Kelsh c. Chemin de fer du Canadien Pacifique

Kelsh c. Chemin de fer du Canadien Pacifique
Collection
Tribunal canadien des droits de la personne
Date
2019-12-27
Référence neutre
2019 TCDP 51
Numéro(s) de dossier
T1956/3613
Décideur(s)
Luftig, Olga
Type de la décision
Décision
Motifs de discrimination
la déficience
Contenu de la décision
Tribunal canadien des droits de la personne
Canadian Human Rights Tribunal
Référence : 2019 TCDP
51
Date : le
27 décembre 2019
Numéro du dossier :
T1956/3613
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Entre :
Ken Kelsh
le plaignant
- et -
Commission canadienne des droits de la personne
la Commission
- et -
Chemin de fer Canadien Pacifique
l'intimée
Décision
Membre :
Olga Luftig
Table des matières
I. Aperçu 1
II. Questions en litige 2
III. Décision 3
IV. Contexte 4
A. Les Services de l’ingénierie, les machines du groupe 1 et les cartes de compétence 4
B. Demander la protection sur la voie ferrée 6
C. Antécédents et carrière de M. Kelsh au CP 8
D. Approche du CP quant aux examens sur les cartes de compétence 13
V. Droit : Discrimination au titre de la Loi canadienne sur les droits de la personne 17
VI. Motifs 20
A. Était‑il discriminatoire d’exiger de M. Kelsh qu’il se soumette à un examen écrit pour la carte D? 21
(i) Les critères servant à déterminer la discrimination 21
(ii) Les critères de justification 22
B. La politique de classification des machines du CP était‑elle discriminatoire? 26
C. La décision d’interdire à M. Kelsh de conduire le camion à plate‑forme parce qu’il ne détenait pas une carte D était‑elle discriminatoire? 28
(i) Les critères servant à déterminer la discrimination 28
(ii) Les critères de justification 30
D. L’imposition d’un processus informatisé de postulation était‑elle discriminatoire? 34
E. Le CP a‑t‑il exercé des représailles contre M. Kelsh par suite de sa plainte? 36
(i) Le critère utilisé pour déterminer l’existence de représailles 36
VII. Réparations 39
A. Restitution des droits, chances ou avantages [alinéa 53(2)b)] 40
B. Pertes de salaire, heures supplémentaires et « dépenses forcées » 40
(i) Dépenses 46
C. Indemnité pour préjudice moral (alinéa 53(2)e)) 48
D. Indemnité pour discrimination délibérée ou inconsidérée (paragraphe 53(3)) 49
E. Intérêts 50
F. Réparations systémiques 51
VIII. Décisions sur requête en instance 51
A. Le CP devrait‑il intervenir en ce qui concerne le paiement des témoins? 51
B. Questions de confidentialité 52
IX. ORDONNANCE 54
X. Maintien de la compétence 55
I. Aperçu
[1] Le plaignant, Ken Kelsh, a déposé le 3 août 2011 une plainte contre son employeur, la société Chemin de fer Canadien Pacifique (le CP ou l’intimée), auprès de la Commission canadienne des droits de la personne. Dans sa plainte modifiée, le plaignant allègue avoir été victime :
de discrimination en cours d’emploi fondée sur la déficience qui a donné lieu à un traitement défavorable, un acte discriminatoire selon l’article 7 de la Loi canadienne sur les droits de la personne (la Loi);
de discrimination dans les pratiques et procédures de l’intimée en matière d’administration de tests, de postulation et de classification des machines, un acte discriminatoire selon l’article 10 de la Loi;
de représailles, un acte discriminatoire selon l’article 14.1 de la Loi.
[2] M. Kelsh travaille au CP, aux Services de l’ingénierie. Avec ses collègues, il est responsable de la pose des rails et de la maintenance de la voie ferrée. Ces fonctions font appel à de nombreux éléments de machinerie lourde automotrice (les machines) et la société a conçu un système de classification selon lequel il faut avoir passé certains tests et certaines conditions de qualification pour pouvoir faire fonctionner les différentes machines. En particulier, toute personne aux commandes d’une machine qui pourrait devoir assumer la responsabilité d’éloigner ou de protéger d’autres personnes des mouvements d’un train doit avoir réussi un examen pour l’obtention de ce que l’on appelle une « carte de compétence D » (carte D).
[3] M. Kelsh est une personne qui peut à peine lire et écrire et il affirme que l’intimée avait tort d’exiger que l’examen pour l’obtention de la carte D se fasse par écrit. Il allègue en outre que le CP classe un trop grand nombre de machines dans la catégorie des machines exigeant une carte D (y compris, en particulier, une machine appelée « le camion à plate‑forme »), et qu’il a été victime de discrimination quand le CP a institué un système informatisé de postulation des emplois. Enfin, il prétend que la Société lui a refusé certains emplois en représailles du dépôt de sa plainte pour atteinte aux droits de la personne.
