J’examinerai maintenant les trois hypothèses factuelles qui sous‑tendent le scénario A qui, selon Teva, ne sont pas étayées par la preuve ou qui ont été rejetées par la Cour fédérale. Il s’agit des hypothèses suivantes :
Levaquin faisait directement concurrence aux deux autres fluoroquinolones indiquées dans le traitement des infections respiratoires et ne faisait pas concurrence directement à d’autres antibiotiques.
Le marché concurrentiel était très sensible à la promotion.
Les médecins prescripteurs auraient tout autant prescrit la lévofloxacine que la moxifloxacine de 2005 à 2010.
[38] Il est bien établi en droit que, pour que l’on accorde du poids à l’opinion d’un expert, les faits sur lesquels se fonde son opinion doivent être prouvés (voir, par exemple, R. c. J.‑L.J., 2000 CSC 51, [2000] 2 R.C.S. 600, par. 59). Dans la présente espèce, cela supposait que Janssen prouve les hypothèses factuelles qui sous‑tendaient le scénario A.
[39] Cependant, pour les motifs exposés ci‑dessous, je ne peux conclure que la Cour fédérale a commis l’erreur reprochée par Teva, à savoir s’appuyer sur des hypothèses non fondées ou rejetées.
a) Levaquin faisait directement concurrence aux deux autres fluoroquinolones indiquées dans le traitement des infections respiratoires
[40] Au paragraphe 105 de ses motifs, la Cour fédérale a jugé que :
Une fois le produit Tequin disparu du marché, « la plupart des médecins auraient opté pour la lévofloxacine ou la moxifloxacine, mais […] certains autres auraient choisi d’autres produits tels que le CIPRO ou l’un des macrolides ».
Le marché de comparaison pertinent est celui de la classe des fluoroquinolones indiquées dans le traitement des infections respiratoires.
[41] Teva affirme que la première conclusion est incompatible avec la deuxième conclusion, car la première rejette une hypothèse importante du scénario A, à savoir que le marché concurrentiel de la lévofloxacine était un [traduction] « marché captif, à somme nulle, où seules se trouvent la lévofloxacine, la gatifloxacine et la moxifloxacine » (par. 33, mémoire des faits et du droit de Teva).
[42] Je commence mon analyse en rejetant la prémisse sur laquelle repose l’argument de Teva. Le scénario A n’est pas fondé sur l’hypothèse que les médecins qui auraient prescrit Tequin prescriraient seulement Avelox ou Levaquin, et ne prescriraient pas d’autres médicaments tels que Cipro ou l’un des macrolides. Dans le scénario A, le marché est à somme nulle uniquement dans la mesure où toute augmentation des ventes de Levaquin dans le monde hypothétique proviendrait nécessairement de la part de marché réelle des autres fluoroquinolones indiquées dans le traitement des infections respiratoires, Avelox ou Tequin, vendues sur ordonnance.
[43] Le scénario A suppose que, n’eût été la contrefaçon de Teva, Levaquin aurait fait l’objet du même volume d’ordonnances [traduction] « et aurait accaparé une part de la croissance des ordonnances d’AVELOX® » après le retrait de Tequin du marché (rapport d’expert de M. Rosenblatt, dossier d’appel, volume 13, tableau 31, par. 49). En ce qui concerne cette hypothèse, il n’est pas pertinent de déterminer si d’autres médicaments auraient accaparé une part du marché de Tequin. Il s’ensuit que les deux conclusions de la Cour fédérale ne sont pas incompatibles.
b) Le marché concurrentiel était très sensible à la promotion
[44] L’opinion de M. Rosenblatt reposait sur l’hypothèse selon laquelle, puisque Levaquin était prescrit aux malades en phase aiguë et non à long terme, chaque ordonnance constituait une « nouvelle » décision de prescrire le médicament et était fortement influencée par les efforts promotionnels des représentants en produits pharmaceutiques (rapport d’expert de M. Rosenblatt, dossier d’appel, volume 13, tableau 31, par. 42). Teva s’appuie sur les conclusions de la Cour fédérale, au paragraphe 105 :
Les visites effectuées par les représentants des ventes aux médecins pour faire la promotion d’un médicament ont effet aux stades initiaux du lancement d’un produit, mais cet effet diminue par la suite.
Les pratiques de prescription des médecins sont grandement fonction de « ce qu’ils connaissent et [de] ce qui semble avoir le meilleur effet auprès de leurs patients ».
Teva soutient qu’il ressort de ces conclusions que l’opinion de M. Rosenblatt s’appuyait sur une hypothèse non fondée. En d’autres termes, les efforts promotionnels n’ont pas une grande incidence sur les décisions de prescription.
[45] J’estime que l’argument de Teva repose sur une analyse à la loupe de l’opinion de M. Rosenblatt et de l’effet qu’il attribue au rôle que jouent les efforts promotionnels des représentants en produits pharmaceutiques.
