Première nation des Hupacasath c. Canada (Affaires étrangères)

Première nation des Hupacasath c. Canada (Affaires étrangères)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2013-08-26
Référence neutre
2013 CF 900
Numéro de dossier
T-153-13
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20130826
Dossier : T-153-13
Référence : 2013 CF 900
Ottawa (Ontario), le 26 août 2013
En présence de monsieur le juge en chef
ENTRE :
LA PREMIÈRE NATION DES HUPACASATH
demanderesse
et
LE MINISTRE DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES DU CANADA et LE PROCUREUR-GÉNÉRAL DU CANADA
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] Il s’agit d’une demande de contrôle judiciaire concernant la ratification imminente de l’Accord entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République populaire de Chine concernant la promotion et la protection réciproque des investissements (l’Accord).
[2] La demanderesse, la Première Nation des Hupacasath (la PNH), sollicite un jugement déclaratoire portant que le Canada a l’obligation d’entreprendre un processus de consultation et d’accommodement avec les Premières Nations, y compris la PNH, avant de ratifier l’Accord ou de prendre d’autres mesures qui lieront le Canada au titre de cet Accord.
[3] Pour les motifs exposés ci-après, j’ai conclu que :
(i) Les effets préjudiciables potentiels que, selon la PNH, l’Accord pourrait avoir sur leurs droits ancestraux revendiqués en raison des modifications qu’il pourrait entraîner au cadre juridique applicable à la réglementation canadienne des terres et des ressources ne sont pas importants et sont de nature hypothétique. Je conclus aussi que la PNH n’a pas établi l’existence du lien causal nécessaire entre ces effets préjudiciables potentiels allégués et l’Accord.
(ii) Il en va de même pour ce qui est des effets préjudiciables potentiels que, selon la PNH, l’Accord pourrait avoir sur l’étendue d’autonomie gouvernementale qu’elle pourrait réaliser.
(iii) Par conséquent, la ratification de l’Accord par le gouvernement du Canada (Canada) sans entreprendre des consultations avec la PNH ne contreviendrait pas au principe de l’honneur de la Couronne ou à l’obligation de consulter la PNH avant de prendre quelque mesure pouvant avoir des effets préjudiciables sur leurs droits ancestraux revendiqués.
[4] La présente demande sera par conséquent rejetée.
I. L’Accord
[5] L’Accord a été signé à Vladivostok (Russie), le 9 septembre 2012.
[6] Conformément à l’article 35, le Canada et le gouvernement de la République populaire de Chine (les Parties contractantes) doivent se notifier mutuellement, par la voie diplomatique, l’accomplissement des procédures juridiques internes nécessaires à l’entrée en vigueur de l’Accord. L’Accord entrera en vigueur le 1er jour du mois qui suit la réception de la deuxième notification, et il restera en vigueur pendant une période d’au moins 15 années.
[7] L’une ou l’autre des parties peut mettre fin à l’Accord après l’expiration de la période initiale de 15 années. La dénonciation prendra effet un an après sa réception par l’autre Partie contractante. Cependant, s’agissant des investissements faits avant la date de dénonciation, l’Accord restera en vigueur pour une période additionnelle de 15 années après la date de dénonciation.
[8] Les parties à la présente instance (les Parties) semblent convenir que les dispositions de fond de l’Accord présentent de nombreuses similitudes avec celles de l’Accord de libre‑échange nord‑américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis et le gouvernement du Mexique, le 17 décembre 1992, RT Can 1994 no 2, 32 ILM 289 (entrée en vigueur : 1er janvier 1994) (l’ALÉNA) et qu’elles ressemblent étroitement aux dispositions du Modèle canadien de 2004 de l’Accord sur la promotion et la protection des investissements étrangers (le modèle d’APIE de 2004). La PNH a effectivement reconnu que les dispositions de l’Accord qui sont le point de mire de la présente instance [traduction] « sont les mêmes que celles énoncées dans l’ALÉNA » (réponse de la demanderesse (la réponse), au para 33).
[9] Selon la Note explicative sur l’Accord […] (la Note explicative), l’Accord :
[…] est un traité bilatéral conçu pour protéger et promouvoir les investissements entre le Canada et la République populaire de Chine (les « Parties »), qui définit des droits et des obligations juridiquement contraignants pour les deux parties en matière d’investissements étrangers.
L’Accord prévoit une protection juridique additionnelle pour les investisseurs canadiens faisant des affaires en République populaire de Chine, établit la manière dont doivent être traités les investisseurs canadiens et énonce les procédures visant les mesures que peuvent prendre ces investisseurs relativement aux violations alléguées de l’Accord. Les principales dispositions de l’Accord comprennent : le traitement national, le traitement de la nation la plus favorisée, la norme minimale de traitement, la protection contre l’expropriation, les obligations relatives au libre transfert de fonds et un mécanisme de règlement des différends opposant un investisseur et un État.
