I.M.P. Group Limited c. Canada (Travaux publics et Services gouvernementaux)

I.M.P. Group Limited c. Canada (Travaux publics et Services gouvernementaux)
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2006-10-13
Référence neutre
2006 CF 1223
Numéro de dossier
T-2093-05
Contenu de la décision
Date : 20061013
Référence : 2006 CF 1223
Ottawa (Ontario), le 13 octobre 2006
EN PRÉSENCE DE MONSIEUR LE JUGE HARRINGTON
Dossier : T-2093-05
ENTRE :
I.M.P. GROUP LIMITED
demanderesse
et
LE MINISTRE DES TRAVAUX PUBLICS
ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX,
CASCADE AEROSPACE INC. et SPAR AEROSPACE LIMITED
défendeurs
et
L-3 COMMUNICATIONS CANADA INC. POUR LE COMPTE DE
L-3 COMMUNICATIONS AIR MOBILITY SYSTEMS,
COENTREPRISE CONTRACTUELLE
intervenante
Dossier : T-2087-05
ET ENTRE :
SPAR AEROSPACE LIMITED, L-3 COMMUNICATIONS CANADA INC.,
L-3 COMMUNICATIONS MAS (CANADA) INC.,
L-3 COMMUNICATIONS ELECTRONIC SYSTEMS INC.,
L-3 COMMUNICATIONS VERTEX AEROSPACE LLC
demanderesses
et
LE MINISTRE DES TRAVAUX PUBLICS
ET DES SERVICES GOUVERNEMENTAUX,
CASCADE AEROSPACE INC.
défendeurs
et
I.M.P. GROUP LIMITED
intervenante
MOTIFS DES ORDONNANCES
[1] Le ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux envisageait attribuer au secteur privé un contrat pour la fourniture de services de soutien et d’entretien des cellules du parc d’aéronefs CC130 Hercules des Forces canadiennes. Il a fait paraître une demande de proposition (DDP), à laquelle trois soumissionnaires ont répondu. En octobre 2005, le ministre a octroyé le contrat à Cascade Aerospace Inc. Les deux soumissionnaires non retenus ont présenté à la Cour une demande de contrôle judiciaire de cette décision. Tous deux demandent que l’attribution du contrat soit annulée.
[2] L’un des soumissionnaires non retenus est I.M.P. Group Limited. I.M.P. conteste le choix de l’adjudicataire au motif que Cascade ne répondait pas à l’exigence obligatoire d’avoir exploité une entreprise d’entretien, de réparation et de révision d’aéronefs durant au moins cinq des huit années précédant sa proposition. Cascade n’avait été constituée en société que quelque quatre ans auparavant.
[3] L’autre soumissionnaire non retenu est une coentreprise contractuelle sans personnalité morale comptant cinq sociétés, qui s’est désignée sous le nom de coentreprise contractuelle L‑3 Communications Air Mobility Systems et que j’appellerai « L-3 AMS ». Le nom de chacune des cinq sociétés formant la coentreprise est précisé dans l’intitulé du dossier T‑2087‑05. Les propositions techniques et les prix de L‑3 AMS n’ont même pas été examinés parce que cet examen était assujetti à la condition préalable que le soumissionnaire satisfasse à dix-huit exigences obligatoires énoncées dans la DDP. Or, les évaluateurs du ministre ont conclu que L‑3 AMS ne respectait pas deux de ces exigences, soit démontrer sa capacité de convertir sous forme électronique des dessins sur papier, et prouver qu’elle possédait un certificat de système qualité de l’Organisation internationale de normalisation, de Transports Canada ou d’un organisme équivalent. Les coentrepreneurs soutiennent qu’ils satisfaisaient à ces deux exigences, de sorte que la décision du ministre de les exclure de l’appel d’offres devrait être annulée et l’étude des soumissions reprise pour permettre l’examen de leurs propositions techniques et de leurs prix.
[4] Les trois exigences obligatoires en cause sont énoncées dans la partie de la DDP intitulée [traduction] « Évaluation des attestations obligatoires ». Elles sont appelées respectivement [traduction] MC.2 – Attestation de l’expérience du soumissionnaire, MC.9 – Technologie relative aux publications techniques, et MC.15 – Certificat de système qualité.
[5] Bien qu’elles n’aient pas officiellement été jointes, les demandes de I.M.P. et de L-3 AMS sont si étroitement liées que les présents motifs s’appliquent à l’une et à l’autre.
[6] J’ai l’intention de mettre d’abord l’accent sur certaines caractéristiques importantes du processus gouvernemental de passation des marchés publics. Je présenterai ensuite les aspects essentiels tant de la demande de proposition que des propositions soumises en réponse, puis j’exposerai les principes généraux du contrôle judiciaire applicables au cas sous examen et j’analyserai enfin les documents relatifs aux exigences MC.2, MC.9 et MC.15.