[4] L’intimée soutient que la capacité de se soumettre à un examen écrit constitue une exigence justifiée pour toute personne manœuvrant les machines pour lesquelles il faut posséder une carte D. Elle soutient en outre que le fait de dispenser le plaignant de l’exigence de lecture et d’écriture ou de lui l’autoriser à conduire des machines de la catégorie D sans qu’il détienne une carte D représenterait pour le CP une contrainte excessive sur le plan de la sécurité et des coûts. Elle nie toute portée excessive de sa classification des machines et affirme que M. Kelsh n’a subi aucune conséquence négative de la postulation informatisée. Enfin, l’intimée affirme qu’il n’y a pas eu de représailles à l’endroit de M. Kelsh.
II. Questions en litige
[5] Dans la présente décision, le Tribunal doit trancher les questions en litige suivantes :
[6] Tout d’abord, M. Kelsh s’est‑il acquitté de son fardeau d’établir une preuve prima facie de discrimination, au sens de l’article 7 ou de l’article 10 de la Loi, ou les deux?
[7] Le cas échéant, l’intimée a‑t‑elle établi une justification valide de ses actes qui pourraient être considérés discriminatoires?
[8] M. Kelsh a‑t‑il établi que l’intimée a exercé à son endroit des représailles par suite du dépôt de sa plainte, ce qui constitue un acte discriminatoire selon l’article 14.1 de la Loi?
[9] Si la plainte est justifiée en tout ou en partie, quelles sont les réparations prévues par l’article 53 de la Loi?
[10] Enfin, indépendamment des réponses aux questions ci‑dessus, le Tribunal examine les requêtes suivantes :
Le CP doit‑il être condamné à indemniser ses employés qui ont témoigné devant le Tribunal pour le plaignant?
Le Tribunal devrait‑il prescrire certaines mesures demandées en vue d’assurer la confidentialité?
III. Décision
[11] Pour les motifs qui suivent, la plainte est partiellement justifiée.
[12] Le Tribunal conclut que M. Kelsh s’est acquitté du fardeau d’établir que l’obliger à se soumettre à un examen écrit pour la carte D constituait une preuve prima facie de discrimination. Cependant, l’intimée a justifié l’acte discriminatoire au motif que la capacité de lire et d’écrire est une exigence professionnelle justifiée (EPJ), et que faire passer à M. Kelsh un examen oral pour la carte D représenterait une mesure d’adaptation constituant une contrainte excessive au sens de l’alinéa 15(1)a) et du paragraphe 15(2) de la Loi.
[13] M. Kelsh a aussi établi une preuve prima facie de discrimination en ce qui concerne son interdiction de conduire un camion à plate‑forme parce qu’il ne détenait qu’une carte E. L’intimée n’a pas justifié l’acte discriminatoire au cours de l’instruction. Malgré l’absence d’éléments de preuve suffisants pour analyser les exigences de l’intimée en ce qui concerne le fonctionnement de toutes les machines et déterminer si elles sont raisonnables, le Tribunal conclut que l’intimée aurait pu prendre des mesures d’adaptation pour le rôle précis d’opérateur ou opératrice de camion à plate‑forme sans qu'elles constituent pour elle une contrainte excessive. Cela étant, M. Kelsh a droit à des réparations.
[14] Le Tribunal rejette l’allégation de M. Kelsh selon laquelle les pratiques de l’intimée en matière de postulation constituent une discrimination systémique.
[15] Le Tribunal conclut que l’intimée n’a pas exercé de représailles à l’endroit de M. Kelsh au sens de l’article 14.1 de la Loi après que celui‑ci ait déposé une plainte pour atteinte aux droits de la personne.
IV. Contexte
A. Les Services de l’ingénierie, les machines du groupe 1 et les cartes de compétence
[16] Le plaignant, Ken Kelsh, travaille aux Services de l’ingénierie (SI) de l’intimée depuis 1998. Les Services de l’ingénierie assurent la maintenance, les réparations et le remplacement des rails, des dispositifs d’aiguillage, des traverses de voie, des signaux et d’autres éléments de matériel du CP.
[17] Le plaignant et ses collègues agissent en conformité de ce qui suit : la convention collective entre le CP et le Syndicat des Teamsters (convention collective ou convention salariale), la Loi sur la sécurité ferroviaire, LRC 1985, ch. 32 et les règlements afférents, le Règlement d’exploitation ferroviaire du Canada (REF) et le règlement intérieur de l’intimée, que Transports Canada applique. Même si l’intimée doit se conformer au moins aux dispositions du REF, des témoins à l’audience ont déclaré clairement qu’elle avait toute la latitude d’adopter également des normes plus élevées qui lui sont propres.
[18] Le CP divise la province de l’Ontario en diverses subdivisions qui sont elles‑mêmes divisées en section.
[19] Le travail des Services de l’ingénierie (SI) est saisonnier : pendant près de huit ou neuf mois, durant le printemps, l’été et l’automne, les employés travaillent dans ce qui est appelé des équipes. Ces équipes comportent diverses machines, conduites par des opérateurs et opératrices de machines; généralement au moins un contremaître; des opérateurs et opératrices spécialisés de machines manuelles; des agents d’entretien des signaux et des manœuvres, effectuant tous les différentes tâches requises pour la réparation, le remplacement et la pose de rails et les autres installations fixes et équipements qui font partie intégrante du mouvement des trains. Ces convois de machines sont appelés « rames d’entretien » (ou « rames »). Les rames travaillent sur la voie ferrée ou juste à côté, parfois très loin les unes des autres, et elles avancent toujours le long de la voie ferrée. La « tête » de la rame avance dans le sens du travail, une autre machine la suivant, et ainsi de suite.