[…] is a bilateral treaty designed to protect and promote investment between Canada and the People’s Republic of China (the “Parties”) by assigning legally binding rights and obligations to both Parties in foreign investment matters.
The Agreement provides Canadian investors operating in the People’s Republic of China with additional legal protection, setting out the manner in which Canadian investors should be treated and procedures through which they may pursue alleged breaches of the Agreement. Key provisions include: national treatment, most-favoured nation treatment, minimum standard of treatment, protection against expropriation, obligations for the free transfer of funds and an investor-State dispute settlement mechanism.
[10] L’Accord confère aussi les protections décrites ci‑dessus aux investisseurs de la République populaire de Chine (la Chine).
[11] La Note explicative mentionne aussi que « [l]es consultations relatives à l’Accord ont été tenues dans le cadre du processus de consultation continu mené auprès des parties intéressées par le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international ».
[12] Les Parties conviennent que ni la PNH ni les autres Premières Nations n’ont pas été consultées, et ce, malgré le fait que le Canada ait publié un examen environnemental initial de l’Accord afin de permettre au public de présenter des commentaires à ce sujet en février 2008.
[13] Peu après l’annonce de la signature de l’Accord, la PNH a écrit au premier ministre Harper pour lui demander que la ratification de l’Accord soit reportée [traduction] « jusqu’à ce qu’une consultation complète et en bonne et due forme ait lieu entre la Couronne et les Premières Nations fondatrices, y compris [la PNH] ». Des représentants d’autres Premières Nations ont fait des demandes similaires. On n’a pas acquiescé à la demande de la PNH à ce jour. Semble-t-il qu’il en va de même en ce qui a trait aux demandes qui ont été formulées pour le compte des autres Premières Nations.
[14] Aucune modification législative n’est nécessaire pour mettre en œuvre l’Accord.
[15] L’Accord est similaire à de nombreux égards aux 24 autres accords sur la protection des investissements étrangers (APIE) que le Canada a signés depuis 1989, particulièrement ceux qu’il a signés depuis 1995 (affidavit de M. Vernon MacKay, (l’affidavit de MacKay), dossier des défendeurs, volume I, onglet 1, aux para 20 à 31 et 39 à 44).
II. La PNH
[16] La PNH, anciennement connue sous le nom de bande indienne d’Opetchesaht, est une « bande » au sens de la définition prévue à la Loi sur les Indiens, LRC 1985, c I‑5 (la Loi sur les Indiens). Le chef et le conseil de la PNH représentent les quelque 285 membres de la bande, qui sont tous des Indiens au sens de la Loi sur les Indiens.
[17] Selon l’affidavit souscrit par Mme Carolyne Sayers (l’affidavit de Sayers), une membre du conseil de la PNH, les membres de la bande de la PNH vivent à l’intérieur de deux réserves situées près de Port Alberni, sur l’île de Vancouver. Il semble que ces réserves soient situées sur les rives de l’inlet Alberni et qu’elles ont respectivement une superficie d’environ 53,4 et 2,6 hectares. La PNH a aussi trois autres réserves sur ce territoire : ces réserves ne sont pas occupées en raison du manque d’infrastructure. La PNH revendique en tout des droits ancestraux et le titre aborigène à l’égard d’un territoire d’environ 232 000 hectares dans la région du centre de l’île de Vancouver, comme le montre la carte reproduite à l’annexe 1 des présents motifs.
[18] Dans son affidavit, qu’elle a souscrit pour le compte du chef et du conseil de la PNH et qui était autorisé par ces derniers, Mme Sayers déclarait qu’elle est préoccupée par les effets préjudiciables qu’auront la ratification et la mise en œuvre de l’Accord sur la PNH à plusieurs égards, notamment :
a) la PNH pourrait être empêchée d’exercer ses droits en matière de conservation, de gestion et de protection des terres, des ressources et des habitats, selon les lois, coutumes et pratiques traditionnelles des Hupacasath, ainsi que dans l’intérêt supérieur de ses membres;
b) la PNH pourrait être empêchée de négocier un traité ayant pour effet de protéger ses droits d’exercer ses pouvoirs dans l’intérêt supérieur du peuple hupacasath, y compris en matière de conservation, de gestion et de protection des terres, ressources et habitats, et d’exercer d’autres activités en matière de gouvernance conformément aux lois, coutumes et pratiques traditionnelles des Hupacasath, ainsi que dans l’intérêt supérieur de ses membres;
c) les différends entre la PNH et les sociétés dans lesquelles des investisseurs chinois détiennent une participation relativement à l’utilisation des ressources seront résolus par l’application des règles de droit applicables au commerce international et aux investissements internationaux, qui, selon Mme Sayers, ne confèrent pas les mêmes protections des droits ancestraux et du titre aborigène que celle offerte par le droit constitutionnel canadien;
d) parce que les mesures visant à protéger les droits et le titre de la PNH peuvent donner lieu à d’importantes réclamations pour dommages, le gouvernement fédéral et les provinces seront moins portés à prendre des mesures, notamment d’entreprendre des consultations adéquates et d’offrir des accommodements raisonnables, pour protéger ces droits;
e) les droits des investisseurs chinois et les répercussions de toute éventuelle plainte en vertu de l’Accord sur le Canada peuvent être pris en considération par le gouvernement et les cours pour établir si une mesure précise que la PNH demande en vue de protéger ses droits et son titre constituerait un accommodement raisonnable.