PROCESSUS GOUVERNEMENTAL DE PASSATION DE MARCHÉS PUBLICS
[7] Sauf disposition contraire d’un texte législatif, c’est le ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux qui procède à l’achat des biens et services pour différents ministères du gouvernement. La Loi sur le ministère des Travaux publics et des Services gouvernementaux confie au ministre la responsabilité de tenir compte en permanence de l’efficacité et de l’économie de l’administration publique et de favoriser l’intégrité et l’efficience du processus d’impartition des marchés. Par principe, le ministre, souvent, considère qu’il agit en acheteur avisé en sollicitant des offres concurrentielles. Les articles 20 et 21 de la Loi l’autorisent à fixer les modalités relatives à la passation des marchés et aux documents qui s’y rapportent, et à passer des marchés pour le compte du gouvernement canadien. La Loi permet au ministre de faire exactement ce qu’il a fait en l’espèce, à savoir solliciter des soumissions au moyen d’une demande de proposition et déterminer les modalités de la proposition ainsi que celles du contrat en découlant.
[8] Bien que le ministre jouisse d’une grande discrétion dans la détermination des règles, l’intégrité du processus, les attentes raisonnables des parties intéressées et la simple équité exigeaient qu’une fois les règles établies, le ministre et tous les soumissionnaires éventuels se conforment à ces règles (Martel Building Ltd. c. Canada, 2000 CSC 60, [2000] 2 R.C.S. 860 aux paragraphes 83 et suivants).
[9] Dans ce domaine où se rejoignent le droit contractuel et le droit administratif, les tribunaux ont mis au point la théorie du double contrat, qui vise à assurer le traitement équitable de tous les soumissionnaires éventuels. Le premier contrat consiste en une offre du ministre, énoncée dans la demande de proposition. La présentation d’une soumission conforme en constitue l’acceptation. Il peut y avoir de nombreuses soumissions conformes donnant lieu à un nombre équivalent de contrats initiaux (contrat A). Ensuite, les soumissions conformes sont analysées, et un contrat officiel est conclu avec le soumissionnaire choisi pour réaliser les travaux (contrat B) (La Reine (Ont.) c. Ron Engineering & Construction (Eastern) Ltd., [1981] 1 R.C.S. 111; M.J.B. Enterprises Ltd. c. Defence Construction (1951) Ltd., [1999] 1 R.C.S. 619). L’équité envers les soumissionnaires exige que chacun soit traité sur un pied d’égalité et qu’il n’y ait aucune « modification de soumission ».
[10] Une partie considérable du commerce canadien est régie par des accords internationaux comme l’Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) et l’Accord instituant l’Organisation mondiale du commerce, ainsi que par l’Accord sur le commerce intérieur conclu entre les gouvernements fédéral et provinciaux.
[11] La loi qui habilite le Tribunal canadien du commerce extérieur (TCCE) confère à celui-ci une vaste compétence pour enquêter sur différentes plaintes découlant de ces ententes, en matière de dumping, de subventions inéquitables ou d’imposition de certaines taxes d’accise et droits de douane, par exemple. Le TCCE mène aussi des enquêtes relativement à des plaintes de soumissionnaires quant à l’évaluation et à l’octroi de contrats du gouvernement fédéral.
[12] Le recours normal des soumissionnaires mécontents, dans un cas comme celui sous examen, consiste à formuler une plainte auprès du TCCE. Les décisions du TCCE peuvent à leur tour faire l’objet d’un contrôle judiciaire par la Cour d’appel fédérale en vertu de l’article 28 de la Loi sur les Cours fédérales, plutôt que par la Cour fédérale. En l’espèce, toutefois, le ministre a invoqué certaines exemptions au titre de la sécurité nationale prévues à ces accords, ce qui a eu pour effet d’écarter la compétence du TCCE. Restait aux soumissionnaires la possibilité de solliciter un contrôle judiciaire de la Cour fédérale. Comme on le verra plus loin dans les présents motifs, le rôle de la Cour fédérale dans le contexte d’un contrôle judiciaire est bien différent de celui qu’exerce le TCCE.
[13] Enfin, bien que la DDP ne le mentionne pas expressément, le ministre désigne souvent un surveillant de l’équité. Ce dernier n’a aucun pouvoir décisionnel, mais il fait part de ses observations au ministre, qui peut intervenir. En l’occurrence, il y avait bien un surveillant de l’équité, du moins la plus grande partie du temps.
