Canada (Procureur général) c. Abdelrazik

Canada (Procureur général) c. Abdelrazik
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2023-08-11
Référence neutre
2023 CF 1100
Numéro de dossier
DES-3-18
Contenu de la décision
TOP SECRET
Date : 20230811
Dossier : DES-3-18
Référence : 2023 CF 1100
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 11 août 2023
En présence de madame la juge St-Louis
ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
demandeur
et
ABOUSFIAN ABDELRAZIK
ET LAWRENCE CANNON
défendeurs
JUGEMENT ET MOTIFS
I. Aperçu
[1] Le 14 septembre 2018, le procureur général du Canada [le demandeur ou le PGC] a déposé une demande en vertu du paragraphe 38.04(1) de la Loi sur la preuve au Canada, LRC 1985, c C-5 [la LPC], en vue de demander à la Cour de rendre une ordonnance portant sur la divulgation de renseignements à l’égard desquels il avait reçu des avis [les renseignements visés] au titre des paragraphes 38.01(1) et 38.01(3) de la LPC [la demande].
[2] La demande du PGC s’inscrit dans le contexte élargi d’une action en responsabilité civile [l’instance sous-jacente] intentée en septembre 2009 par M. Abousfian Abdelrazik, l’un des défendeurs dans la présente demande. Dans l’instance sous-jacente, M. Abdelrazik réclame des dommages-intérêts à Sa Majesté le Roi et à M. Lawrence Cannon pour atteinte grave à ses droits fondamentaux protégés et garantis par la Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R-U), 1982, c 11 [la Charte] et pour violation du droit international coutumier qui interdit la torture. M. Abdelrazik réclame un montant total de 27 millions de dollars en dommages-intérêts aux défendeurs pour, de façon générale, a) son arrestation et sa détention au Soudan, b) les mauvais traitements et la torture qu’il aurait subis pendant sa détention au Soudan et c) le fait que les fonctionnaires canadiens n’auraient pas facilité son retour au Canada avant juin 2009. Environ 6 000 documents communiqués par le PGC à M. Abdelrazik dans le cadre de l’instance sous-jacente étaient caviardés au titre de l’article 38 de la LPC.
[3] Dans les avis remis au PGC, les avocats du ministère de la Justice ont indiqué qu’ils croyaient que l’instance sous-jacente pourrait entraîner la divulgation de renseignements sensibles ou potentiellement préjudiciables, contenus dans un total de 1 469 documents. La demande du PGC vise donc ce sous-ensemble de 1 469 documents contenant les renseignements visés, lesquels sont caviardés.
[4] Le PGC demande à la Cour de rendre une ordonnance en application du paragraphe 38.06(3) de la LPC afin de confirmer l’interdiction de divulguer les renseignements visés, sauf pour les cas où il avait précédemment autorisé la divulgation en vertu du paragraphe 38.03(1) de la LPC. Dans son mémoire des faits et du droit, le PGC demande également à la Cour, si elle l’estime indiqué, d’autoriser la divulgation des résumés proposés en vertu du paragraphe 38.06(2) de la LPC.
[5] M. Abdelrazik demande à la Cour de rendre, en vertu de l’article 38.06 de la LPC, une ordonnance autorisant la divulgation de certains des renseignements visés.
[6] Dans le cadre de l’instance liée à la présente demande, la Cour a nommé deux amis de la Cour pour l’aider à s’acquitter des obligations que lui impose l’article 38 de la LPC. Avant que la Cour ne leur donne accès aux renseignements classifiés présentés aux fins d’examen, les amis de la Cour ont rencontré l’avocat de M. Abdelrazik pour discuter de sa position dans l’instance sous-jacente et ainsi orienter leur examen des renseignements visés. Comme il est indiqué ci‑dessous, les amis de la Cour ont participé à l’instance à huis clos ex parte; ils demandent à la Cour d’ordonner la divulgation de tous les renseignements visés contestés qui sont réputés être non préjudiciables et, pour les renseignements visés que la Cour juge préjudiciables, ils demandent que les résumés qu’ils proposent soient divulgués dans le cadre de l’exercice de mise en balance des intérêts qui, à leur avis, doit être effectué au titre du paragraphe 38.06(2) de la LPC.
[7] Suivant le travail considérable qu’ils ont abattu, le PGC et les amis de la Cour s’entendent sur les passages à caviarder et sur les résumés autorisés nécessaires pour plus de 90 % des documents en cause. Ils ont produit trois tableaux qui exposent leur position sur les renseignements visés contenus dans chacun des 1 469 documents visés par la présente demande. Dans ces tableaux, les documents sont divisés en trois sous‑ensembles, décrits ci-dessous, et sont organisés selon le numéro de production du document du PGC.
