Eli Lilly Canada Inc. c. Apotex Inc.

Eli Lilly Canada Inc. c. Apotex Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2007-04-27
Référence neutre
2007 CF 455
Numéro de dossier
T-156-05, T-787-05
Notes
Une correction fut apportée le 15 décembre 2015
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20070427
Dossiers : T‑156‑05
T‑787‑05
Référence : 2007 CF 455
Ottawa (Ontario), le 27 avril 2007
EN PRÉSENCE DE MADAME LA JUGE JOHANNE GAUTHIER
ENTRE :
ELI LILLY CANADA INC.
demanderesse
et
APOTEX INC. et
LE MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
et
ELI LILLY AND COMPANY LIMITED
défenderesse/titulaire du brevet
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
[1] Eli Lilly Canada Inc. (« Lilly ») demande une ordonnance interdisant au ministre de la Santé de délivrer, sous le régime du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133 (le « Règlement »), un avis de conformité qui permettrait à Apotex de fabriquer et de vendre des comprimés de 2,5, 5, 7,5, 10, 15 et 20 mg d'olanzapine.
[2] Les demandes dans les dossiers T‑156‑05 et T‑787‑05 sont identiques, à cette exception près que le second ne concerne que les comprimés de 10 mg d'olanzapine. Les circonstances qui ont entraîné l'introduction de deux instances presque identiques seront examinées dans une ordonnance distincte relative aux dépens.
[3] La drogue désignée olanzapine fait l'objet du brevet canadien no 2 041 113 (le « brevet 113 »). Eli Lilly Canada la fabrique et la commercialise dans notre pays sous la marque ZyprexaMD [1].
[4] La Cour suprême du Canada a défini la nature du Règlement et des instances relatives à un AC dans deux arrêts récents : Bristol‑Myers Squibb Co. c. Canada (Procureur général), 2005 CSC 26, [2005] 1 R.C.S. 533 (l'arrêt Byolise), et AstraZeneca Canada Inc. c. Canada (Ministre de la Santé), 2006 CSC 49, [2006] 2 R.C.S. 560. Il suffira ici de rappeler que les instances relatives à un AC ont un objet limité, qui est de permettre de trancher de manière expéditive les questions touchant la validité et la contrefaçon des brevets inscrits à un registre que le ministre tient sous le régime du Règlement. Une telle instance n'équivaut pas à une action civile en contrefaçon de brevet ou à une procédure en jugement déclaratoire d'invalidité, et la décision qui en découle ne lie pas les parties dans toute action ultérieure concernant la validité du brevet en cause.
[5] Cependant, il n'est pas inutile de rappeler que, depuis l'adoption du Règlement, les instances relatives à un AC paraissent être devenues de plus en plus complexes, si bien qu'on pourrait difficilement aujourd'hui les qualifier de sommaires. Dans la présente espèce, par exemple, la demanderesse a déposé dix affidavits principaux et neuf affidavits en réplique, tandis qu'Apotex a déposé douze affidavits principaux et onze affidavits en surréplique. Le corps de certains de ces affidavits compte plus de 80 pages. On trouvera en annexe A la liste des nombreux experts qui ont signé des affidavits, ainsi que l'exposé de leurs qualités professionnelles.
[6] L'audience des présentes demandes a pris sept jours entiers et n'a pas duré plus longtemps uniquement parce que les parties sont convenues de se contenter d'indiquer à la Cour la preuve la plus pertinente qu'elle devrait examiner et d'exposer à grands traits les questions de droit et de procédure à trancher. Il n'y a pas eu beaucoup de temps pour examiner les volumineux recueils de jurisprudence et de doctrine soumis par les parties, même si elles sont d'accord pour dire que certaines des questions de droit concernant les « brevets de sélection » sont tout à fait nouvelles et importantes. En fait, Apotex laisse entendre que les brevets de cette nature feront à l'avenir l'objet de nombreuses instances relatives à un AC et ajoute que, de même que ces brevets sont parfois désignés « brevets de la deuxième génération », les instances du type AC où ils sont mis en litige pourraient aussi être dites « de la deuxième génération ». Il est à espérer que nous trouverons une manière plus efficace de mener ces instances que l'on continue de qualifier de « sommaires », étant donné que, dans la présente espèce par exemple, la nécessité de limiter l'audience à sept jours a obligé la Cour à examiner après celle‑ci plus d'une centaine d'affaires et une quantité considérable d'éléments de preuve.
[7] Comme il apparaîtra plus tard, une bonne partie de cette preuve se rapporte à des questions qui ne sont tout simplement pas très pertinentes à l'égard de la décision à rendre. Chacune des parties a élevé de nombreuses objections contre la preuve produite par la partie adverse, invoquant notamment le ouï-dire et l'omission de présenter en preuve des faits sous‑jacents aux opinions des experts. On a aussi contesté l'admissibilité de certains éléments, et les deux parties ont mis en discussion le poids à attribuer aux opinions de divers experts.