[20] Pendant les trois ou quatre mois de l’hiver, du début ou de la moitié de décembre à la moitié ou à la fin de mars de l’année suivante, selon la quantité de neige, certains des employés des SI travaillent au déneigement de la voie ferrée et des dispositifs d’aiguillage, ainsi qu’à des tâches hivernales connexes. Selon Dan Berek, témoin de l’intimée, au moment de l’audience, environ 50 emplois d’hiver étaient disponibles, alors qu’il n’y en avait environ que 15 à 20 les années antérieures. Selon son témoignage, seuls les employés ayant beaucoup d’ancienneté pouvaient accéder aux postes d’opératrice ou d’opérateur de machines du groupe 1 disponibles en hiver.
[21] La preuve établit que, plusieurs fois par an, les employés des SI doivent se porter candidats à des postes d’hiver au sein des équipes. Le CP publie dans ses bulletins la liste des postes à combler, précisant les équipes et leur lieu de travail. Le CP est tenu d’accorder les postes en fonction d’une combinaison de facteurs, à savoir 1) l’ancienneté du postulant, et 2) son niveau de compétence dans l’exploitation de la machine précise.
[22] Selon les témoignages, il y a différents types de machines, classées dans différents groupes (les groupes) – groupes 1, 2, 3 et 4, ainsi que le groupe des machines spéciales – faisant appel à différents niveaux de compétence et, en particulier, exigeant différentes cartes de compétence. Pour accéder aux niveaux de compétence, les employés doivent suivre un cours et réussir un examen. Dans le cas des machines du groupe 1, l’opérateur ou l'opératrice doit, en général, détenir soit une carte E (une carte de niveau inférieur), soit une carte D (niveau plus élevé qu’une carte E).
[23] La preuve établit qu’il existe, entre une carte E et une carte D, une différence considérable (bien que ce ne soit pas la seule différence); dans le cas de la carte D, le ou la titulaire est capable d’obtenir ce que l’on appelle la « protection en voie » et la « protection de sous‑contremaître », qui seront expliquées en détail plus loin dans la présente décision. En bref, les éléments de preuve présentés par l’intimée établissent que le cours et l’examen pour la carte E portent sur la connaissance du REF et du règlement du CP; le cours et l’examen pour la carte D portent sur la connaissance de ce règlement, mais aussi sur la capacité de les interpréter et de les appliquer dans son travail, ce qui comprend forcément l’acte de demander la protection en voie.
B. Demander la protection sur la voie ferrée
[24] La raison d’être et la logistique de l’obtention de la protection en voie sont au cœur de la présente instruction et il faut comprendre de quoi il s’agit pour décider si la capacité de lire et d’écrire est une exigence professionnelle justifiée. Au cours de l’audience, une quantité considérable d’éléments de preuve ont été présentés par de nombreux témoins du plaignant et de l’intimée concernant la protection en voie. Entre autres, les personnes suivantes ont témoigné :
Richard Alward, formateur de longue date au CP qui a donné les cours de la carte E et de la carte D et en a corrigé les examens;
les contremaîtres John Montgomery, Kevin Hutchings, Gilbert Ouellette et le contremaître B (dont le nom est anonymisé en raison des renseignements hautement personnels concernant son revenu), qui ont tous demandé la protection en voie tout au long de leur carrière;
Kenneth McCormack, ancien superviseur de M. Kelsh.
Keith Shearer, directeur général, Normes d’exploitation et réglementation au CP;
M. Kelsh lui‑même.
[25] La preuve sur cette question était en grande partie incontestée, et je la résume ci‑après.
[26] Les équipes des SI travaillent sur ou à proximité des voies actives sur lesquelles des trains circulent tout au long de la journée. Par conséquent, lorsqu’une équipe travaille sur une voie active ou à proximité de celle‑ci, cette équipe doit être protégée contre le risque d’être frappée par un train en mouvement pouvant blesser ou tuer des membres de l’équipe ou des personnes dans le train, ou les deux, endommager les machines et le train ainsi que causer des dommages à des biens ou à l’environnement, ou un préjudice au public.
[27] Pour protéger l’équipe, la portion de la voie ou la zone à proximité de la voie sur laquelle l’équipe travaille doit être fermée aux trains circulant sur cette voie. En général, le contremaître d’une équipe obtient un permis d’occuper la voie (POV) pour fermer la zone dans laquelle l’équipe travaille. Il communique avec le contrôle de la circulation ferroviaire (CCF), qui ressemble au contrôle de la circulation aérienne dans les aéroports par rapport aux chemins de fer, et qui contrôle le mouvement des trains. Le CCF du Chemin de fer Canadien Pacifique se trouve à Calgary. Communiquant par radio, le contremaître précise au CCF l’emplacement et la longueur de la piste que le CCF doit fermer pour l’équipe, désignant les limites de cette longueur par des points miliaires – par exemple du kilomètre 2 au kilomètre 12 ‑, ou précisant la zone en la décrivant comme allant du signal X au signal Y, ou encore en utilisant d’autres signaux repérables.