A. Tableau des documents non contestés (annexe A)
[8] Pour un premier sous-ensemble de 1 333 documents, appelé le tableau des documents non contestés (ou l’annexe A), le PGC et les amis de la Cour s’entendent sur le fait que la Cour devrait confirmer l’interdiction de divulgation (pour 29 de ces documents, le PGC a enlevé tous les caviardages effectués aux termes de l’article 38 au cours de la présente instance).
B. Tableau des résumés convenus (annexe B)
[9] Pour un deuxième sous-ensemble de 17 documents et un résumé global, appelé ci-après tableau des résumés convenus (ou annexe B), le PGC et les amis de la Cour s’entendent sur le fait que la Cour devrait protéger les renseignements visés, quoiqu’ils conviennent également que la Cour devrait divulguer certains renseignements sous forme de résumés. En particulier, dans quatre de ces documents (AGC00851, AGC01152, AGC02679 et AGC05098), le PGC identifie les renseignements dont la divulgation doit être approuvée par un tiers, et à l’égard desquels les amis de la Cour ne demandent pas eux-mêmes leur divulgation, mais ne contestent pas la divulgation des renseignements sous la forme des résumés proposés par le PGC. Par conséquent, si la demande du tiers ou de l’organisme étranger est rejetée, les amis de la Cour ne s’opposent pas à ce que le PGC retire ces quatre résumés. En ce qui concerne les autres documents, les amis de la Cour sont d’accord pour dire que les résumés figurant à l’annexe B, s’ils sont divulgués, constitueront une divulgation adéquate des renseignements pertinents pour les intérêts de M. Abdelrazik dans l’instance sous-jacente, dans un format qui est le plus susceptible de limiter le préjudice, comme il le sera expliqué plus loin.
C. Tableau des résumés contestés (annexe C)
[10] Pour un troisième sous-ensemble de 119 documents et deux résumés généraux, appelé ci-après le tableau des résumés contestés (ou l’annexe C), le PGC demande que la Cour confirme de l’interdiction de divulgation ou, à titre subsidiaire, que la Cour autorise la divulgation de ses résumés proposés, sauf pour les cas où le il a constaté que la divulgation est soumise à l’approbation d’un tiers, auquel cas le PGC demande que l’interdiction de divulgation soit confirmée, et ne présente aucun résumé. Encore une fois, dans deux documents (AGC01750 et AGC01824), le PGC identifie les renseignements dont la divulgation doit être approuvée par un tiers et dont les amis de la Cour ne demandent pas eux-mêmes la divulgation, mais ne contestent pas la divulgation des renseignements sous la forme des résumés proposés par le PGC. Par conséquent, si la demande du tiers ou de l’organisme étranger est rejetée, les amis de la Cour ne s’opposent pas à ce que le PGC élimine ces renseignements en ce qui concerne ces deux documents.
[11] En ce qui concerne l’annexe C, dans certains cas, les amis de la Cour demandent que certains des renseignements visés soient effectivement divulgués plutôt que divulgués au moyen d’un résumé, et dans d’autres cas, ils sont d’accord pour dire que la divulgation d’un résumé est appropriée, mais demandent que des ajouts soient apportés aux résumés proposés par le PGC.
D. Aperçu du critère juridique et des conclusions
[12] Comme il est bien établi, les demandes présentées aux termes de l’article 38 de la LPC sont tranchées en fonction du paragraphe 38.06, auxquels s’ajoutent les détails prévus au paragraphe 38.06(2), et du critère énoncé dans l’arrêt de principe Canada (Procureur général) c Ribic, 2003 CAF 246 [Ribic]. Comme l’a récemment résumé la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Canada (Procureur général) c Hutton, 2023 CAF 45 au paragraphe 31 [Hutton], ce critère exige que le juge désigné [le juge] réponde aux trois questions principales suivantes :
a)Les renseignements que l’on cherche à protéger sont-ils pertinents pour les besoins de l’instance sous-jacente?
b)Dans l’affirmative, ces renseignements portent-ils préjudice à la sécurité nationale, à la défense nationale ou aux relations internationales?
c)Si la réponse aux points a) et b) est « oui », les raisons d’intérêt public qui justifient la non-divulgation l’emportent-elles [en importance] sur les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation?
[13] Si le juge conclut que les raisons d’intérêt public qui justifient la non-divulgation l’emportent sur les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation, les renseignements que l’on cherche à protéger ne seront pas divulgués et le juge confirmera l’interdiction de divulgation (paragraphe 38.06(3) de la LPC).
[14] Si le juge conclut au contraire que les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation l’emportent sur les raisons d’intérêt public qui justifient la non-divulgation, il doit, avant d’ordonner la divulgation, tenir compte, comme l’exige le paragraphe 38.06(2) de la LPC, de la forme et des conditions de divulgation les plus susceptibles de limiter le préjudice porté aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales (Hutton, au para 32).