[8] Les observations suivantes formulées par la Cour suprême du Canada dans R. c. D.D., [2000] 2 R.C.S. 275, 2000 CSC 43, [2000] A.C.F. no 44 (QL), se révèlent ici très pertinentes et illustrent la nécessité d'une réforme ou, à tout le moins, d'une meilleure gestion de la preuve d'expert dans les instances relatives à un AC :
Enfin, la preuve d'expert exige un temps considérable et est onéreuse. Les litiges modernes ont causé une prolifération d'opinions d'expert de valeur douteuse. On n'insistera jamais assez sur l'importance des coûts pour les parties et le fardeau qui pèse lourdement sur les ressources judiciaires. Lorsqu'on laisse le champ libre à l'admission de la preuve d'expert, le procès a tendance à dégénérer en « un simple concours d'experts, dont le juge des faits se ferait l'arbitre en décidant quel expert accepter » [...]
[9] Étant donné la nature de l'instance et le fait que l'audience a eu lieu tout juste deux mois avant la fin du délai de 24 mois fixé par le Règlement, mes motifs touchant certaines questions ne seront pas aussi précis ou détaillés que paraîtrait le justifier le caractère très approfondi des observations et de la preuve des parties. Voici la table des matières de l'analyse et de l'exposé des motifs qui suivent :
1) Description générale de la chimie du médicament et contexte
paragr. 10‑39
2) L'avis d'allégation (AA)
paragr. 40
3) Les questions préliminaires
a) La requête en radiation
paragr. 59
b) Le fait que l'AA n'invoque pas l'invalidité de la sélection
paragr. 72
c) L'affidavit de M. Pullar
paragr. 126
d) L'affidavit de Me Forman produit dans le dossier T‑156‑05
paragr. 163
e) L'étude de MPI Research, Inc.
paragr. 173
f) L'effet sur les témoignages des experts de Lilly
paragr. 189
g) Les qualités professionnelles des experts et les questions influant sur le poids à accorder à leurs opinions
paragr. 201
4) Le fardeau de la preuve
a) La présomption établie par l'article 43
paragr. 224
b) L'alourdissement du fardeau de la preuve
paragr. 241
5) L'antériorité
a) Principes généraux
paragr. 247
b) Application
(i) La personne versée dans l'art
paragr. 269
(ii) Le brevet 687
paragr. 273
(iii) L'article de M. Schauzu
paragr. 278
6) L'évidence
a) Principes généraux
paragr. 296
b) Application
paragr. 308
c) Les indices secondaires
paragr. 352
7) Le double brevet
paragr. 359
8) L'article 53
paragr. 365
9) Conclusion
paragr. 383
1) Description générale de la chimie du médicament et contexte
[10] L'olanzapine est un médicament antipsychotique utilisé dans le traitement des patients atteints de diverses formes de maladie mentale, en particulier la schizophrénie.
[11] Il existe deux types d'antipsychotiques : les antipsychotiques typiques (classiques ou de première génération) et les antipsychotiques atypiques (de deuxième génération). Les antipsychotiques atypiques n'entraînent pas d'effets secondaires extrapyramidaux (ESEP) sérieux. Comme l'indique le Dr Richard Williams dans son affidavit, les ESEP peuvent se manifester sous la forme de contractions involontaires du visage et de la langue ou de distorsions corporelles douloureuses.
[12] En règle générale, les composés antipsychotiques agissent en bloquant divers sites récepteurs (y compris des sous‑types des récepteurs de la dopamine et de la sérotonine) dans le cerveau ou en se liant à des sites récepteurs d'où ils sont libérés à différentes vitesses.
[13] Le premier antipsychotique mis sur le marché, la chlorpromazine, a été lancé en 1953. Même si ce médicament était efficace dans le traitement de la schizophrénie, son usage était limité en raison des ESEP sérieux qu'il provoquait chez certains patients ainsi que d'autres effets secondaires graves. Le Dr Williams décrit l'halopéridol, médicament introduit dans les années 1960, comme l'amélioration importante qui a suivi; toutefois, il indique que ce médicament entraînait des ESEP aussi souvent que la chlorpromazine.
[14] Le premier antipsychotique atypique, la clozapine, a été mis sur le marché en 1968. Il a été retiré du marché après qu'on eut observé chez certains patients des effets secondaires graves de nature hématologique, notamment une diminution grave des leucocytes (globules blancs). Depuis, la clozapine a été remise sur le marché[2], mais les personnes auxquelles elle est prescrite doivent faire vérifier toutes les deux semaines leur numération leucocytaire.
[15] Au début des années 1970, des chercheurs de Lilly ont commencé à mener des recherches sur des médicaments ayant une activité bénéfique pour le système nerveux central (SNC). Monsieur Chakrabarti, chercheur chez Lilly et l'un des inventeurs désignés dans le brevet 113, est aussi l'un des deux inventeurs dont le nom figure au brevet canadien no 1 075 687 (le brevet 687), déposé en 1975 et délivré le 15 avril 1980. Le brevet 687 vise un très vaste genre (ou une très vaste classe) de composés chimiques[3] ayant une activité bénéfique pour le SNC. Ce genre comprend l'olanzapine.