[28] Le CCF communique alors au contremaître les paramètres du POV, que le contremaître doit écrire dans un formulaire précis. Il doit ensuite répéter au CCF les limites du POV et le texte préimprimé du formulaire, mot à mot. Si ce que le contremaître répète est exact, le CCF lui accorde le POV selon les paramètres qu’il a répétés. Si sa répétition est inexacte, il doit la reprendre autant de fois qu’il le faut jusqu’à ce que le CCF confirme que le contremaître a saisi correctement les données.
[29] Si les travaux protégés par un POV sont terminés et qu’il reste suffisamment de temps dans la journée pour faire autre chose, ou si pour n’importe quelle autre raison l’équipe a besoin d’un autre POV, le contremaître communique par radio avec le CCF, annule le POV en vigueur, après s’être assuré que personne ne serait en danger en raison de l’annulation (voir ci‑dessous), demande un autre POV pour protéger un autre tronçon de voie et le processus du POV est répété.
[30] À une certaine époque, seul le contremaître pouvait demander la protection en voie. Par la suite, le CP a institué une exigence selon laquelle le contremaître attribue à la première et à la dernière machine de la rame ce que l’on appelle la protection de sous‑contremaître. Les éléments de preuve présentés n’ont pas permis de déterminer à quel moment le CP a commencé à exiger le système du sous‑contremaître, mais il semble que ce soit à un moment donné après 2003. Le témoin du CP Keith Shearer a expliqué que la protection de contremaître a pour objet de faire en sorte que la rame est encadrée par des opérateurs et opératrices dans la première et la dernière machine qui connaissent aisément les limites du POV et ne les dépasseront pas.
[31] La procédure suivie pour la protection de sous‑contremaître est la suivante : après que le contremaître a obtenu un POV, il répète les paramètres du POV aux opérateurs et opératrices des premières et dernières machines de la rame; ces personnes transcrivent les renseignements dans un formulaire précis, relisent les paramètres et le texte préimprimé du formulaire au contremaître, mot à mot. Toute erreur dans la répétition signifie que le POV doit être répété jusqu’à ce que les données lues soient correctes. Avant qu’un contremaître puisse annuler un POV, il doit prendre soin de dire à chacun des opérateurs et opératrices de machine à qui il a attribué la protection de sous‑contremaître qu’il va annuler le POV, afin de s’assurer que chacun des sous‑contremaîtres est hors de danger et ne se trouve pas encore sur la voie, soit seul soit avec d’autres membres de l’équipe. Les sous‑contremaîtres ne communiquent pas avec le CCF; ils ne communiquent qu’avec le contremaître qui leur a attribué la protection. Seul le contremaître communique avec le CCF.
C. Antécédents et carrière de M. Kelsh au CP
[32] Dans son témoignage, M. Kelsh a déclaré que, toute sa vie, il a eu des difficultés à lire les mots et les phrases. Il peut lire et écrire les chiffres assez bien et affirme qu’il aimait les mathématiques à l’école. Il ne lui manque que deux crédits pour l’obtention d’un diplôme d’études secondaires, mais il a quitté l’école avant d’avoir terminé ses études parce qu’il estimait qu’un diplôme d’études secondaires ne voulait rien dire puisqu’il ne pouvait ni lire ni écrire convenablement.
[33] Il a appris le Code de la route en le faisant lire à son frère puis en répétant, et il a obtenu son permis de conduire à 16 ou 17 ans en passant un examen oral. Il a entraîné avec succès des chevaux de course pendant de nombreuses années. Il a obtenu sa licence d’entraîneur A de la Commission des courses de l’Ontario en passant un examen oral après avoir étudié le manuel pendant près de deux ans. Il a fini par quitter le monde des chevaux pour travailler au CP.
[34] M. Kelsh travaille aux Services de l’ingénierie du CP depuis le milieu de l’année 1998. La preuve établit qu’en 1998, le médecin du CP qui lui a fait passer son examen médical préalable à l’emploi l’a aidé à remplir le formulaire médical nécessaire et y a noté que M. Kelsh [traduction] « a des difficultés à lire ».
[35] M. Kelsh a commencé au CP en tant que manœuvre dans une équipe d’entretien de la voie pendant environ six mois, puis il est devenu opérateur de machines du groupe 2.
[36] Au début de mars 1999, il a commencé à conduire d’autres machines, y compris des machines à autopropulsion. En 1999, il a demandé et obtenu le poste d’opérateur de cramponneuse, machine classée à l’époque comme machine du groupe 2 ne nécessitant pas une carte D. Il a fait fonctionner la cramponneuse pendant quelques semaines, puis il aurait été supplanté par un employé ayant plus d’ancienneté, en application de la convention collective.