[15] En résumé, et pour les motifs exposés ci-dessous, après avoir examiné attentivement les éléments de preuve, les arguments des parties, la loi applicable et le critère juridique établi par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Ribic, je conclus :
1.Que les renseignements visés sont pertinents;
2.Que le PGC s’est acquitté de son fardeau d’établir que la divulgation des renseignements visés serait préjudiciable aux relations internationales ou à la défense nationale ou à la sécurité nationale aux termes du paragraphe 38.06(1) de la LPC;
3.En ce qui concerne les renseignements visés contenus dans les documents produits énumérés à l’annexe A, je conclus que les raisons d’intérêt public qui justifient la non-divulgation des renseignements visés l’emportent sur les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation. Par conséquent, conformément au paragraphe 38.06(3) de la LPC, je confirmerai l’interdiction de divulgation;
4.En ce qui concerne les renseignements visés contenus dans les documents produits énumérés à l’annexe B et à l’annexe C qui sont assujettis à l’approbation d’un tiers et pour lesquels des tiers n’ont pas encore répondu aux demandes de divulgation du PGC, je conclus que les raisons d’intérêt public qui justifient la non-divulgation l’emportent sur les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation. Par conséquent, conformément au paragraphe 38.06(3) de la LPC, dans ces cas, je confirmerai l’interdiction de divulgation;
Je demeurerai toutefois saisie de la question et j’effectuerai un autre examen si une réponse est reçue. Je cesserai d’être saisie le premier jour de l’audience de l’instance sous-jacente et cesserai aussi d’être saisie si l’action prend fin avant son audition. Je demeurerai donc saisie de l’affaire jusqu’à ce moment-là pour les renseignements identifiés dans les documents AGC01107, AGC01162, AGC01176, AGC01750, AGC01824, AGC0269, AGC0 642, AGC02867, AGC03779, AGC07903, AGC00851, AGC01152, AGC02679 et AGC05098;
5.En ce qui concerne les renseignements visés contenus dans les documents produits énumérés à l’annexe C qui étaient assujettis à l’approbation d’un tiers et pour lesquels des tiers ont refusé les demandes de divulgation, ce qui comprend la divulgation de tout résumé, je conclus que les raisons d’intérêt public qui justifient la non-divulgation l’emportent sur les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation. Par conséquent, conformément au paragraphe 38.06(3) de la LPC, dans ces cas, je confirmerai l’interdiction de divulgation;
6.En ce qui concerne les renseignements visés qui ne sont pas assujettis à l’approbation d’un tiers dans les documents produits énumérés à l’annexe B et à l’annexe C, et après avoir soupesé un certain nombre de facteurs, que j’énumère aux paragraphes 66 et suivants ci-dessous, je conclus que les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation l’emportent sur les questions d’intérêt public qui justifient la non-divulgation conformément au paragraphe 38.06(2) de la LPC, sauf pour le document AGC02798.
Après avoir examiné à la fois les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation ainsi que la forme et les conditions de divulgation les plus susceptibles de limiter le préjudice, je conclus que la divulgation doit être assujettie à la condition selon laquelle les renseignements doivent être divulgués sous forme de résumés, encore une fois conformément au paragraphe 38.06(2) de la LPC. En ce qui concerne l’annexe B, les résumés convenus, qui ne sont pas assujettis à l’approbation d’un tiers, sont confirmés. En ce qui concerne l’annexe C, les résumés contestés, la position finale du PGC sur les résumés — qui ne sont pas soumis à l’approbation d’un tiers — est maintenue pour tous, à une exception près, qui se rapporte à un résumé pour un employé précis du Service canadien du renseignement de sécurité [le SCRS ou le Service] figurant dans les documents AGC00318, AGC01997, AGC01098, AGC01101, AGC01107, AGC01176, AGC02642, AGC07820 et AGC07903;
7.En ce qui concerne les renseignements visés contenus dans le document AGC02798 énuméré à l’annexe C, et après avoir soupesé les facteurs que j’énumère aux paragraphes 66 et suivants ci-dessous, je conclus que les raisons d’intérêt public qui justifient la non‑divulgation l’emportent sur les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation et je confirmerai donc l’interdiction de divulgation en vertu du paragraphe 38.06(3) de la LPC.
[16] Ainsi, dans mon ordonnance :
1.J’accueillerai en partie la demande du PGC.
2.Je confirmerai l’interdiction de divulgation des renseignements visés contenus dans les documents produits mentionnés à l’annexe A, en application du paragraphe 38.06(3) de la LPC.
3.Je confirmerai l’interdiction de divulgation des renseignements visés contenus dans les documents produits mentionnés à l’annexe C qui étaient assujettis à l’approbation de tiers et pour lesquels les organismes étrangers ont refusé les demandes de divulgation, en application du paragraphe 38.06(3) de la LPC.
4.Je confirmerai l’interdiction de divulgation des renseignements visés contenus dans les documents produits mentionnés à l’annexe B et à l’annexe C qui étaient soumis à l’approbation de tiers et pour lesquels des organismes étrangers n’ont pas encore répondu aux demandes de divulgation, en application du paragraphe 38.06(3) de la LPC. À cet égard, je demeurerai toutefois saisie de la question et j’effectuerai un autre examen si une réponse est reçue. Je cesserai d’être saisie le premier jour de l’audience de l’instance sous-jacente et cesserai aussi d’être saisie si l’action est close avant son audition.