[46] Pratiquement toutes les activités promotionnelles en faveur d’un médicament de marque cessent lorsqu’une version générique du médicament entre sur le marché. La raison en est que les pharmacies substituent le produit générique au produit de marque. Le commentaire de M. Rosenblatt au sujet des efforts promotionnels a été formulé pour expliquer comment, en dépit du déclin en 2004 de la croissance du volume des ordonnances prescrivant Avelox, la promotion continue par Bayer en faveur de ce médicament a contribué à l’augmentation des ventes de ce produit à une époque où les produits concurrentiels Levaquin et Tequin ne faisaient l’objet d’aucune promotion.
[47] Cela ne contredit pas l’hypothèse dans le scénario A selon laquelle, si Janssen avait continué de faire la promotion du produit comme elle le faisait avant la contrefaçon, elle aurait, à tout le moins, maintenu la part de marché qu’accaparait Levaquin dans le marché d’Avelox et de Levaquin avant la période du préjudice et le volume total des ventes sur ordonnance de ce médicament aurait vraisemblablement augmenté. Comme l’avait déjà souligné M. Rosenblatt dans son opinion au paragraphe 37, entre 2000 et 2004, pendant que Janssen a continué de faire la promotion de Levaquin, le nombre d’ordonnances prescrivant ce produit n’a pas diminué de façon importante lorsqu’Avelox et Tequin ont fait leur entrée dans le marché concurrentiel.
c) Les médecins prescripteurs auraient tout autant prescrit Levaquin et Avelox de 2005 à 2010.
[48] Teva affirme que le seul témoignage qui appuie l’hypothèse de M. Rosenblatt selon laquelle Levaquin et Avelox auraient tout autant l’un que l’autre été prescrits sur ordonnance était celui du Dr Chan. Elle prétend que le témoignage du Dr Chan est vicié pour plusieurs raisons, notamment parce que la Cour fédérale a indiqué qu’elle « traiterait le témoignage du Dr Chan avec prudence » (motifs, par. 16). Teva soutient également que la Cour fédérale aurait dû accepter le témoignage de son expert, le Dr Simor qui, selon cette dernière, a témoigné « d’une manière directe et candide » (motifs, par. 20).
[49] Je rejette ces observations pour les raisons suivantes.
[50] Premièrement, au cours du contre‑interrogatoire, M. Rosenblatt a témoigné que lui aussi était arrivé à la conclusion indépendante que la part de marché de Levaquin pendant la période qui a précédé celle de l’évaluation du préjudice était la mesure appropriée pour calculer la perte dans le monde hypothétique. Au moment de la contrefaçon, Levaquin accaparait 51,8 % du marché combiné de la lévofloxacine/Avelox (rapport d’expert de M. Rosenblatt, pièce 5, dossier d’appel, volume 13, tableau 31, par. 56). Par conséquent, il n’est pas juste de dire que l’opinion de M. Rosenblatt ne s’appuie que sur le témoignage du Dr Chan.
[51] Deuxièmement, il était loisible à la Cour fédérale de privilégier le témoignage des experts de Janssen plutôt que celui des experts de Teva. Teva n’a pas établi que la Cour fédérale a mal interprété la preuve qui lui a été présentée au sujet des pratiques de prescription des médecins.
[52] Enfin, après avoir entendu le témoignage du Dr Chan, la Cour fédérale a convenu qu’il était qualifié pour se prononcer en tant que « médecin détenant une certification à titre de spécialiste en pneumologie et possédant une expertise en ce qui a trait aux maladies des voies respiratoires, aux anti‑infectieux et aux pratiques de prescription, y compris une expertise relative aux lignes directrices canadiennes sur les antibiotiques » (motifs, par. 16). Les longues réponses du Dr Chan ainsi que les doutes que son contre‑interrogatoire a pu susciter ont peut‑être amené la Cour fédérale à considérer son témoignage avec prudence, mais cela n’équivaut pas à une conclusion portant que son témoignage n’était pas crédible à tous égards.
B. La Cour fédérale a‑t‑elle commis une erreur en concluant que Janssen a pris des mesures appropriées pour limiter sa perte?
[53] J’exposerai d’abord les principes juridiques qui sous‑tendent la notion de limitation du préjudice et j’examinerai ensuite les erreurs reprochées à la Cour fédérale.
1. La notion de limitation du préjudice
[54] La notion de limitation du préjudice peut être décrite succinctement : le demandeur ne peut être indemnisé pour les pertes qui auraient pu être évitées par des précautions raisonnables. Suivant ce concept, une perte attribuable à l’inaction du demandeur, plutôt qu’à la faute du défendeur, n’est pas indemnisable.