[37] Nul n’a formulé de contestation quant aux postes que M. Kelsh a occupés du 19 mars 1999 à la fin de 2004, partant de manœuvre d’équipe supplémentaire à aide-opérateur de machines, opérateur de machines des groupes 1, 2, 3 et 4 et opérateur de machines adjoint. Au moment de son recrutement par le CP, il a reçu la formation de base, mais, par la suite, il a appris à faire fonctionner les machines sur le tas. Ce sont ses compagnons de travail qui le lui ont appris.
[38] Certains témoignages ont été contradictoires et certains éléments de preuve ont été contestés en ce qui concerne les machines précises que M. Kelsh a conduites et la période, surtout de 2006 à la fin 2010. L’historique des postes présenté par l’intimée se trouve dans les pièces C4‑1, C4‑2 et C4‑3. Il y est précisé si le poste était celui d’un opérateur de machines du groupe 1, 2 ou 3, le poste d’un préposé à la voie ou un autre poste, mais sans mentionner le nom de la machine elle‑même.
[39] J’estime qu’il est pertinent à l’égard des questions en litige dans la plainte de savoir si M. Kelsh a conduit le camion à plate‑forme. Par conséquent, j’ai examiné les témoignages et pièces pertinents et tire les conclusions de fait suivantes quant aux moments auxquels M. Kelsh a conduit le camion à plate‑forme.
[40] Les éléments de preuve ont clairement établi que M. Kelsh a manœuvré le camion à plate‑forme pendant de nombreuses et longues périodes entre 2007 et 2010 et que le CP le savait et avait accordé informellement des mesures d’adaptation. Bien que les dates exactes et, dans certains cas, la façon dont il a accédé aux rôles (par exemple, postulation par opposition à la « disposition des 45 jours » décrite plus loin) aient été contestées, personne n’a prétendu qu’il n’avait pas manœuvré cette machine. Voici les périodes où j’estime que la prépondérance des preuves a établi que M. Kelsh manœuvrait un camion à plate‑forme :
Du 25 juin 2007 au 16 décembre 2007 : Les témoins du plaignant, soit John Montgomery, qui a été contremaître de M. Kelsh avec lui dans le camion à plate‑forme, le contremaître B et Kenneth McCormack, son superviseur, ont tous témoigné que M. Kelsh a manœuvré le camion à plate‑forme en 2007. Le sommaire de l’adjudication de 2005 à 2008 de l’intimée et son bulletin 07‑02 rectificatif d’adjudication no 1 indiquent que le poste lui a été attribué.
Du 9 septembre 2009 au 4 janvier 2010 : J’accepte sur ce point le témoignage de M. Kelsh et de Nicolas Rehel, qui a été superviseur et contremaître, et tiens également compte de l’Historique des postes no 3 pour conclure que M. Kelsh a obtenu le poste d’opérateur du camion à plate‑forme par postulation et qu’il a manœuvré cette machine durant cette période.
À compter du 1er septembre 2010, pendant environ un mois et demi à Havelock. En m’appuyant sur le témoignage de M. Kelsh, de M. Unyi et de M. Berek, ainsi que sur la convention collective, je conclus que si un poste est requis pour moins de 45 jours civils, il est énoncé dans la convention collective que ce poste n’a pas à faire l’objet de postulation; il peut être comblé par ancienneté ou mouvement latéral au sein d’une équipe (disposition des 45 jours). La preuve établit que cela s’est produit en 2010 et que c’est ainsi que M. Kelsh a obtenu le poste d’opérateur de camion à plate‑forme.
En dépit du fait que, selon l’Historique des postes no 3, M. Kelsh a fait fonctionner la grue à traverses jusqu’au 6 janvier 2011, j’accepte son témoignage et celui de MM. Gilbert Ouellette et Andreas Unyi, qui ont déclaré qu’aux environs du 1er septembre 2010, les équipes ont été scindées et M. Kelsh a manœuvré le camion à plate‑forme.
De fin octobre ou début novembre 2010 au 17 décembre 2010 : Je conclus également que la disposition des 45 jours est aussi intervenue dans le poste d’opérateur du camion à plate‑forme que M. Kelsh a occupé à Bolton en 2010. Il a témoigné qu’il a travaillé sur le camion à plate‑forme d’août 2010 au 17 décembre 2010. Il a obtenu ce poste vers la fin octobre ou le début novembre grâce à son ancienneté qui lui a permis de supplanter un autre employé sur le camion à plate‑forme. Sur ce point, j’accepte le témoignage de MM. Kelsh, Unyi et Ouellette, le contremaître de M. Kelsh à Bolton.
Selon M. Ouellette, M. Kelsh a exécuté des tâches supplémentaires à Bolton pendant environ deux à trois semaines, et M. Ouellette a fait en sorte qu’il soit rémunéré au taux de contremaître adjoint.
[41] La preuve établit aussi que M. Kelsh a manœuvré le camion à plate‑forme sur un pont tournant à Peterborough pendant deux mois et demi durant le printemps et l’été 2015. Lorsque le contremaître est parti en vacances, il a préféré que M. Kelsh ne conduise pas seul le camion à plate‑forme, si bien que M. Kelsh a été affecté à une équipe de la section en tant que manœuvre.