III. La question en litige
[19] Dans sa demande, la PNH sollicitait :
a) un jugement déclarant que le Canada a l’obligation d’entreprendre un processus de consultation et d’accommodement avec les Premières Nations, y compris la PNH, avant de prendre des mesures qui lieront le Canada au titre de l’Accord;
b) une ordonnance interdisant au ministre des Affaires étrangères, ou à tout autre fonctionnaire ou représentant du Canada, d’envoyer à la Chine une lettre déclarant que le Canada a rempli toutes les procédures juridiques internes nécessaires à l’entrée en vigueur de l’Accord avant que le processus de consultation et d’accommodement approprié n’ait été effectué;
c) une injonction interlocutoire interdisant au ministre des Affaires étrangères, ou à tout autre fonctionnaire ou représentant du Canada, d’envoyer à la Chine une lettre déclarant que le Canada a rempli toutes les procédures juridiques internes nécessaires à l’entrée en vigueur de l’Accord avant que la présente demande soit instruite et tranchée par la Cour.
[20] Dans leurs observations écrites, les défendeurs ont énoncé que si la Cour conclut que l’obligation de consulter la PNH a pris naissance et qu’elle a été violée, il ne serait pas nécessaire pour la Cour d’aller plus loin que de rendre un jugement déclarant qu’une telle obligation existe envers la PNH en l’espèce, [traduction] « puisque l’on peut tenir pour acquis que le gouvernement se conformera au droit énoncé par les tribunaux ».
[21] Compte tenu de cet énoncé, la PNH a retiré sa demande pour qu’on lui accorde les réparations décrites aux alinéas 19b) et c) ci‑dessus.
[22] Les défendeurs ont aussi fait observer que tout jugement déclaratoire que la Cour pourrait rendre devra porter uniquement sur l’obligation alléguée de consulter la PNH en l’espèce et qu’il ne devra traiter de la question de savoir si cette obligation de consulter s’étend aux autres Premières Nations. Je souscris à cette observation.
[23] Comme l’ont fait remarquer les défendeurs, la PNH n’a pas introduit un recours collectif pour le compte d’autres Premières Nations. Elle n’a pas non plus signifié d’avis à toutes les Premières Nations pour qu’elles puissent être ajoutées comme parties. Aucune autre Première Nation n’a demandé à être mise en cause dans la présente instance.
[24] Dans ces circonstances, je conviens qu’il ne serait pas approprié pour la Cour de traiter, dans un jugement déclaratoire qui pourrait être rendu dans la présente instance, de la question de savoir si l’obligation de consulter existe en l’espèce envers les autres Premières Nations, dans la mesure où il serait possible de surmonter l’énorme difficulté sur le plan pratique de tenir des consultations viables et significatives auprès des plus de 600 bandes de Premières Nations à l’échelle du pays. Ma conclusion à cet égard est renforcée par le fait que les droits ancestraux sont à la fois propres à chaque bande et tributaires des faits (R c Gladstone, [1996] 2 RCS 723, au para 65, et R c Van der Peet, [1996] 2 RCS 507, au para 69), et que les représentants des groupes autochtones doivent être autorisés par le groupe qu’ils représentent pour parler en leur nom ou pour présenter des revendications pour leur compte (Sechelt Nation c Bell Pole, 2013 BCSC 892 (QL), au para 17). De plus, à une exception près, aucune preuve n’a été présentée pour le compte d’autres Premières Nations au sujet des possibles effets de l’Accord sur leurs droits ancestraux.
[25] Dans ses observations écrites initiales, la PNH a soulevé la question initiale de savoir si la ratification de l’Accord est un acte qui peut être assujetti au contrôle judiciaire. La PNH soutient que la ratification de l’Accord est assujettie au contrôle judiciaire, au motif que l’omission du Canada de consulter la PNH avant la ratification constitue une violation de son obligation constitutionnelle de la consulter au sujet d’une mesure qui peut avoir une incidence sur ses droits ancestraux. Cela dit, au cours de l’audience, la PNH a souligné qu’elle ne laissait pas entendre que la Cour peut procéder au contrôle de la prérogative du Canada de signer l’Accord ou du contenu de l’Accord. La PNH reconnaît qu’il s’agit là de questions de « haute politique » qui ne peuvent faire l’objet d’un contrôle judiciaire (Black c Canada (Premier ministre) (2001), 54 OR (3d) 215, au para 52). Les défendeurs n’ont pas présenté d’opposition à l’égard de cette question préjudicielle. Effectivement, il ne fait aucun doute que l’exercice de la prérogative de la Couronne peut faire l’objet d’un contrôle sur le plan de sa constitutionalité (Canada (Premier ministre) c Khadr, 2010 CSC 3, aux para 36 et 37; Black, précité, au para 50).