[16] L'olanzapine n'est pas divulguée expressément parmi les cent exemples énumérés dans le brevet 687. Tout en donnant des exemples précis, le brevet mentionne aussi les critères qui définissent certains « composés privilégiés » à l'intérieur du vaste genre qu'il vise. Parmi ces critères, il en fait ressortir un ensemble plus précis qui définit un groupe vraisemblablement plus petit, soit les composés « les plus privilégiés ».
[17] Bien que les parties s'entendent pour dire que l'olanzapine répond aux critères d'un « composé privilégié », elles ne sont pas toutes d'accord pour affirmer qu'elle satisfait aux critères d'un composé parmi « les plus privilégiés ». Dans son affidavit, M. Nichols, expert pour Lilly, soutient que l'olanzapine ne peut pas figurer parmi les composés « les plus privilégiés » parce qu'elle ne répond pas à tous les critères de cette catégorie. Toutefois, au cours du contre‑interrogatoire, les commentaires de M. Nichols semblaient en contradiction avec sa position initiale. Plus précisément, tout en reconnaissant que l'éthylflumézapine était expressément mentionnée comme un composé parmi « les plus privilégiés », il concède que ce composé ne satisfait pas à l'un des critères requis énumérés dans le brevet. Cette contradiction vient renforcer la position des experts d'Apotex, particulièrement celle de MM. McClelland et Castagnoli, selon laquelle un composé ne peut pas répondre à tous les critères d'un composé parmi « les plus privilégiés ». La Cour souscrit à cette opinion, tout en notant que les deux sous‑classes (« privilégiés » et « les plus privilégiés ») du brevet 687 englobent néanmoins toujours un très grand nombre de composés[4].
[18] Le brevet 687 ne fait aucune mention expresse des effets secondaires de ces composés, mais indique que ces [traduction] « composés ayant une puissante action sur le système nerveux central ont des propriétés neuroleptiques, sédatives ou relaxantes ou antiémétiques[5] » qui, couplées avec leur index thérapeutique élevé, les rendent utiles dans le traitement de l'anxiété légère et de certains types de troubles psychotiques tels que la schizophrénie et le délire aigu. La plage posologique mentionnée dans le brevet 687 est très large et dépend [traduction] « des composés ainsi que de l'état et de la taille du mammifère[6] » à traiter. Chez l'homme, la posologie proposée varie de 0,1 à 20 mg par kg, soit une dose de 7 mg à 1 400 mg par jour pour une personne moyenne de 70 kg.
[19] Certains des experts d'Apotex étaient d'avis que la référence à l'index thérapeutique élevé de ces composés impliquait que ceux‑ci avaient un profil d'effets secondaires favorable et pourraient même avoir un faible profil d'ESEP. Il semble, d'après la preuve, que le terme « index thérapeutique » soit utilisé de différentes façons selon le contexte. La Cour croit que dans le contexte du brevet 687, il n'aurait pas été interprété comme promettant des ESEP minimes.
[20] Comme il a déjà été mentionné, en plus du genre très vaste, les revendications du brevet 687 visent certains composés précis et un procédé pour synthétiser les membres du genre. Parmi les composés expressément divulgués se trouvent trois qui seront examinés plus en détail ci‑après. Ils peuvent être désignés comme la flumézapine, l'éthylflumézapine et le composé 222 (les deux premiers composés sont en fait visés spécifiquement par les revendications 19 et 21 du brevet 687).
[21] Un court glossaire fourni par Lilly figure à l'annexe B.
[22] Il serait utile de décrire la structure générale du genre tel qu'il est représenté dans le brevet 687 (les noms et les lignes pointillées ont été ajoutés) :
[23] Les composés dont il sera question dans le présent jugement peuvent être décrits comme suit (les caractéristiques distinctives de chaque composé ont été encerclées) :
Flumézapine
Composé 222
Éthylflumézapine
Olanzapine
[24] Comme le montrent les illustrations, tous ces composés sont étroitement apparentés. Cependant, un examen de la jurisprudence relative aux brevets de sélection visant des composés chimiques indique qu'il n'y a là rien d'inhabituel[7].
[25] Il semble que dans les années 1980, les chercheurs de Lilly, particulièrement M. Chakrabarti, ont continué de mener des expériences sur des composés compris dans le genre visé par le brevet 687 dans le but de découvrir un antipsychotique atypique efficace. C'est pendant ces recherches que M. Chakrabarti et ses collègues ont publié plusieurs articles relatant les résultats obtenus après qu'ils eurent synthétisé et mis à l'essai plusieurs des composés découverts. Aucun de ces articles ne fait expressément mention de l'olanzapine.
[26] Il convient de noter que Lilly n'était pas la seule entreprise à travailler avec des composés de ce type. D'après « l'article de M. Hunziker »[8] (document d'Apotex no 15), publié en 1981, une unité de recherche de Sandoz, à Berne, synthétisait une classe de composés étroitement apparentés, les thiénobenzazépines, et en évaluait l'activité.