5.Je confirmerai l’interdiction de divulgation des renseignements visés contenus dans le document AGC02798 mentionné à l’annexe C, en application du paragraphe 38.06(3) de la LPC.
6.J’autoriserai la divulgation des renseignements visés contenus dans les documents produits mentionnés à l’annexe B et à l’annexe C qui ne sont pas soumis à l’approbation d’un tiers. Toutefois, en application du paragraphe 38.06(2) de la LPC et, à titre de condition de divulgation, j’exigerai que les renseignements soient divulgués sous la forme des résumés qui figurent aux annexes B et C.
II. Résumé des faits
[17] Le PGC est le défendeur dans l’instance sous-jacente. Le 22 juin 2018, les parties ont signé un exposé conjoint partiel des faits qui ne sont pas contestés; le 13 septembre 2018, M. Abdelrazik a déposé une nouvelle déclaration modifiée, et le 17 septembre 2018, le PGC a déposé une nouvelle défense modifiée. Je m’abstiendrai de présenter les détails de l’instance sous-jacente, mais j’exposerai tout de même ci-dessous les éléments qui, aux yeux de l’avocat de M. Abdelrazik, sont importants en l’espèce.
[18] Le 17 septembre 2018, compte tenu de l’avis de demande déposé par le PGC quelques jours seulement avant et compte tenu du libellé clair du paragraphe 38.04(1) de la LPC, la Cour a ajourné, à contrecœur et jusqu’à nouvel ordre, le procès qui devait s’amorcer le même jour dans l’instance sous-jacente.
[19] Environ 6 000 documents produits par le PGC à M. Abdelrazik dans l’instance sous‑jacente étaient caviardés en vertu de l’article 38 de la LPC, mais le PGC a présenté cette demande pour le sous-ensemble de 1 469 de ces documents mentionné ci-dessus.
[20] Une partie de l’instance en l’espèce s’est déroulée publiquement, tandis qu’une a été menée à huis clos ex parte.
III. Instance publique
[21] À l’appui de sa demande, le PGC a déposé sept affidavits publics : un pour chacun des sept ministères et organismes gouvernementaux qui ont présenté les revendications, d’où les affidavits de Joseph (SCRS), de Yannick Michaud (Forces armées canadiennes), de Scott Millar (Centre de la sécurité des télécommunications [le CST]), de John Velho (Transports Canada), de Rabih Adallah (Gendarmerie royale du Canada [la GRC]), de Brett Bush (Agence des services frontaliers du Canada [l’ASFC]) et de Ian Myles (Affaires mondiales Canada [AMC]). L’avocat de M. Abdelrazik a contre-interrogé les déposants de la GRC, de l’ASFC, d’AMC et de Transports Canada. Ces affidavits étaient, naturellement, de nature générale, car ils ne peuvent pas identifier publiquement les renseignements qui font l’objet de la demande et en discuter, et aussi parce que les déposants n’ont pas une connaissance personnelle des renseignements visés.
[22] Le PGC et M. Abdelrazik ont présenté des observations écrites publiques et, en septembre 2022, la Cour a tenu une audience publique au cours de laquelle l’avocat de M. Abdelrazik a eu l’occasion d’identifier et de faire ressortir certains points particulièrement importants dans l’instance sous-jacente qui, selon ses affirmations, ont une incidence sur la présente demande.
A. Les observations de M. Abdelrazik
[23] M. Abdelrazik a produit l’affidavit de Mme Trudy Moore, souscrit le 22 septembre 2022 et comportant 21 pièces, ainsi que la transcription du contre-interrogatoire des déposants publics (la GRC, l’ASFC, AMC et Transports Canada) le 6 novembre 2020.
[24] M. Abdelrazik a remis en question la fiabilité et la valeur probante des affidavits publics et il a expliqué à la Cour le contexte factuel et procédural du dossier. Il a confirmé que le premier volet du critère énoncé dans l’arrêt Ribic n’est pas en cause dans la présente demande, étant donné qu’il n’y a aucun différend quant à la pertinence des renseignements visés.