[26] Par conséquent, la seule question devant être tranchée dans le contexte de la présente demande est celle de savoir si, avant la ratification de l’Accord, le Canada avait l’obligation de consulter la PNH, conformément à l’article 33 de l’Accord.
IV. La norme de contrôle applicable
[27] La ratification de l’Accord relève de l’exercice de la prérogative. Les Parties conviennent que l’exercice de cette prérogative peut faire l’objet d’un contrôle pour des motifs constitutionnels. Dans la présente instance, la PNH soutient que l’omission du Canada de la consulter avant de ratifier l’Accord constituait une violation de son obligation constitutionnelle d’entreprendre des consultations auprès de la PNH avant de prendre toute mesure qui pourrait avoir un effet préjudiciable envers elle. La demanderesse affirme aussi qu’une telle mesure contreviendrait à l’obligation constitutionnelle du Canada d’agir honorablement dans tous ses rapports avec les peuples autochtones (Tzeachten First Nation c Canada (Attorney General) 2007 BCCA 133, aux para 47 à 49; Nlaka’pamux Nation Tribunal Council c British Columbia (Project Assessment Director, Environmental Assessment Office), 2011 BCCA 78, au para 68).
[28] Cette question en litige est susceptible de contrôle selon la norme de la décision correcte, étant donné sa nature constitutionnelle (Dunsmuir c Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, au para 58; Alberta (Information and Privacy Commissioner) c Alberta Teachers’ Association 2011 CSC 61, au para 30).
V. Les questions préliminaires
[29] Dans leurs observations écrites, les défendeurs demandent à la Cour de radier quatre affidavits souscrits pour le compte de la demanderesse par des personnes qui ne sont pas des membres de la PNH. Subsidiairement, les défendeurs ont demandé que des parties de ces affidavits soient radiées. Les défendeurs maintiennent que ces affidavits ou des parties de ceux‑ci sont manifestement non pertinents.
[30] Les affidavits en question étaient souscrits par le grand chef Stewart Phillip, le chef James Ahnassay, le chef Bryce Williams et le chef Isadore Day.
[31] Parmi ces affidavits, les trois premiers portent principalement sur les consultations qui étaient demandées au sujet de l’Accord et sur les préoccupations des auteurs des affidavits concernant les possibles incidences de l’Accord sur (i) les droits ancestraux et les droits issus de traités de leur bande, ainsi que leur capacité à protéger l’environnement dans leurs territoires ou (ii) les Premières Nations en général. L’affidavit du grand chef Phillip traite aussi brièvement de l’historique de la fondation de l’Union of British Columbia Indian Chiefs et des principaux objectifs de cet organisme.
[32] L’affidavit du chef Day, souscrit pour le compte de la Première Nation de Serpent River et de la Chiefs of Ontario Organization (la COO), met aussi l’accent sur les possibles incidences de l’Accord sur les droits issus de traités et les autres droits dont jouissent les Premières Nations. De plus, il contient un aperçu de l’historique des relations entre les Premières Nations et la Couronne et il traite de manière plus détaillée des préoccupations des Premières Nations que ne le faisaient les trois autres affidavits mentionnés immédiatement ci‑dessus.
[33] Malgré que le grand chef Phillip, le chef Ahnassay, le chef Williams et le chef Day ne soient pas autorisés à représenter la PNH et qu’ils aient mis l’accent sur les possibles incidences de l’Accord sur leurs groupes respectifs de Premières Nations ou sur les Premières Nations en général, j’ai décidé d’exercer mon pouvoir discrétionnaire de permettre que leurs affidavits restent dans le dossier de la Cour. Ma décision à cet égard est fondée sur ma conclusion selon laquelle ces affidavits pourraient m’aider à comprendre les effets potentiels de l’Accord sur la PNH. En ce qui concerne l’affidavit du chef Day, j’estime que l’historique qu’il contient est utile pour m’aider à comprendre l’important contexte dans lequel l’obligation juridique de la Couronne de consulter les Premières Nations est née, notamment parce que cette obligation se rapporte à l’honneur de la Couronne et à l’objectif de réconciliation.
VI. Les experts
A. M. Gus Van Harten
[34] M. Gus Van Harten a témoigné à titre d’expert de la PNH, au moyen d’une lettre datée du 13 février 2013 (l’opinion de Van Harten), lettre qu’il a transmise à l’avocat de la PNH.