[27] Dans le document d'Apotex no 16 (« Chakrabarti 1980 »[9]), l'équipe de Lilly signale les résultats de divers tests in vitro et in vivo effectués chez le rat pour évaluer la toxicité et la puissance de certains composés visés par le brevet 687. Au cours de ces expériences, les chercheurs ont employé les tests suivants pour mesurer la réponse aux composés[10] : dose létale 50 (DL50), conditionnement d'évitement (CAR), catalepsie du chat (CAT) et hypothermie chez la souris (dose efficace, ou DE).
[28] Comme l'a mentionné Apotex dans son mémoire des faits et du droit, le test de conditionnement d'évitement indique quels composés pourraient être utiles comme antipsychotiques, alors que le test CAT est utilisé pour prédire de façon grossière la fréquence d'ESEP.
[29] Il convient de noter immédiatement que lorsqu'on utilise le test de conditionnement d'évitement et le test CAT pour prédire de façon grossière, il semble que de nombreux composés visés par le brevet 687 et pour lesquels des résultats de tests ont été publiés en 1980 n'avaient pas une activité suffisante pour être des antipsychotiques potentiellement utiles. Cette observation est conforme avec l'ampleur de la description faite dans le brevet 687 relativement à l'utilité du genre. De même, il est évident, d'après les divers résultats de tests signalés en 1980 et en 1982, que bon nombre des composés qui avaient une activité antipsychotique suffisante auraient pu être utilisés pour la production de médicaments typiques (c.‑à‑d. qui entraînent des ESEP) et non pas de médicaments atypiques.
[30] Au cours de ses recherches pour découvrir un médicament adéquat, l'équipe de Lilly a mis à l'essai plusieurs composés. Par exemple, une étude sur l'éthylflumézapine menée chez le chien a révélé que ce composé était associé à une forte incidence de troubles hématologiques, et les essais cliniques chez l'homme n'ont pas eu lieu[11].
[31] La flumézapine a été une autre candidate. Après une étude réussie chez le chien, Lilly a procédé à son premier essai clinique chez l'homme. Le brevet 113 indique que 17 patients ont été traités par la flumézapine [traduction] « avant que l'essai clinique ne soit interrompu, après consultation avec la Food and Drug Administration des États‑Unis, en raison de l'incidence inacceptable de la hausse des enzymes parmi les patients traités. Les taux de l'enzyme créatine phosphokinase (CPK) ainsi que des enzymes hépatiques SGOT (sérum glutamate oxaloacétique transaminase) et SGPT (sérum glutamate pyruvate transaminase)... dépassaient de beaucoup les valeurs normales, ce qui révèle une possible toxicité ». Cette tendance, selon la divulgation, est [traduction] « semblable à celle observée avec la chlorpromazine, antipsychotique utilisé depuis longtemps, mais dont l'innocuité est remise en question ». Par ailleurs, lors de ces essais cliniques, deux patients traités par la flumézapine ont montré des signes possibles d'ESEP selon l'échelle AIMS[12].
[32] Comme il a été mentionné, durant les années 1980, les chercheurs de Lilly ont continué à mener des recherches sur des composés visés par le brevet 687. Leurs résultats ont été publiés dans des documents qui seront cités comme « Chakrabarti 1980 » (déjà cité, note 9), « Chakrabarti 1980 no 2 » (document d'Apotex no 17)[13], « Chakrabarti 1982 » (document d'Apotex no 18)[14] et « Chakrabarti 1989 » (document d'Apotex no 25)[15].
[33] Les résultats partiels d'une étude comparative chez le chien portant sur le composé 222 et l'olanzapine ont été décrits dans le brevet 113 et sont l'objet de nombreux arguments soulevés dans l'avis d'allégation et dans les demandes.
[34] Dans le brevet 113, les inventeurs mentionnent ceci :
[traduction]
Dans des études de toxicité menées chez le chien avec un composé très analogue, le 2-éthyl-10-(4‑méthyl‑1‑pipérazinyl)-4H-thiéno [2,3‑b]-[1,5] benzodiazépine, à raison de 8 mg/kg, on a observé chez quatre des huit chiens une hausse significative du taux de cholestérol, alors qu'aucune hausse du taux de cholestérol n'a été notée avec le composé visé par l'invention.
[35] Rien ne montre que le composé 222 aurait été mis à l'essai chez l'homme. Toutefois, l'olanzapine a fait l'objet d'essais cliniques complets chez l'homme. Elle a été introduite comme médicament au Canada en 1997.
[36] Le brevet 113 mentionne aussi d'autres avantages perçus de l'olanzapine par rapport à d'autres antipsychotiques déjà connus non inclus dans le genre visé par le brevet 687. Parmi ces avantages figurent une plus faible élévation des taux de prolactine (ce qui laisse croire que le composé entraînerait moins de perturbations du cycle menstruel), de gynécomastie et de galactorrhée, ainsi que l'absence de modification de la numération des leucocytes.