[25] Au deuxième volet du critère, qui se rapporte à la nature préjudiciable des renseignements visés, M. Abdelrazik a mis en garde la Cour au sujet de la règle des tiers, car il ne s’agit pas d’une règle impérative et absolue, et a souligné que la Cour devrait donc examiner attentivement les revendications liées à cette règle (Jama c Canada (Procureur général), 2019 CF 533 au para 15 [Jama]; Canada (Procureur général) c Almalki, 2010 CF 1106 au para 133 [Almalki CF]). M. Abdelrazik a ajouté que la Cour devrait se demander si des éléments de preuve de préjudice précis ont été présentés au sujet de préoccupations soulevées par les États‑Unis [É.-U.] à la suite de la décision Abdelrazik c Canada (Ministre des Affaires étrangères), 2009 CF 580, rendue par la Cour. M. Abdelrazik a formulé une mise en garde contre d’autres allégations de possible préjudice, qui sont essentiellement prospectives et hypothétiques, comme il l’a fait valoir, notamment la suggestion selon laquelle les organismes étrangers pourraient perdre confiance envers la capacité du Canada de protéger les renseignements de tiers et que cela pourrait avoir une incidence sur leur volonté de fournir des renseignements à l’avenir, ou la suggestion selon laquelle la divulgation de critiques à l’égard de représentants étrangers pourrait nuire aux relations bilatérales. Enfin, M. Abdelrazik a fait remarquer que le déposant public du SCRS a relaté dans son témoignage que l’identification des noms des membres du personnel du SCRS « pourrait » mettre en danger leur sécurité, ce qui ne satisfait pas au critère selon lequel la divulgation « porterait » probablement préjudice, et que les déposants de l’ASFC et d’AMC n’étaient pas convaincants.
[26] En ce qui concerne la mise en balance des raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation ou la non-divulgation, soit le troisième volet du critère, M. Abdelrazik a soutenu que la Cour devrait conclure que, dans toutes les situations constituant un risque pour les relations avec des pays ou organismes étrangers, les raisons d’intérêt public doivent peser en faveur de la dénonciation de violations flagrantes des droits de la personne. Il a relevé les quatre facteurs suivants comme étant pertinents pour l’exercice de pondération : 1) la portée ou l’ampleur du préjudice potentiel (inexistant ou faible au mieux); 2) le degré de pertinence et l’importance des renseignements caviardés pour les questions clés dans l’instance sous-jacente; 3) l’importance du principe de publicité des débats judiciaires (Sherman (Succession) c Donovan, 2021 CSC 25 au para 1 [Sherman (Succession)]), et 4) la présence d’intérêts plus importants en jeu, comme les droits fondamentaux de la personne, la responsabilité démocratique, la primauté du droit et les obligations internationales du Canada (les violations des normes du droit international coutumier comme l’interdiction de la torture et de la détention arbitraire sont fondamentalement différentes, Nevsun c Araya, 2020 CSC 5 au para 124).
[27] En ce qui a trait au deuxième facteur, à savoir le degré de pertinence des renseignements visés par rapport aux questions clés de l’instance sous-jacente, M. Abdelrazik a soutenu que, de son point de vue, les renseignements n’étaient pas divulgués sur les neuf questions suivantes qu’il a jugées essentielles :
a) La nature des renseignements communiqués par le SCRS à des organismes étrangers dans les jours, les semaines et les mois précédant immédiatement l’arrestation du défendeur par les autorités soudanaises le 10 septembre 2003, et le moment auquel ces renseignements ont été communiqués;
b) La façon dont le SCRS a été informé de l’arrestation du défendeur le 10 septembre 2003, le moment où il en a été informé et la personne qui l’en a informé;
c) La nature des relations et de l’entente entre le SCRS et le Service national du renseignement et de la sécurité du Soudan [SNRS], ainsi que les la façon dont les SCRS a envoyé les questions à poser au défendeur pendant sa détention et les conditions dans lesquelles il les a envoyées;
d) La nature et le contenu de toutes les communications entre le SCRS et le SNRS, du 18 décembre 2003 jusqu’à la libération du défendeur le 22 juillet 2004, y compris et en particulier la réunion du 22 décembre 2003 à Khartoum et toute autre visite du SCRS au Soudan pendant cette période, ainsi que le moment auxquelles ces communications ont eu lieu;
e) Toute information, communication ou opinion interne concernant le risque de torture auquel le défendeur était exposé pendant sa détention au Soudan;
f) Toute information communiquée directement ou indirectement aux transporteurs aériens qui ont refusé de transporter le défendeur en juillet 2004, ou toute autre information concernant la décision des transporteurs aériens;
g) Tout renseignement que le SCRS a reçu d’organismes étrangers au sujet des motifs pour lesquels le défendeur a été détenu le 16 octobre 2005;
h) Tout renseignement que le SCRS a reçu à un moment donné d’un pays étranger au sujet des conditions de détention du défendeur, et tout renseignement provenant d’un interrogatoire du défendeur par des organismes étrangers, y compris le moment où les renseignements ont été reçus;
i) Tout renseignement ou opinion reçus directement ou indirectement par le SCRS ou par le défendeur Cannon qui provenaient d’organismes étrangers concernant le refuge du défendeur à l’ambassade du Canada en 2008 et la possibilité de son retour au Canada en 2008 et 2009.