[35] M. Van Harten est un professeur agrégé à la Faculté de droit Osgoode Hall de l’Université York. Il a obtenu son doctorat en 2006 et il a depuis publié un certain nombre d’articles, surtout sur l’arbitrage en matière de traités d’investissements. Il a aussi rédigé un livre à ce sujet.
[36] M. Van Harten a été retenu pour donner son témoignage d’expert au sujet de divers aspects de l’Accord. Ces aspects comprennent notamment les obligations que ce traité impose au Canada, la manière en quoi il diffère des autres traités internationaux auxquels le Canada est partie, la façon dont ce traité s’appliquera aux mesures gouvernementales et à la législation fédérale ainsi que provinciale, comment s’appliquera‑t‑il aux décisions judiciaires domestiques ayant une incidence sur les terres et les ressources faisant l’objet de revendications fondées sur les droits ancestraux ou sur les droits issus de traités, la question de savoir si les principes du droit national seront pris en compte par les arbitres internationaux désignés pour trancher les litiges relatifs à l’Accord et si les mesures prises ou les gestes posés par les gouvernements des Premières Nations pourraient éventuellement mettre le Canada en situation de non conformité à l’Accord.
[37] Les défendeurs ont soutenu que la Cour devrait accorder un poids réduit au témoignage de M. Van Harten, parce qu’il a vivement critiqué ce type de dispositions d’arbitrage entre investisseurs et États qui sont incluses dans l’Accord et parce qu’il a fréquemment et publiquement exprimé son opposition à la ratification de l’Accord.
[38] Étant donné que la PNH a pris connaissance de ces allégations et qu’elle ne les a pas contestées, je suis porté à souscrire à la position des défendeurs, surtout au motif qu’il appert que la capacité de M. Van Harten à « aider la Cour avec impartialité », comme l’exige le Code de déontologie régissant les témoins experts, DORS/2010-176, est quelque peu remise en question.
B. M. J. Christopher Thomas, c.r.
[39] M. Christopher Thomas, c.r. a témoigné à titre d’expert pour les défendeurs, au moyen d’une lettre transmise le 13 mars 2013 (l’opinion de Thomas) à l’avocat des défendeurs.
[40] M. Thomas est chercheur universitaire principal au centre de droit international de l’Université nationale de Singapour. Il a aussi pratiqué dans le domaine du droit économique international pendant plus de 25 ans et enseigné dans deux universités canadiennes, et il travaillait pour le ministre fédéral du Commerce international lors du lancement du Cycle d’Uruguay de négociations commerciales multilatérales et lors des négociations de l’Accord de libre‑échange entre le Canada et les États-Unis. De plus, il avait représenté le gouvernement du Mexique dans le contexte des négociations de l’ALÉNA et de deux ententes connexes conclues en matière de travail et de coopération environnementale. Il a aussi exercé les fonctions de membre d’un tribunal arbitral en matière de commerce international et celles d’arbitre international.
[41] Les services de M. Thomas ont été retenus pour qu’il puisse donner son point de vue sur l’opinion de Van Harten, notamment sur sa critique de l’arbitrage international opposant un investisseur et un État; l’étendue des différences entre l’Accord et les ententes conclues par le Canada dans le passé en matière de protection des investissements; la mesure dans laquelle l’Accord peut empêcher un gouvernement de déterminer le niveau approprié de protection environnementale, de gérer ses ressources internationales ou d’apporter des modifications à sa législation; l’interaction entre l’Accord et le droit national du Canada; les réparations qui peuvent être accordées par un tribunal d’arbitrage constitué en vertu de l’Accord; la mesure dans laquelle le Canada peut être, au titre de l’Accord, tenu responsable sur le plan international à l’égard des mesures législatives et des décisions judiciaires concernant la PNH, ainsi que de la portée de l’exception pour affaires autochtones qui est prévue à l’Accord.
C. Observations générales
[42] Étant donné la partialité reconnue de M. Van Harten, et puisque j’ai généralement conclu que M. Thomas était plus neutre, plus rigoureux d’un point de vue factuel et plus convaincant, j’ai généralement préféré son témoignage à celui de M. Van Harten lorsque ceux‑ci divergeaient. De toute façon, j’ai conclu que le témoignage de M. Van Harten n’aidait pas de manière importante la PNH à démontrer que les effets potentiels de l’Accord sur ses droits ancestraux sont importants et non-hypothétiques, comme il est nécessaire pour faire naître l’obligation de consulter. Cela était attribuable, dans une grande mesure, au fait que ses affirmations quant à des questions cruciales étaient formulées de manière laconique et qu’elles n’étaient pas étayées.