M. Kelsh et les cartes de compétence
[42] En août 2002, M. Kelsh a suivi le cours initial de quatre jours aux fins de l’obtention de la carte D. Dans son témoignage, il a déclaré avoir dit à l’instructeur du CP, Richard Alward, qu’il lui fallait passer un examen oral pour réussir. Cependant, M. Alward a fait passer les examens de ce cours par écrit et a exigé des réponses écrites, y compris pour l’examen final. Nul n’a contesté le fait que M. Kelsh a échoué à l’examen final pour la carte D. M. Alward a témoigné que, tout de suite après l’échec de M. Kelsh, il lui a posé des questions sur le REF pour savoir si M. Kelsh en savait suffisamment pour que le CP lui délivre une carte E. Il en savait assez et a obtenu une carte E.
[43] Le 13 avril 2006, M. Kelsh s’est présenté à l’examen écrit pour la carte E parce que sa carte E de 2002 arrivait à échéance. Il a échoué à cette occasion et lors de deux autres tentatives d’examen écrit en 2006, avec pour résultat que du 13 avril 2005 au 22 octobre 2008, soit trois ans et demi, M. Kelsh ne détenait aucune carte. Il a déclaré que, tout au long de cette période, il a demandé à diverses personnes de la direction qu’on lui permette de passer des examens oraux pour la carte E et la carte D au lieu d’examens écrits. Malgré le fait qu’il ne détenait aucune carte, le CP a pris des mesures d’adaptation à son égard pendant cette période; il lui a permis de manœuvrer des machines du groupe 1 au milieu de la rame et il a continué à gagner son salaire normal.
[44] En 2007, après des consultations entre le service des relations du travail et d’autres cadres et services du CP, ce dernier a décidé qu’il lui fallait mieux comprendre les limites de M. Kelsh sur le plan de la lecture et de l’écriture et il a organisé, à ses frais, une évaluation de M. Kelsh par un psychologue. Sous la rubrique [traduction] « Motif de consultation », le Dr Feak, le psychologue, a écrit qu’il procédait à une évaluation psychopédagogique de M. Kelsh à la demande de son employeur pour [traduction] « exclure un trouble d’apprentissage », mesurer [traduction] « sa fonction cognitive et ses compétences académiques » et évaluer [traduction] « les facteurs sociaux et affectifs qui pourraient influer sur ses difficultés actuelles ».
[45] Dans son rapport, que j’ai désigné comme confidentiel, comme je l’explique plus loin, le Dr Feak a conclu qu’un examen écrit ne permettrait pas d’évaluer la connaissance qu’a M. Kelsh du règlement et que, de manière générale, le fait de demander à M. Kelsh de répondre à des questions verbales plutôt qu’écrites lui permettrait mieux de démontrer ses connaissances et sa compréhension. Le Dr Feak a affirmé dans son témoignage qu’il n’avait aucune connaissance des cartes particulières ou du règlement du CP, et que son évaluation était générale.
[46] Dans mon analyse subséquente, je ne m’appuie sur le rapport du Dr Feak qu’en ce qui concerne son évaluation de la capacité de M. Kelsh de répondre à un examen écrit, ayant attribué très peu de poids au reste de ses conclusions et au témoignage du Dr Feak sur d’autres questions, pour les motifs énoncés dans la décision sur requête Kelsh c. Chemin de fer Canadien Pacifique, 2016 TCDP 9.
[47] Après avoir reçu l’analyse du Dr Feak et à la suite d’autres consultations et discussions internes entre différents services et gestionnaires ainsi que de l’évaluation de M. Kelsh sur le terrain par MM. Berek et M. Alward, le CP a autorisé M. Kelsh à passer l’examen oral pour la carte E. Le 22 octobre 2008, M. Kelsh a obtenu sa carte E après s’être prêté à un examen oral plutôt qu’écrit. Sur les 40 questions, il n’a eu qu’une seule mauvaise réponse.
[48] La preuve établit que M. Kelsh a tenté d’obtenir une carte D de nouveau en 2011, mais sans mesure d’adaptation, et qu’il a échoué à l’examen.
[49] Au moment de l’audience, il avait renouvelé sa carte E en 2011 et 2014 en passant des examens oraux sur la carte E.
D. Approche du CP quant aux examens sur les cartes de compétence
[50] L’histoire de M. Kelsh décrite ci‑dessus soulève la question des raisons pour lesquelles le CP procède ainsi aux examens et des facteurs qui ont influé sur sa décision à ce sujet. La preuve établit que la Loi sur la sécurité ferroviaire ne prescrit aucune méthode par laquelle un chemin de fer doit évaluer ses employés pour établir s’ils répondent aux exigences du REF. Par exemple, les examens pour les cartes E et D ont été créés par le CP lui‑même.
[51] En juin 2013, Transports Canada a écrit au directeur des Affaires réglementaires du CP en réponse à une demande de renseignement concernant la possibilité d’évaluer les futurs candidats aux cartes D par d’autres méthodes. Voici un extrait de la réponse :
[traduction] Comme le REF comporte de nombreuses règles qui exigent la retranscription d’autorisations et d’instructions entre les contremaîtres, le CP doit pouvoir démontrer clairement comment un employé qui ne peut passer l’examen écrit pourrait répondre à ces exigences. Si le CP décidait de faire passer un examen oral sur les règles, Transports Canada exigerait alors qu’il démontre comment l’employé concerné serait en mesure de respecter les dispositions du REF nécessitant des écrits, par exemple l’alinéa 136(a), les alinéas 840.3(b), 842(a) et (b) et 843(a), ainsi que les paragraphes 854, 855, 864 et 865.