[28] M. Abdelrazik a confirmé qu’il n’avait pas contesté les caviardages effectués aux termes de l’article 38 de la LPC, craignant que le processus ne retarde l’instance sous-jacente. Il est même allé jusqu’à dire qu’il disposait de suffisamment de matériel pour plaider sa cause sans les renseignements visés. Cela dit, à l’audience, il a soutenu qu’en l’espèce, le PGC n’avait pas établi le préjudice en ce qui concerne les revendications liées à la règle des tiers et en ce qui concerne l’identité des employés du Service. M. Abdelrazik a mis l’accent sur le fait que ces éléments ont une importance cruciale dans l’instance sous-jacente.
B. Les observations du PGC
[29] Dans ses observations, le PGC était d’accord avec le fait que le critère applicable dans une demande présentée en vertu de l’article 38 de la LPC est celui établi par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Ribic et que les 1 469 documents sont pertinents pour l’instance sous-jacente, de sorte que le premier volet du critère de l’arrêt Ribic n’est donc pas en cause dans la présente demande.
[30] En ce qui a trait au deuxième volet du critère de l’arrêt Ribic, qui porte sur le préjudice, le PGC a indiqué qu’il avait également déposé des affidavits classifiés de fonctionnaires des sept ministères ou organismes gouvernementaux qui contiennent des éléments de preuve précis quant au préjudice. Le PGC a mentionné que 1) la règle applicable aux renseignements fournis par des tiers et la nécessité de préserver la confidentialité des échanges avec les pays et les organismes étrangers ont depuis longtemps été reconnues par la Cour (Tursunbayev, au para 102; Almalki CF, au para 150); 2) dans la décision Jama, la Cour fédérale a reconnu l’importance de la règle applicable aux informations fournies par des tiers et a refusé de divulguer des renseignements qui auraient pour effet d’identifier les organismes étrangers, en l’absence du consentement de ces derniers, et 3) la Cour d’appel fédérale, dans l’arrêt (Canada (Procureur général) c Almalki, 2011 CAF 199 aux paragraphes 35 à 37 [Almalki CAF]) a annulé la décision Almalki CF et a confirmé le principe.
[31] En ce qui concerne la pondération des intérêts publics, le PGC était d’accord avec le fait que les facteurs pertinents comprennent ceux identifiés par M. Abdelrazik, mais a fait observer qu’il fallait également prendre d’autres facteurs en considération, notamment la nature de l’instance sous-jacente, la réparation demandée et l’utilité des renseignements.
IV. Instance ex parte à huis clos
[32] Dans l’instance à huis clos ex parte, le PGC a déposé sept affidavits supplémentaires à l’appui des demandes présentées dans les 1 469 documents visés par la présente demande, à savoir les affidavits de |||||||||||||||||||||| (SCRS), |||||||||||||| (AMC), |||||||||||||||||||||| (CST), |||||||||||||| (ASFC), |||||||| (ministère de la Défense nationale), |||||||||||||||||||||||||||||| (GRC) et ||||||||||||||| (Transports Canada).
[33] En novembre 2022, la Cour a entendu des témoignages oraux des déposants du CSE, d’AMC et du Service au sujet des renseignements visés contestés dans le cadre d’une audience ex parte à huis clos. Ces trois déposants ont ensuite été contre-interrogés par les amis de la Cour. Le PGC et les amis de la Cour ont par la suite déposé des observations écrites et, le 14 mars 2023, la Cour a entendu leurs observations orales.
[34] Le PGC fait valoir 1) qu’il s’est acquitté de son fardeau d’établir que la divulgation des renseignements visés porterait préjudice à la sécurité nationale, à la défense nationale ou aux relations internationales du Canada; et 2) que, dans l’ensemble, les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation ne l’emportent pas sur les raisons d’intérêt public qui justifient la protection des renseignements sensibles visés, et donc la non-divulgation. Le PGC ajoute que, si la Cour juge que les renseignements visés doivent être divulgués entièrement ou partiellement, elle peut communiquer les résumés proposés par le PGC.
[35] Les amis de la Cour 1) conviennent généralement que le PGC s’est acquitté de son fardeau de prouver que la divulgation causerait un préjudice, sauf dans les trois cas qu’ils ont confirmés à l’audience; 2) soutiennent, quoiqu’il en soit, que, dans l’ensemble, les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation sous la forme de résumés l’emportent sur les raisons d’intérêt public qui justifient la non-divulgation. Les amis de la Cour ne s’entendent pas tout à fait sur la forme que la divulgation doit prendre pour limiter le préjudice, conformément au paragraphe 38.06(2) de la LPC, et proposent donc leur propre version des résumés.