[37] Selon le brevet 113, l'olanzapine est un antipsychotique efficace dans le traitement de la schizophrénie, présentant une forte activité [traduction] « à des doses étonnamment faibles ». Il est précisé plus loin dans le brevet que le traitement privilégié chez l'homme adulte varie de 0,1 à 20 mg par jour. À la page 6 du brevet figure la conclusion suivante :
[traduction]
Globalement, dans des situations cliniques, le composé de l'invention est nettement supérieur aux antipsychotiques déjà connus et présente un meilleur profil d'effets secondaires. De plus, son activité est beaucoup plus forte. [Non souligné dans l'original.]
[38] Aucune des revendications du brevet 113 ne décrit expressément les avantages susmentionnés. Le brevet revendique l'olanzapine et son utilisation dans le traitement de la schizophrénie et d'autres maladies mentales moins aiguës. Il revendique aussi des compositions pharmaceutiques.
[39] Lors de l'audience, les parties se sont entendues sur le fait qu'il n'y avait aucun litige relativement à l'interprétation du brevet 113 et que la proposition d'Apotex de fabriquer et de vendre des comprimés d'olanzapine contrefaisait à tout le moins les revendications suivantes :
3. 2-méthyl-10-(4-méthyl-1-pipérazinyl)-4H-thiéno-[2,3-b][1,5] benzodiazépine, ou un sel d'addition acide pharmaceutiquement acceptable de ce composé.
6. L'utilisation d'un composé conformément à la revendication 2 ou 3 en vue de la fabrication d'un médicament pour le traitement de la schizophrénie.
13. Une composition pharmaceutique renfermant le composé décrit à la revendication 3 ainsi qu'un diluant ou un vecteur pharmaceutiquement acceptable pour ce composé.
2) L'avis d'allégation (AA)
[40] Apotex a signifié son premier avis d'allégation le 16 décembre 2004, et son deuxième le 21 mars 2005. Aux fins de la présente section, ces deux AA peuvent être considérés comme identiques; tous les moyens de fait et de droit concernant l'olanzapine qui sont exposés dans le premier sont incorporés par renvoi dans le deuxième (qui porte seulement sur les comprimés d'olanzapine de 10 mg). Comme nous le disions plus haut, les circonstances qui ont entraîné l'introduction inutile de deux instances presque identiques seront examinées dans une ordonnance distincte sur les dépens.
[41] Lilly soutient qu'Apotex a soulevé plusieurs questions nouvelles dans sa preuve, notamment en affirmant que le brevet 113 ne peut être un [traduction] « brevet de sélection valide ». Il s'avère donc nécessaire d'examiner de manière assez détaillée la structure et le contenu de l'AA. Le corps du texte de celui‑ci fait 105 pages. Suivent diverses annexes portant sur le droit afférent aux questions juridiques soulevées dans le corps du texte, puis une dernière annexe qui recense les 63 documents (antériorités et réalisations postérieures) cités dans l'AA.
[42] Sous le titre [traduction] « Contexte », Apotex passe en revue divers documents d'antériorité dont les premiers datent de la fin des années 1960, ainsi que des réalisations postérieures, qui renvoient à diverses divulgations de composés liés à l'olanzapine et à l'olanzapine elle-même, dont un bon nombre sont aussi examinés plus loin dans l'AA sous les rubriques particulières de l'antériorité et de l'évidence. Dans cette section, Apotex formule également de nombreuses allégations pertinentes pour la question de la « sélection », qui formait l'un des principaux objets du débat dans la présente espèce. Il est important de noter que les questions de cette nature liées à la sélection sont soulevées sous le titre [traduction] « Contexte », mais non pas (à très peu d'exceptions près qui seront toutes relevées dans le présent résumé) sous les titres des autres sections de l'AA qui portent spécifiquement sur les motifs d'invalidité, c'est‑à‑dire [traduction] : « Antériorité », « Évidence » et « Double brevet ».
[43] À la page 41 de son AA, dans une section intitulée [traduction] « Documents postérieurs à 1980 », Apotex note que le brevet 113 fait valoir que la flumézapine et le composé 222, qui font tous deux l'objet du brevet 687, sont des drogues inadaptées aux besoins. Or, affirme Apotex, après le dépôt du brevet, et en particulier avec le dépôt aux États-Unis en 2004 de la demande de brevet de la société IVAX[16], il a été établi que le composé 222 est un antipsychotique utile[17].
[44] Apotex poursuit en affirmant que l'étude canine dont le brevet 113 fait état était défectueuse, ainsi que dépourvue de pertinence, de validité et de signification scientifique, pour diverses raisons qu'elle expose aux pages 41, 42 et 43[18].