Transports Canada ne connaît pas d’autres méthodes d’examen qui permettraient d’établir la capacité d’un employé de lire et de comprendre le REF.
[Pièce C‑1, onglet 153]
[52] Le témoin du CP, Kari Giddings, conseillère en relations avec les employés, a déclaré dans son témoignage que, dans le courant de ses échanges concernant la plainte, elle a demandé à la section du règlement du CP la raison pour laquelle l’examen aux fins de l’obtention de la carte D devait être fait par écrit. Le courriel du 5 septembre 2012 de Jim Kienzler, présenté à la pièce R4‑126, comportait deux pièces jointes, dont l’une était le Manuel des normes de qualification réglementaires de 1991 (Manuel des NQR de 1991) du CP.
[53] Je constate que le Manuel des NQR de 1991 couvre, entre autres, les normes du CP que les employés doivent respecter pour voir leur connaissance du REF certifiée, ainsi que le type d’examen administré pour l’octroi des cartes de compétence. Il établit également quelles sont les cartes exigées pour les différents types de machines et de véhicules [traduction] « rail‑route », pour les machines du groupe 1 et du groupe spécial, ainsi que pour le matériel d’exploitation, les trains et les machines des fournisseurs externes (pages 10 à 12).
[54] M. Kienzler écrit, entre autres, dans son courriel :
[traduction] Le CP exige depuis toujours que tous les examens de connaissance des règlements aux fins de l’obtention de la carte D se fassent par écrit. La version de 1991 (la version officielle approuvée toujours en vigueur) prévoit une exception pour l’obtention de la carte E, aux fins de laquelle l’examen peut être oral pour des raisons de littératie, mais jamais pour l’obtention de la carte E.
[55] Keith Shearer, témoin de l’intimée, a déclaré dans son témoignage que la « version officielle approuvée » renvoie non pas à l’approbation législative du Manuel des NQR de 1991, mais à son approbation interne par le CP.
[56] Il est difficile d’établir si le Manuel des NQR de 1991 était en vigueur au cours des périodes visées par la présente plainte et, de fait, s’il s’agissait d’un document exécutoire ou d’une politique informelle, ce qu’il signifiait et comment il recoupait la Loi sur la sécurité ferroviaire et les règlements afférents, le REF et le règlement intérieur du CP. Dans ses observations finales, l’avocate de l’intimée a admis avec candeur que la preuve prêtait à confusion.
[57] Je constate que la partie pertinente du Manuel des NQR de 1991 est la suivante :
[traduction] Pour se conformer à la règle générale A(vii) du REF, au Règlement sur les normes de compétence des employés ferroviaires (1987‑3 Rail) […], les instructions suivantes s’appliquent :
(a) La compagnie de chemin de fer ne peut permettre à une personne de travailler à l’un des postes énumérés aux présentes qui sont régis par le Règlement d’exploitation que si celle‑ci a passé avec succès au préalable l’examen requis aux intervalles réglementaires.
Exception : Le titulaire d’un poste dans l’équipe d’entretien de la voie soumis à un examen sur le Règlement d’exploitation de niveau E minimum, qui ne peut réussir à l’examen écrit requis en raison de problèmes de littératie, doit réussir un examen oral aux intervalles réglementaires.
[58] Le témoin du CP Richard Alward a pris sa retraite le 1er novembre 2014 après avoir travaillé pour le CP pendant 31 ans. Il a commencé dans l’équipe d’entretien – écartement et a progressé jusqu’au poste de contremaître de section. En février 1998, il est devenu formateur au Règlement d’exploitation ferroviaire du Canada (REF), formant les équipes des Services de l’ingénierie dans le sud et le nord de l’Ontario, pour tous les services, y compris les programmes de renouvellement des traverses, l’entretien de la voie, les signaux et la communication, ainsi que les ponts et les bâtiments. Il a rempli ce rôle de 1998 au 1er novembre 2014. C’est lui qui donnait les cours sur le règlement pour les cartes D et E et qui faisait subir et corrigeait les examens pour ces cartes quand M. Kelsh a suivi les cours et s’est présenté aux examens. Il continué à occuper ce poste jusqu’à sa retraite en 2014.
[59] Dans son témoignage, M. Alward a déclaré qu’en 2005, le CP ne permettait plus aucun examen oral pour les cartes de compétence, quelles qu’elles soient. Il a déclaré que même si les lignes directrices révisées sur les examens (pièce R1‑32) mentionnaient le 30 septembre 2005 comme date d’entrée en vigueur de ce changement de politique, lui et les autres formateurs avaient été informés plus tôt en 2005 que cela deviendrait une politique et qu’ils avaient commencé à faire subir exclusivement des examens écrits avant le 30 septembre. Je conclus que c’est la raison pour laquelle, quand M. Kelsh a tenté de renouveler sa carte E le 15 avril 2005, on lui a fait subir un examen écrit, auquel il a échoué.