V. Questions en litige
[36] Selon le libellé de la LPC et le critère énoncé par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Ribic, la Cour doit examiner et trancher les questions suivantes soulevées dans la demande en l’espèce :
1. Si les renseignements visés sont pertinents pour l’instance sous-jacente;
2. Si la divulgation des renseignements visés est préjudiciable aux relations internationales ou à la défense nationale ou à la sécurité nationale en vertu du paragraphe 38.06(1) de la LPC;
3. Dans l’éventualité où la divulgation des renseignements visés est pertinente et serait préjudiciable, si les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation l’emportent sur les raisons d’intérêt public qui justifient la non-divulgation des renseignements visés, en tenant compte des facteurs pertinents que j’énumère aux paragraphes 66 et suivants, conformément au paragraphe 38.06(2) de la LPC;
4. Dans l’éventualité où les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation l’emportent sur les raisons d’intérêt public qui justifient la non‑divulgation, le juge doit autoriser la divulgation (Ribic, au para 35).
Toutefois, avant d’autoriser effectivement la divulgation, le juge doit tenir compte des raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation et de la forme des conditions de divulgation les plus susceptibles de limiter le préjudice et décider s’il autorise la divulgation sous réserve de conditions, conformément au paragraphe 38.06(2) de la LPC. Un résumé public des renseignements visés que l’on cherche à garder secret est l’une des formes envisagées par cette disposition (Hutton, au para 32);
5. Si les raisons d’intérêt public qui justifient la non-divulgation l’emportent sur les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation, le juge n’autorise pas la divulgation et confirme l’interdiction de divulgation des renseignements visés au titre du paragraphe 38.06(3) de la LPC.
[37] Je présenterai le critère juridique, car il oriente comment je dois évaluer les questions soulevées, et j’examinerai ensuite ces questions relativement à chacun des sous-ensembles de documents mentionnés ci-dessus (annexes A, B et C) qui ont été compilés par le PGC et les amis de la Cour.
VI. Article 38 de la LPC : Cadre législatif et critère juridique applicable
[38] Avant d’aborder les questions mentionnées ci-dessus, il est important d’exposer le cadre législatif et le critère juridique applicables à une instance introduite au titre de l’article 38 de la LPC.
[39] L’article 38 de la LPC établit une procédure au titre de laquelle les renseignements sensibles ou potentiellement préjudiciables au sens de la LPC peuvent être protégés contre la divulgation devant un tribunal, une personne ou un organisme compétent ayant compétence pour contraindre la production de ces renseignements si leur divulgation porterait préjudice aux relations internationales, à la défense nationale ou à la sécurité nationale. Dans de telles circonstances, conformément à l’article 38.01, un avis de la possibilité de divulgation de renseignements sensibles ou potentiellement préjudiciables doit être transmis au PGC, conformément au paragraphe 38.01(1), (2), (3) ou (4) de la LPC. L’article 38.02 interdit alors la divulgation de renseignements qui font l’objet d’un avis.
[40] Comme la juge Gagné (alors juge à la Cour fédérale) l’a souligné dans la décision Canada (Procureur général) c Charkaoui, 2018 CF 849 [Charkaoui], l’article 38 de la LPC contient un code complexe et complet régissant l’utilisation et la protection de renseignements « sensibles » ou « potentiellement préjudiciables ».
[41] Lorsque le PGC n’autorise pas la divulgation au titre de l’article 38.03, ou ne conclut pas d’entente en vue de la divulgation partielle ou conditionnelle en vertu du paragraphe 38.03(1), le PGC ou une personne désignée dans la LPC peut demander à la Cour de rendre une ordonnance relative à la divulgation des renseignements visés par l’avis (paragraphes 38.04(1) et (2) de la LPC).
[42] En particulier, en vertu du paragraphe 38.04(1) de la LPC, le PGC peut, à tout moment et en toutes circonstances, demander à la Cour fédérale de rendre une ordonnance portant sur la divulgation des renseignements à l’égard desquels il a reçu un avis. C’est la disposition qui a permis au PGC de déposer sa demande à la veille du début du procès dans l’instance sous‑jacente, ce qui m’a conduit à ajourner le procès à contrecœur. Encore une fois, M. Abdelrazik n’avait pas contesté l’interdiction de divulgation.
[43] Lorsque le PGC demande à la Cour fédérale de rendre une ordonnance confirmant l’interdiction de divulgation, comme il l’a fait dans la présente instance, les paragraphes 38.06(1) à (3) précisent le type d’ordonnance que la Cour peut rendre. Le juge désigné doit donc décider s’il rend une ordonnance autorisant la divulgation des renseignements visés par l’avis au titre du paragraphe 38.06(1), s’il rend une ordonnance autorisant la divulgation au titre du paragraphe 38.06(2), ce qui comprend de juger si la divulgation des renseignements a lieu sous réserve de conditions, ou si la divulgation doit être partielle ou sous forme de résumés pour limiter tout préjudice, ou s’il rend une ordonnance confirmant l’interdiction de divulgation aux termes du paragraphe 38.06(3). Dans l’arrêt Ribic, la Cour d’appel fédérale a établi un processus permettant d’évaluer si le juge doit rendre une ordonnance au titre de l’article 38.06 de la LPC.