[45] Après avoir nié que le composé 222 provoquait une hausse du taux de cholestérol chez la chienne, Apotex, dans son avis d'allégation, poursuit en disant que de toute façon, le chien n'est pas un modèle animal adéquat pour prédire la hausse du taux de cholestérol chez l'homme. Apotex soutient de plus qu'un test effectué chez le chien est inadéquat si aucune autre espèce animale n'y est soumise. Apotex conclut ainsi [traduction] : « Par conséquent, les études de toxicité chez le chien non accompagnées d'études chez d'autres espèces animales ne montrent pas qu'au moment du dépôt de la demande [du brevet 113], [le composé 222] ou l'olanzapine présentaient des caractéristiques spéciales par rapport aux composés revendiqués dans le brevet 687. »
[46] Après avoir conclu que les divers documents décrits dans l'avis d'allégation (pages 49 à 61) montrent que la comparaison entre l'olanzapine et le composé 222 (comme elle est décrite aux pages 5 et 6 du brevet 113) est inadéquate, Apotex affirme ceci [traduction] : « En fait, ce qui suit a été déterminé en ce qui concerne l'olanzapine. » Ensuite, des pages 61 à 66, Apotex examine des documents (pour la plupart des réalisations postérieures) qui traitent des propriétés de l'olanzapine telles qu'elles sont maintenant comprises, particulièrement son association plus récente avec le gain de poids et la hausse des taux de triglycérides. Par exemple, Apotex cite son document no 56, qui conclut, à la page 742, que [traduction] « le traitement par l'olanzapine a été associé à un gain de poids, à des taux plus élevés d'insuline, de leptine et de lipides sanguins, et à une résistance à l'insuline, un diagnostic de diabète sucré ayant été posé chez trois patients »[19]. [Non souligné dans l'original.]
[47] À la page 63 de l'avis d'allégation, Apotex cite un autre résumé qui traite des effets secondaires des médicaments antipsychotiques. Y figure la citation suivante [traduction] : « la question du diabète est quelque peu controversée, et, récemment, des antipsychotiques de deuxième génération ont été associés au développement du diabète de type 2 »[20].
[48] Il convient de souligner que l'avis d'allégation ne renferme aucune allégation ni aucune mention précise concernant les taux de prolactine, la numération des leucocytes, ou d'autres inconvénients particuliers mentionnés dans le brevet 113 et associés aux antipsychotiques déjà connus. Il ne contient non plus aucune allégation qui mettrait en doute les résultats ou la validité des tests réalisés avec la flumézapine.
[49] Au bas de la page 66, Apotex affirme que les différences entre le brevet 113 et la demande de brevet britannique sur laquelle il fonde sa revendication de priorité (GB9009229.7) montrent à l'évidence que le monopole de l'invention revendiquée dans le brevet 113 est [traduction] « maintenu artificiellement ». Apotex semble ainsi laisser entendre que les nouveaux termes (tels que [traduction] « surprenant ») insérés dans le brevet canadien constituent une autre preuve des efforts par lesquels Lilly essaierait de manière illégitime de « renouveler à perpétuité » une invention existante. Apotex poursuit en disant qu'il ne devrait pas être possible de revendiquer dans le brevet 113 une date de priorité fondée sur le brevet britannique correspondant, au motif qu'il contient de nouveaux termes, des ajouts et des revendications supplémentaires. En conséquence, soutient Apotex, la date de priorité relative au brevet 113 devrait être fixée à sa date de dépôt au Canada, soit le 24 avril 1991, plutôt qu'à la date de dépôt du brevet britannique, antérieure d'un an. Il est cependant apparu au cours de l'audience que la différence d'opinion touchant la date qui doit être considérée comme la date des revendications est dénuée d'importance aux fins de trancher les questions relatives aux divers motifs d'invalidité énumérés dans l'AA. Sous ce rapport, aucune des antériorités importantes invoquées par Apotex, en particulier à l'audience, ne serait exclue si la date des revendications était fixée à la date du dépôt au Royaume‑Uni.
[50] La section intitulée [traduction] « Contexte » de l'AA semble se conclure à la page 69 avec une déclaration qui, selon Apotex, montre qu'elle avait l'intention d'invoquer toutes les questions soulevées dans ladite section à l'appui des moyens de droit qu'elle expose formellement plus loin dans son AA. Cette déclaration est formulée comme suit :
[traduction]
Apotex soutient, à propos de chacune des revendications en litige, qu'elle est invalide et nulle, et elle invoque à l'appui de ces allégations la totalité des éléments examinés dans le présent AA.
[51] La Cour note que, les questions de fond mises à part, l'AA – c'est le moins qu'on puisse dire – est mal rédigé et mal construit. Ce défaut d'organisation et de cohérence dans un document aussi volumineux, qui risque facilement de produire confusion et malentendus, était manifestement un sujet d'irritation pour la demanderesse.
[52] Dans la section suivante de son AA, intitulée [traduction] « Antériorité » (pages 69 à 75), Apotex ne cite que quatre documents, dont elle en avait déjà cité deux plus haut : le brevet de « genre » no 687 et l'article scientifique « Chakrabarti 1980 » (précité à la note 9). La troisième prétendue antériorité que cite Apotex dans son AA sera désignée ci‑après « l'article de M. Schauzu »[21]. Cet article publié dans une revue scientifique allemande, qui sera examiné de manière plus détaillée plus loin, présente un tableau de 12 composés. Apotex soutient que l'olanzapine est divulguée par le numéro 11 de cette liste et que cet article enseigne qu'elle a une activité antipsychotique. Enfin, l'AA fait brièvement référence à une étude tératologique[22] qui aurait divulgué un composé identique à l'olanzapine; cependant, Apotex a depuis retiré son affirmation que cette étude constitue une antériorité à l'invention en litige. Qui plus est, il n'a pas été question de cet article à l'audience. Il n'en sera donc plus fait mention.