VII. Analyse
A. L’obligation de consulter – Principes généraux
[43] L’obligation qu’a le gouvernement du Canada de consulter les peuples autochtones, y compris la PNH, et d’accommoder leurs intérêts dans certaines circonstances repose sur l’honneur de la Couronne (Nation haïda c Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, aux para 16 et 20 (Haïda)). En résumé, « [d]ans tous ses rapports avec les peuples autochtones, qu’il s’agisse de l’affirmation de sa souveraineté, du règlement de revendications ou de la mise en œuvre de traités, la Couronne doit agir honorablement ». Cela est nécessaire pour atteindre l’important objectif de « concilier la préexistence des sociétés autochtones et la souveraineté de Sa Majesté ». Par ailleurs, pour atteindre cet objectif, le principe d’honneur de la Couronne doit recevoir une interprétation généreuse (Haïda, précité, au para 17). Dans la même veine, l’obligation de consulter doit être envisagée de manière « généreuse » et « téléologique » (Rio Tinto Alcan Inc c Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, au para 43 (Rio Tinto)).
[44] L’honneur de la Couronne fait naître différentes obligations, selon les circonstances. Dans un cas où, comme en l’espèce avec la PNH, il n’y a toujours pas de traité conclu avec un groupe autochtone en particulier, l’honneur de la Couronne entraîne une obligation de la consulter lorsque les conditions décrites ci‑dessous sont satisfaites. De plus, lorsque ces conditions sont remplies, l’honneur de la Couronne exige de plus, si nécessaire, que les droits pertinents du groupe autochtone en question soient raisonnablement accommodés (Haïda, précité, aux para 18, 20, 27 et 33).
[45] Les droits ancestraux qui sont pertinents à cette fin sont ceux protégés par le paragraphe 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, lequel reconnaît et confirme [traduction] « les droits existants – ancestraux ou issus de traits – des peuples autochtones du Canada » (Hiawatha First Nation c Ontario (Minister of Environment), [2007] OJ no 406, au para 50). Le paragraphe 35(3) précise qu’il est entendu, aux fins de cette disposition, que sont compris parmi les « droits issus de traités » les « droits existants issus d’accords sur des revendications territoriales ou ceux susceptibles d’être ainsi acquis ».
[46] Étant donné la dimension constitutionnelle du principe d’honneur de la Couronne, l’obligation de consulter est un [traduction] « impératif constitutionnel » (Nlaka’pamux Nation Tribal Council c British Columbia (Project Assessment Director, Environmental Assessment Office), 2011 BCCA 78, au para 68). Elle vise à protéger les droits ancestraux et les droits issus de traités, ainsi que la réalisation de l’objectif de la réconciliation des peuples autochtones et de la Couronne (Rio Tinto, précité, au para 34; Manitoba Metis Federation Inc c Canada (Procureur général), 2013 CSC 14, au para 66).
[47] L’obligation de consulter et d’accommoder, une fois déclenchée, a un contenu qui varie selon les circonstances. La jurisprudence à cet égard continue d’évoluer. Cependant, en termes généraux, « l’étendue de l’obligation dépend de l’évaluation préliminaire de la solidité de la preuve étayant l’existence du droit ou du titre revendiqué, et de la gravité des effets préjudiciables potentiels sur le droit ou le titre » (Haïda, précité, au para 39).
[48] La présente affaire porte seulement sur la question de savoir si les conditions préalables pour déclencher l’obligation de consulter étaient remplies. Elle ne porte pas sur la teneur de cette obligation, dans la mesure où celle‑ci existe à l’égard de la ratification de l’Accord.
[49] Dans l’arrêt Haïda, précité, la Cour suprême du Canada a mentionné, au paragraphe 34, que l’obligation de consultation « prend naissance lorsque la Couronne a connaissance, concrètement ou par imputation, de l’existence potentielle du droit ou titre ancestral revendiqué et envisage des mesures susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur celui‑ci ».
[50] Dans l’arrêt Rio Tinto, précité, au paragraphe 31, la Cour suprême du Canada a apporté les précisions suivantes à l’égard de ce critère :
[31] […] Ce critère comporte trois volets : (1) la connaissance par la Couronne, réelle ou imputée, de l’existence possible d’une revendication autochtone ou d’un droit ancestral, (2) la mesure envisagée de la Couronne et (3) la possibilité que cette mesure ait un effet préjudiciable sur une revendication autochtone ou un droit ancestral. J’examinerai chacun de ces volets plus en détail. D’abord, quelques remarques générales sont de mise concernant la source et la nature de l’obligation de consulter.
[51] Je traiterai de chacun de ces trois volets du critère de manière distincte ci‑dessous. Bien que la PNH ait aussi succinctement mentionné dans sa demande que l’obligation de consulter qui incombe au Canada découle aussi de l’obligation fiduciaire de la Couronne à l’égard des peuples des Premières Nations ainsi que de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, Résolution 61/295, 13 septembre 2007, je conviens avec les défendeurs que la question de savoir si l’obligation alléguée de consulter la PNH existe en l’espèce doit être tranchée uniquement au moyen de l’application du critère exposé immédiatement ci‑dessus. J’ajouterai en passant que la PNH n’a pas fait valoir ces affirmations dans ses observations écrites ou orales, et que, dans un communiqué de presse publié par Affaires autochtones et Développement du Nord Canada, intitulé Énoncé du Canada appuyant la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, on y décrit la déclaration comme étant « un document d’aspiration » qui n’est « pas juridiquement contraign[ant], ne constitue pas une expression du droit international coutumier et ne modifie pas les lois canadiennes ». La PNH n’a pas présenté d’observations ou produit de preuve à l’effet contraire.