[60] M. Alward a confirmé que le projet de lignes directrices administratives sur les examens (2005) avait changé quelque peu le Manuel des NQR de 1991. En effet, il n’y aurait plus de droits acquis, et seulement des examens écrits – plus aucun examen oral. Les formateurs devaient aussi suivre les nouvelles directives de correction des examens.
[61] La preuve documentaire confirme qu’en 2007, le CP a rédigé des propositions de révision du Manuel des NQR qui étaient encore suivies en 2012, bien que jamais approuvées officiellement (pièce R4‑126, pages 15 à 21). Je constate que la partie pertinente aux examens oraux du projet de politique relative aux NQR de 2007 se trouve à la page 21 et prévoit ce qui suit :
[traduction] Tous les examens finaux se font par écrit.
EXCEPTION : Ceux dont les compétences relatives au règlement avaient été reconnues avant l’élaboration de la présente politique sont autorisés à passer l’examen du niveau « E » oralement. Ces employés doivent en outre démontrer leur compétence durant une observation sur le terrain.
[62] Je constate également que l’exception proposée en 2007 diffère sensiblement de celle du Manuel des NQR de 1991, car elle ne mentionne pas du tout les « problèmes de littératie » et exige que les compétences des employés relatives au règlement aient précédemment été reconnues – une sorte de « droit acquis ». Elle ajoute également l’exigence d’une démonstration de compétence sur le terrain.
[63] M. Kelsh a déclaré qu’il n’a appris l’existence du Manuel des NQR de 1991 et de l’exception qu’il contenait pour l’examen oral qu’en décembre 2015, quand il se préparait à l’audience avec son avocat, qui la lui a lue. Bon nombre des témoins du CP et du plaignant ont aussi déclaré dans leurs témoignages qu’ils n’étaient pas au courant de l’existence du manuel avant que celui‑ci ne leur soit remis à l’audience, y compris, Dan Berek, témoin du CP et Kenneth McCormack, témoin du plaignant, qui avait été le superviseur de M. Kelsh dans de nombreuses équipes. M. Kelsh a aussi déclaré que lorsqu’il a passé son premier examen aux fins de l’obtention de la carte D en 2002, M. Alward ne lui a pas parlé du Manuel des NQR de 1991.
[64] Je conclus, d’après la preuve documentaire ci‑dessus et les témoignages, que l’approche générale du CP en ce qui concerne les examens oraux aux fins de l’obtention des cartes de compétence était et est la suivante :
Hormis des cas très rares, l’examen oral n’était offert que pour la carte E;
Entre le 1er décembre 1991 et à un moment donné en 2005, conformément au Manuel des NQR de 1991, un tel examen oral n’était autorisé que si un employé ne pouvait passer « l’examen écrit requis en raison de problèmes de littératie ».
De 2005 à un certain moment en 2006, un projet de révision de la politique relative aux NQR (projet de révision du Manuel des NQR de 2006) était suivi, qui excluait les examens oraux pour quelque raison que ce soit pour tout employé, bénéficiant de droits acquis ou non.
À partir d’un certain moment en 2007 jusqu’à la date de l’audience, un projet subséquent (projet de révision du Manuel des NQR de 2007) était suivi. Ce document permettait l’examen oral pour la carte E, à condition que les compétences de l’employé relatives au règlement aient été reconnues avant l’élaboration du projet de révision de la politique relative aux NQR de 2007, et sous réserve d’une démonstration par l’employé de sa compétence sur le terrain.
V. Droit : Discrimination au titre de la Loi canadienne sur les droits de la personne
[65] Une plainte de discrimination fondée sur une déficience en cours d’emploi est présentée en vertu des alinéas 7b) et 10a) de la Loi qui prévoient, respectivement, ce qui suit :
7 Constitue un acte discriminatoire, s’il est fondé sur un motif de distinction illicite, le fait, par des moyens directs ou indirects :
[…]
b) de […] défavoriser [un individu] en cours d’emploi.
10 Constitue un acte discriminatoire, s’il est fondé sur un motif de distinction illicite et s’il est susceptible d’annihiler les chances d’emploi ou d’avancement d’un individu ou d’une catégorie d’individus, le fait, pour l’employeur, l’association patronale ou l’organisation syndicale :
a) de fixer ou d’appliquer des lignes de conduite;
[66] Pour établir une preuve prima facie de discrimination, le plaignant doit démontrer :
qu’il possède une caractéristique protégée par la Loi contre la discrimination;
qu’il a subi un effet préjudiciable relativement au service concerné;
que la caractéristique protégée a constitué un facteur dans la manifestation de l’effet préjudiciable (Moore c. C.-B.(Éducation), 2012 CSC 61, au paragraphe 33).
[67] Cette preuve doit être établie selon la prépondérance des probabilités (Québec (Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse) c. Bombardier Inc., 2015 CSC 39, aux paragraphes 59 et 65).
[68] En l’instance, l’intimée s’appu