[53] À la fin de la section de son AA portant sur l'antériorité, Apotex affirme que ces quatre publications donnent toutes [traduction] « des indications si claires que la personne du métier qui en prendrait connaissance et les suivrait serait dans chaque cas et sans possibilité d'erreur conduite à l'invention qui fait l'objet des revendications en cause ».
[54] Apotex, dans la brève introduction de la section de l'AA intitulée [traduction] « Évidence » (pages 75 à 85), déclare qu'elle [traduction] « invoque l'état de la technique et les connaissances courantes accessibles à la personne du métier exposés dans le présent AA », et ajoute que « la personne du métier serait directement et facilement arrivée à l'objet » des revendications. Comme on le verra plus tard, Apotex n'a guère proposé, à l'appui des affirmations formulées dans l'AA, d'éléments de preuve touchant les connaissances générales courantes dans le domaine à l'époque pertinente (d'avril 1990 à avril 1991). Apotex a formulé après l'audience des observations plus précises, selon lesquelles la preuve d'expert établissait que ces connaissances comprenaient l'ensemble des documents d'antériorité énumérés dans son AA, en particulier ceux que citent les affidavits de MM. Klibanov, Dordick et McClelland.
[55] Quoi qu'il en soit, Apotex soutient explicitement que l'olanzapine est évidente sur la base d'éléments des connaissances courantes, ainsi que, considérés ensemble, du brevet 687 et de ses documents nos 14[23] et 17[24]. Elle affirme ensuite l'évidence de l'olanzapine sur le fondement des composés divulgués dans « Chakrabarti 1980 » (document no 16 d'Apotex)[25], et elle invoque enfin à cet égard l'« article de M. Schauzu »[26].
[56] Apotex conclut la section relative à l'évidence de son AA en affirmant que l'olanzapine attendait [traduction] « dans les coulisses » à l'époque où l'on a découvert que la flumézapine ne convenait pas aux besoins. Elle ajoute que les avantages liés aux effets secondaires n'empêchent pas le brevet 113 d'être évident; elle note à la page 84 qu'aucune des revendications de ce brevet ne parle des effets secondaires et que la mention qu'on y trouve du composé 222 n'aide pas Lilly à établir la valeur inventive de l'olanzapine [traduction] « pour les raisons exposées plus haut ».
[57] Apotex formule ensuite dans son AA la thèse de l'invalidité, au motif du double brevet, notamment [traduction] « compte tenu des revendications du [brevet 687] et des connaissances courantes attribuables à la personne du métier », ainsi que du double brevet relatif à l'évidence.
[58] Enfin, Apotex soutient que le brevet 113 est nul en vertu du paragraphe 53(1) de la Loi sur les brevets[27]. Plus précisément, elle fait valoir que Lilly a passé sous silence diverses insuffisances de l'étude toxicologique sur chiens citée dans la divulgation du brevet 113, et qu'elle l'a fait délibérément dans le but d'induire en erreur le commissaire aux brevets. En outre, la défenderesse soutient que la demanderesse a omis de citer le brevet 687 (le brevet canadien correspondant au brevet britannique no 1 533 235, qui est expressément cité dans la divulgation du brevet). Selon Apotex, cette omission visait aussi à induire le commissaire en erreur, ainsi qu'à éviter la question du double brevet. Lilly aurait aussi délibérément omis de révéler l'existence de divers documents d'antériorité tels que l'article de M. Schauzu[28] et ceux de M. Chakrabarti (1980 et 1982)[29]. Cette section de l'AA se conclut par le passage suivant :
[traduction]
Lorsque, pour quelque raison que ce fût, on eut décidé de ne pas donner suite aux substances antérieurement sélectionnées (la flumézapine et d'autres composés sélectionnés par Eli Lilly), l'olanzapine attendait « dans les coulisses », prête à l'utilisation.
Par conséquent, le brevet 113 est nul en vertu de l'article 53. (On trouvera à l'annexe D de plus amples observations sur l'article 53.)
3) Les questions préliminaires
a) La requête en radiation
[59] En juillet 2005, Lilly a introduit une requête en radiation de la preuve déposée par Apotex touchant des questions et des documents dont, selon Lilly, il n'était pas fait mention dans l'AA. Cette requête a été entendue par le protonotaire Roger Lafrenière, qui a renvoyé à l'audience au fond l'examen de la partie concernant la radiation de la preuve.
[60] Dans cette requête, Lilly demandait aussi le droit de déposer des éléments de preuve en réplique. Le protonotaire Lafrenière a fait droit à cette partie de la requête, au motif qu'il estimait établi que Lilly n'aurait pu prévoir la nature de la preuve produite par Apotex ni l'allégation d'antériorité sous la forme avancée, et qu'elle subirait un préjudice grave si on lui refusait la possibilité de produire une preuve en réplique. Apotex n'a pas exercé de recours contre la décision du protonotaire Lafrenière, et Lilly fait valoir que la conclusion de ce dernier touchant son droit de produire une preuve en réplique relève de la chose jugée. Apotex n'a pas contesté cette prétention.