B. La connaissance, par la Couronne, des droits ou des revendications de la PNH
[52] Les Parties conviennent que ce volet du critère est satisfait.
[53] Dans son affidavit, Mme Sayers a décrit de la manière suivante les droits ancestraux revendiqués par la PNH :
[traduction]
a) Le droit, prioritairement à tous les autres usagers et sous réserve uniquement de la conservation des ressources, d’exploiter, de gérer, de protéger et d’utiliser les ressources halieutiques, fauniques et autres du territoire traditionnel de la PNH;
b) Les droits de commercialiser les ressources halieutiques, fauniques et autres pour assurer sa subsistance;
c) Le droit d’avoir accès à des zones exclusives et privilégiées pour exploiter ou utiliser les ressources halieutiques, fauniques et autres à l’intérieur de leur territoire traditionnel;
d) Le droit de protéger les habitats qui permettent la survie des ressources halieutiques, fauniques et autres que les Hupacasaths ont le droit d’exploiter;
e) Le droit d’exploiter et d’utiliser les ressources halieutiques, fauniques et autres, de veiller à leur conservation, ainsi que de protéger et de gérer l’habitat de ces ressources conformément aux lois, coutumes et pratiques ancestrales des Hupacasath, autant sous leur forme traditionnelle que sous leur forme moderne;
f) Le droit de construire, d’entretenir et d’occuper des structures inhérentes à l’exploitation, à l’utilisation, à la gestion ou à la conservation des ressources halieutiques, fauniques et autres du territoire de la PNH.
[54] Les défendeurs ont confirmé qu’ils étaient au courant que les droits ancestraux qui précèdent avaient été mis de l’avant par la PNH lors de négociation de traités et dans le contexte de litiges. On constate d’entrée de jeu que ces droits se rapportent essentiellement à l’usage, la gestion et la conservation des terres et des ressources à l’intérieur du territoire revendiqué par la PNH. Les défendeurs reconnaissent que ces droits trouvent leurs origines dans l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Ce sont ces droits, et seulement ces droits, qui sont pertinents pour l’analyse qui suit.
C. La mesure envisagée de la Couronne
[55] Les parties conviennent que la mesure envisagée de la Couronne en l’espèce est la ratification de l’Accord.
D. La possibilité que la mesure envisagée ait un effet préjudiciable sur les droits ancestraux revendiqués par la PNH
[56] Pour se prononcer sur la question de savoir si ce troisième élément du critère relatif à l’obligation de consulter est rempli, il est crucial de déterminer « la mesure dans laquelle les dispositions envisagées par la Couronne auraient un effet préjudiciable » sur les droits ancestraux revendiqués (Première nation crie Mikisew c Canada (Ministre du Patrimoine canadien), 2005 CSC 69, au para 34 (Mikisew)). Bien que cet élément doive être interprété de manière généreuse et téléologique, « de simples répercussions hypothétiques » ne suffiront pas. Il doit y avoir « un effet préjudiciable important sur la possibilité qu’une Première nation puisse exercer son droit ancestral » (Rio Tinto, précité, au para 46). De plus, la Première Nation revendicatrice « doit établir un lien de causalité entre la mesure ou la décision envisagée par le gouvernement et un effet préjudiciable éventuel sur une revendication autochtone ou un droit ancestral » (Rio Tinto, précité, au para 45).
[57] À cet égard, l’effet préjudiciable peut englober toute répercussion risquant d’avoir un effet préjudiciable sur une revendication autochtone ou un droit ancestral. Cela comprend les décisions de haute gestion ou les modifications structurelles apportées à la gestion des ressources qui risquent d’avoir un effet préjudiciable sur une revendication autochtone ou un droit ancestral, et ce, même si ces décisions n’ont pas d’effet immédiat sur les ressources ou sur les terres où se trouvent la ressource (Rio Tinto, précité, au para 47), ou si des possibilités de consultations se présentent par la suite à l’égard de mesures précises qui pourraient être prises conformément à de telles décisions de haute gestion ou modifications structurelles (Dene Tha’ First Nation c British Columbia (Minister of Energy and Mines), 2013 BCSC 977, au para 114).