[44] Il incombe donc à la Cour, conformément aux articles 38.04 et 38.06 de la LPC, de décider s’il y a lieu d’autoriser la divulgation de renseignements à l’égard desquels un avis a été donné et sous réserve de quelles conditions ou sous quelle forme, ou de confirmer l’interdiction de divulgation. Une demande présentée aux termes de l’article 38 de la LPC n’est pas un contrôle judiciaire de la décision du PGC de ne pas autoriser la divulgation. Le jugé désigné doit plutôt « décider par [lui]-même si l’interdiction législative doit être levée ou non et […] rendre une ordonnance en conséquence » (Ribic, au para 15).
A. Pertinence
[45] Premièrement, il incombe à la partie qui demande la divulgation des renseignements caviardés (en l’espèce, les renseignements visés) d’établir que les renseignements en question constituent vraisemblablement une preuve pertinente pour les besoins de l’instance sous-jacente (Ribic, au para 17). Cela n’est pas en litige dans la présente affaire, puisque les parties et la Cour conviennent de la pertinence des renseignements.
B. Paragraphe 38.06(1) : Préjudice
[46] Deuxièmement, si l’on juge que les renseignements caviardés sont pertinents, il incombe à la partie qui demande la non-divulgation de démontrer que la divulgation de ces renseignements porterait préjudice aux relations internationales ou à la défense nationale ou à la sécurité nationale (Ribic, au para 20).
[47] Le paragraphe 38.06(1) de la LPC et ainsi libellé :
38.06 (1) Le juge peut rendre une ordonnance autorisant la divulgation des renseignements ou des faits visés au paragraphe 38.02(1), sauf s’il conclut qu’elle porterait préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales.
[48] Le paragraphe 38.06(1) exige que le juge autorise la divulgation des renseignements caviardés, sauf s’il conclut que la divulgation « porterait » préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales. Ce critère doit être appliqué en tenant compte des enseignements de la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Ribic, soit que cette deuxième étape comporte un examen ou une inspection des renseignements à l’égard desquels l’avis a été donné et que le juge doit être convaincu que les avis du pouvoir exécutif sur le préjudice éventuel reposent sur des faits établis par la preuve. Autrement dit, le verbe « porterait » signifie que le PGC doit montrer une probabilité de préjudice : ce préjudice ne peut pas être hypothétique (Tursunbayev, aux para 83-84).
[49] Point important en l’espèce, la Cour d’appel fédérale, au paragraphe 19 de l’arrêt Ribic, a également déclaré que les observations du PGC concernant son évaluation du préjudice causé à la sécurité ou à la défense nationales ou aux relations internationales devraient avoir un poids considérable, et que si l’évaluation du préjudice par le PGC est raisonnable, le juge doit l’accepter. Lorsque le PGC peut établir la preuve des motifs raisonnables qui l’amènent à croire que la divulgation des renseignements caviardés porterait préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales, le juge doit alors passer au troisième volet du critère (Almalki CF, au para 71; Huang c Canada (Procureur général), 2017 CF 662 au para 46 [Huang]). Bien que le fardeau de prouver le préjudice incombe au PGC, la Cour doit faire preuve d’une certaine retenue à l’égard de l’examen de l’affaire par le PGC. En résumé, le PGC assume un rôle de protecteur envers la sécurité du public et, si l’évaluation du préjudice par le PGC est raisonnable, le juge doit l’accepter (Ribic, au para 19).
[50] Aux paragraphes 109 et 110 de la décision Almalki CF, la Cour a exposé quelques facteurs pertinents permettant de trancher la question de savoir si des intérêts protégés subiraient un préjudice. Ces facteurs comprennent le temps écoulé depuis l’ouverture de l’enquête, le fait que les renseignements ou le mode de fonctionnement en question est déjà connu du public et le fait que les renseignements concernent des modes de fonctionnement qui n’ont plus cours et des politiques qui ne sont plus en vigueur par suite des lacunes ou des failles qui ont été relevées.
[51] Si le PGC ne peut pas s’acquitter de son fardeau d’établir que la divulgation des renseignements visés serait préjudiciable, le juge autorise la divulgation en vertu du paragraphe 38.06(1) de la LPC. Si le PGC s’acquitte de son fardeau, le juge passe à la troisième étape de l’évaluation.
[52] Comme il est indiqué ci-dessous, je conclus que le PGC s’est acquitté de son fardeau d’établir que la divulgation des renseignements visés serait préjudiciable aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales.
C. Paragraphe 38.06(2) : Mise en balance des intérêts publics
[53] Enfin, si l’on juge que les renseignements caviardés sont à la fois pertinents et préjudiciables, le fardeau revient à la partie qui demande la divulgation de démontrer que des raisons d’intérêt public favorisent la divulgation (Ribic, au para 21; Telbani c Canada (Procureur général), 2014 CF 1050 au para 22).
[54] Le paragraphe 38.06(2) est libellé ainsi :
(2) Si le juge conclut que la divulgation des renseignements porterait préjudice aux relations internationales ou à la défense ou à la