[61] À l'origine, Lilly proposait une très longue liste des nouvelles questions et des nouveaux documents concernant des questions aussi bien nouvelles que déjà soulevées (voir le journal, volume 7, onglets 3 et 4), liste qu'elle mettait en rapport avec de nombreux affidavits et contre-interrogatoires d'experts où ces questions étaient examinées.
[62] À l'audience, cependant, Lilly a déclaré qu'afin d'abréger le débat, elle renonçait à demander la radiation de la preuve touchant l'allégation d'utilisation non indiquée sur l'étiquette, ainsi que des monographies relatives au Zyprexa (versions canadienne et américaine). En outre, Apotex a fait savoir qu'elle n'invoquait plus les demandes de brevet de la société IVAX (documents nos 28 et 29 d'Apotex) et a prié la Cour de ne pas tenir compte des éléments de preuve afférents, de sorte que Lilly a aussi retiré cette question de sa liste.
[63] Au cours d'une conférence téléphonique tenue le 30 mars 2007, Apotex a également avisé la Cour qu'elle n'invoquerait pas les autres documents contestés énumérés à l'onglet 4 du volume 7 du journal. Il a donc été convenu que la Cour n'avait pas à statuer sur la requête en radiation à l'égard de ces éléments de preuve, ainsi que des paragraphes afférents des affidavits d'experts.
[64] Il s'ensuit que deux seulement des questions soulevées à l'origine restent à trancher : le diabète et l'utilisation du document no 21 d'Apotex, un article intitulé « In Vitro Thiomethylation » (H.R. Sullivan et al., (1985), Vol. 13, No. 3, 1985 Drug Metabolism and Disposition, pages 276 à 278). Ce document, qui figurait dans l'AA sous le titre [traduction] « Documents postérieurs à 1980 », n'était à l'origine défini par Apotex que comme divulgation de la formule de la flumézapine. Plus tard, cependant, deux experts d'Apotex l'ont invoqué à l'appui de la thèse que l'état de la technique détournait de l'utilisation des substituants halogénés à l'anneau benzène. Lilly s'oppose à l'usage de ce document à une fin qu'elle estime nouvelle.
[65] Enfin, Lilly s'est opposée à ce qu'Apotex conteste le fondement de la sélection, au motif qu'elle ne l'avait pas invoqué comme motif d'invalidité dans son AA.
[66] Nous traiterons séparément cette importante question plus loin. Qu'il nous suffise pour l'instant de dire que la Cour n'accepte pas la proposition d'Apotex selon laquelle la sélection est simplement un moyen de défense à l'antériorité et qu'elle n'était donc pas tenue de soulever ces diverses questions dans son AA.
[67] Une question connexe se pose à propos de la thèse d'Apotex selon laquelle la divulgation du brevet 113 n'était pas exacte ou suffisante dans la mesure où elle ne révélait pas l'association possible de l'olanzapine au diabète et à d'autres affections. À ce propos, la Cour a soigneusement examiné l'AA et a noté en particulier les passages cités aux paragraphes 46 et 47 des présents motifs. Elle estime maintenant établi qu'Apotex a effectivement allégué que l'olanzapine est associée de manière controversée au diabète. Cependant, comme on le verra plus loin, cette conclusion influera peu sur l'examen au fond, étant donné en particulier que cette question n'est pas très pertinente à l'égard des motifs d'invalidité valablement invoqués devant la Cour.
[68] Pour ce qui concerne l'objection de Lilly à l'utilisation par Apotex de son document no 21 à une fin censément nouvelle, il ne semble pas y avoir de jurisprudence directement applicable à ce point. Contrairement à ce qui était par exemple le cas dans les affaires qui ont donné lieu aux arrêts AB Hassle et al. c. Ministre de la Santé nationale et du Bien‑être social, no A‑692‑99, 12 juin 2000, 7 C.P.R. (4th) 272, [2000] A.C.F. no 855 (QL) (C.A.F.), et Mayne Pharma (Canada) Inc. c. Aventis Pharma Inc., no A‑372‑04, 4 février 2005, 2005 CAF 50, [2005] A.C.F. no 215 (QL), Apotex a en fait inclus le document contesté dans son AA.
[69] Bien que l'AA ne propose pas une analyse complète de la pertinence du document no 21 d'Apotex, celle‑ci n'a rien de bien mystérieux. Il est en effet évident que ce document n'est pas présenté en tant que divulgation de l'olanzapine elle-même. On voit donc mal comment Lilly pourrait avoir considéré son insertion dans l'AA comme se rapportant à quoi que ce soit d'autre qu'à la question de l'évidence.
[70] Un examen attentif des arrêts AB Hassle et Mayne, précités, donne à penser que la raison fondamentale d'interdire la production de nouveaux documents d'antériorité est que celle‑ci porterait préjudice au titulaire du brevet (c'est‑à‑dire à la première personne) en faussant son examen de la question de savoir s'il y a lieu ou non d'introduire une instance relative à l'AC. L'utilisation, après la décision