[58] La PNH soutient que la ratification de l’Accord constitue une telle décision de haute gestion ou modification structurelle et qui pourrait, de manière non hypothétique, avoir des effets préjudiciables importants sur les droits ancestraux qu’elle revendique, et ce, en dépit du fait qu’elle n’aura aucun effet immédiat sur ses terres ou sur les ressources qu’on y trouve. À cet égard, la PNH ajoute que le consentement du Canada à être lié par l’Accord « peut ouvrir la voie à d’autres décisions ayant un effet préjudiciable direct sur les terres et les ressources » (Rio Tinto, précité, au para 47), en raison de l’octroi, aux investisseurs chinois, de droits exécutoires dont un palier de gouvernement au Canada doit tenir compte lorsqu’il prend quelque décision que ce soit en matière de gestion des ressources.
[59] En toute déférence, je ne puis souscrire à cette prétention, et ce, pour les motifs exposés ci‑dessous. À mon avis, la preuve produite dans la présente instance ne démontre pas que les effets préjudiciables que l’Accord pourrait avoir sur les droits ancestraux revendiqués par la PNH seront importants et non hypothétiques. Au contraire, je suis convaincu que les effets préjudiciables relevés par la PNH sont hypothétiques, improbables et non importants. De plus, la PNH n’a pas démontré l’existence du lien de causalité requis entre l’Accord et les effets préjudiciables potentiels allégués.
[60] La PNH a prétendu que la ratification de l’Accord entraînera probablement les deux catégories générales suivantes d’effets préjudiciables :
a) L’Accord entraînera un changement significatif dans le cadre juridique applicable à la réglementation en matière de terres et de ressources au Canada, et ce changement occasionnera divers possibles effets préjudiciables sur leurs droits ancestraux;
b) Les droits octroyés aux investisseurs chinois par l’Accord auront des effets directs préjudiciables sur le niveau d’autonomie gouvernementale que la PNH pourra réaliser, que ce soit par l’exercice de ses droits ancestraux, par l’entremise du processus de traité ou par l’exercice d’un pouvoir délégué par le Canada ou par le gouvernement de la Colombie‑Britannique.
[61] Je traiterai de ces deux catégories d’effets préjudiciables allégués de manière séparée ci‑dessous. Cependant, je me prononcerai d’abord sur une question initiale soulevée par les défendeurs.
(i) Peut‑on affirmer que l’Accord ne peut, d’un point de vue juridique, donner naissance à une obligation de consulter?
[62] Les défendeurs soutiennent que la ratification de l’Accord ne peut, d’un point de vue juridique, faire naître une obligation de consulter la PNH. Cette thèse repose principalement sur leurs affirmations selon lesquelles (i) la ratification de l’Accord n’entraînera pas de modifications au droit national canadien et ne nécessitera pas de modifications aux lois et aux règlements en vigueur, et (ii) le pouvoir des tribunaux arbitraux établis sous le régime de l’Accord ne s’étendra pas à la sphère nationale. Concernant ce dernier point, les défendeurs font observer que l’Accord limite les pouvoirs de redressement de ces tribunaux arbitraux à l’attribution de dommages‑intérêts pécuniaires ou à la restitution de biens, et ce, seulement à l’encontre du Canada et de la Chine. Il s’ensuit que, dans l’éventualité où un tribunal arbitral devait conclure qu’une mesure adoptée par la PNH contrevient aux obligations qui incombent au Canada au titre de l’Accord, le tribunal arbitral n’aurait pas compétence pour l’interdire, et ce serait le Canada, et non la PNH, qui aurait la responsabilité de payer les dommages‑intérêts ou de procéder à la restitution. Autrement dit, toute décision rendue par un tribunal arbitral sous le régime de l’Accord ne serait pas contraignante à l’égard de la PNH.
[63] Les défendeurs invoquent la décision Council of Canadians c Canada (Attorney General) [2005] OJ no 3422 (Council of Canadians – CSJO); conf. par [2006] OJ no 4751 (Council of Canadians – CAON) à l’appui de leur thèse. Dans cette affaire, la Cour d’appel de l’Ontario avait confirmé la conclusion tirée en première instance selon laquelle le fait que les tribunaux arbitraux constitués sous le régime du chapitre 11 de l’ALÉNA n’avaient pas été intégrés dans le droit national canadien écartait l’un des possibles fondements pour appliquer l’article 96 de la Loi constitutionnelle de 1867 (Council of Canadians – CAON, précitée, au para 25). Cependant, la Cour avait ensuite refusé de se pencher sur la question plus large de savoir si un tribunal établi sous le régime d’un traité international est intrinsèquement exempté de l’application de l’article 96, parce qu’elle était convaincue que les tribunaux constitués en vertu de l’ALÉNA ne contrevenaient pas à l’article 96.
[64] L’article 96 de la Loi constitutionnelle de 1867 prévoit ce qui suit :
Le gouverneur-général nommera les juges des cours supérieures, de district et de comté dans chaque province, sauf ceux des cours de vérification dans la Nouvelle-Écosse et le Nouveau-Brunswick.
The Governor General shall appoint the Judges of the Superior,