[55] Ce qui constitue une mesure raisonnable est dans tous les cas une question de fait qui doit s’apprécier selon les circonstances propres au demandeur et à l’affaire. Cela dit, à l’instar d’une conclusion portant sur le lien indirect, une conclusion selon laquelle le demandeur aurait dû limiter sa perte n’est pas une simple question de fait, car elle comporte également un aspect juridique.
[56] Il incombe au défendeur d’établir que le demandeur n’a pas mitigé le préjudice. Le défendeur doit démontrer non seulement que le demandeur n’a pas pris toutes les mesures raisonnables pour mitiger le préjudice, mais encore qu’il était possible de le mitiger (Southcott Estates Inc. c. Toronto Catholic District School Board, 2012 CSC 51, [2012] 2 R.C.S. 675, par. 24).
[57] En cas de doute, on donnera habituellement le bénéfice du doute au demandeur parce que le défendeur ne peut se montrer trop critique à l’égard des efforts faits de bonne foi par le demandeur pour se soustraire aux difficultés causées par la faute du défendeur (S. M. Waddams, The Law of Damages, feuilles mobiles (Toronto: ON: Thomson Reuters Canada, 1991) par. 15.140). Dans Banco de Portugal c. Waterlow & Sons, Ltd., [1932] A.C. 452 (H.L.), lord Macmillan a exprimé ce concept de la façon suivante (à la page 506) :
[traduction]
Lorsque la victime d’une inexécution de contrat se trouve, par suite de cette inexécution, aux prises avec des difficultés, les mesures qu’elle peut être conduite à adopter pour s’en relever n’ont pas à être analysées au microscope à l’instance de la partie à l’origine des difficultés occasionnées par l’inexécution. Il est souvent facile, une fois l’urgence passée, de faire la critique des mesures qui ont été prises pour y faire face, mais l’auteur de l’urgence a beau jeu de faire cette critique. La loi est respectée si la partie qui est mise dans une situation difficile en raison du manquement à une obligation dont elle est créancière a agi raisonnablement en appliquant des mesures de redressement, et elle ne sera pas jugée irrecevable à recouvrer le coût de telles mesures du seul fait que la partie à l’origine de l’inexécution prétend que d’autres mesures moins onéreuses pour elle auraient pu être prises.
(Non souligné dans l’original)
[58] Ce principe s’applique tout autant aux affaires de contrefaçon de brevet. Le comportement du demandeur ne doit pas être examiné au regard de la seule norme du caractère objectivement raisonnable.
2. Les motifs de la Cour fédérale
[59] Après avoir correctement examiné les principes juridiques applicables, la Cour fédérale a procédé à l’examen de la preuve relative à ce que Janssen a effectivement fait pour limiter sa perte. Elle a ensuite écrit ceci au paragraphe 146 :
C’est ce qui a été véritablement accompli. Teva n’a présenté aucun élément de preuve quant à ce qui aurait dû être fait. Seuls les avocats de Teva ont présenté des arguments lors de leur plaidoirie quant à ce qui aurait dû être fait et quand cela aurait dû être fait. La Cour ne dispose d’aucun témoignage d’une personne de Teva spécialisée en mise en marché ni d’aucun élément de preuve pour suggérer que les mesures prises par Janssen étaient tardives ou inadéquates.
[60] Au paragraphe 147, la Cour fédérale a déclaré qu’elle ne pouvait conclure que les mesures prises par Janssen étaient insuffisantes pour limiter le préjudice subi.
a) Les erreurs alléguées
[61] Teva soutient maintenant que l’analyse de la Cour fédérale est viciée parce qu’elle :
a mal interprété la preuve en concluant qu’une fois que Levaquin aurait de nouveau dominé le marché en position d’exclusivité, Janssen n’aurait pas pu augmenter les prix facturés aux hôpitaux « car elle était liée par un contrat en vigueur » (motifs, par. 143);
a commis une erreur de droit ou une erreur manifeste et dominante lorsqu’elle a conclu au paragraphe 146 que « Teva n’a présenté aucun élément de preuve » sur la question de la mitigation du préjudice;
a commis une erreur de droit en faisant mention dans l’analyse portant sur la mitigation du préjudice de la date à laquelle l’autorisation d’interjeter appel de la décision relative à la responsabilité devant la Cour suprême du Canada a été refusée.
[62] À mon avis, la Cour fédérale n’a pas commis les erreurs reprochées; essentiellement, Teva demande à tort à la Cour d’apprécier de nouveau la preuve. J’arrive à cette conclusion pour les motifs suivants.
b) Les prix facturés aux hôpitaux
[63] Teva fait valoir que Janssen n’a pas prouvé l’existence d’un contrat empêchant une augmentation du prix une fois le Novo‑levofloxacin retiré du marché, et que le témoin de Janssen, M. Stewart, a admis que Janssen aurait pu augmenter les prix qu’elle facturait aux hôpitaux après avoir récupéré l’exclusivité du marché. M. Stewart, directeur d’unité commerciale chez Janssen au Canada, a témoi