DEMANDE DE PROPOSITION
[14] La demande de proposition avait pour objet l’attribution d’un [traduction] « contrat de gestion optimale des armes du principal véhicule aérien CC130 » en vue de fournir des services de soutien pour les aéronefs Hercules. Le gouvernement avait l’intention de conserver certaines responsabilités qu’il désignait comme des activités « internes » et d’attribuer les autres par contrat au secteur privé. Il était précisé que le contrat durerait au moins cinq ans et neuf mois, mais pourrait être prolongé jusqu’à ce que le dernier aéronef de ce type cesse d’être utilisé, échéance que l’on prévoyait pour l’année 2035. La DDP s’appliquait uniquement au Hercules, à titre de principal véhicule aérien. Un deuxième et un troisième contrats, non inclus dans la DDP, devaient être offerts pour l’avionique et le système de propulsion. L’on s’attendait à ce que la partie contractante ait une capacité de soutien et assume une responsabilité au regard notamment de la gestion du programme, du soutien d’ingénierie, du soutien relatif à l’entretien des aéronefs, de l’appui matériel et du soutien d’information technique. Il va sans dire que des millions et des millions de dollars sont en jeu, même si l’on ne tient pas compte des prolongements facultatifs ni de la position avantageuse de la partie contractante en ce qui a trait aux deux autres contrats.
[15] Dans sa présentation initiale, la DDP constituait un document fort complexe composé de sept parties, lesquelles à leur tour comportaient diverses listes et annexes. Abstraction faite d’autres documents incorporés par renvoi, la DDP comptait près de 700 pages. Elle pouvait être modifiée au besoin, comme elle l’a effectivement été, de sorte que la DDP comprise dans le dossier certifié et ses modifications totalisaient plus de 3 000 pages. Compte tenu des lecteurs auxquels elle s’adressait, certaines parties de la DDP étaient extrêmement techniques. D’autres parties, à défaut d’être facilement accessible au profane, traitaient de questions contractuelles et de questions relatives aux sociétés, plus aisément comprises des avocats (et des juges).
[16] Les soumissionnaires éventuels étaient autorisés à demander des éclaircissements. Dans la mesure où le ministre jugeait approprié de répondre, les questions et les réponses étaient transmises à tous les soumissionnaires éventuels de telle manière qu’aucun d’entre eux ne savait qui avait posé la question ni n’était informé de l’identité des soumissionnaires concurrents. Toutes les parties conviennent que ces réponses constituaient des modifications à la DDP, qu’elles aient ou non nécessité l’envoi de pages de substitution à la proposition initiale. (Voir, par exemple, la décision du TCCE dans l’affaire IT/NET Consultants Inc. (Re), [1999] C.I.T.T. no 60.)
[17] La DDP contenait une clause par laquelle le ministre se réservait le droit, notamment, d’annuler la DDP, de la présenter à nouveau ou non, de demander des éclaircissements quant à tout point ou de vérifier tout élément, de rejeter toute proposition non conforme à une ou plusieurs des exigences obligatoires et d’éliminer en tout temps une proposition de tout examen ultérieur.
[18] Les modalités d’évaluation des propositions étaient énoncées. Les propositions seraient notées ou évaluées sur plus de 500 aspects des soumissions financières et techniques. Cependant, toute proposition devait d’abord satisfaire à 18 exigences obligatoires. À défaut, elle serait éliminée sans égard à ses composantes de prix et caractéristiques techniques. L-3 AMS a été éliminée à cette étape mais n’a été avisée de la situation que lorsque le contrat a été attribué à Cascade.
[19] Les propositions des deux soumissionnaires qui ont franchi cette étape, Cascade et I.M.P., ont ensuite été évaluées quant à leurs composantes de prix et composantes techniques. Les soumissions devaient se situer en-deçà d’un plafond de prix et obtenir un nombre minimum de points quant aux éléments techniques. Toutes deux ont satisfait à ces conditions. Cela ne signifiait pas pour autant que le marché serait attribué au plus bas soumissionnaire. Une formule de conversion avait été établie pour assurer au ministre le meilleur rapport qualité-prix global. En l’espèce, cependant, Cascade a proposé le prix le plus bas et a aussi obtenu un plus grand nombre de points que I.M.P. sur le plan technique.
[20] Trois exigences de l’annexe A de la partie 3 de la DDP, intitulée [traduction] « Sélection d’une proposition », font l’objet du présent litige. L’annexe A s’intitule [traduction] « Attestations obligatoires ». Les trois exigences en cause sont les suivantes :
[Traduction]
MC.2 : ATTESTATION DE L’EXPÉRIENCE DU SOUMISSIONNAIRE
Facteurs d’évaluation
Exigences de conformité
Critères de notation
Démontrer l’expérience acquise dans la fourniture de services d’entretien et de R et R d’aéronefs.
Fournir une attestation du fait que le soumissionnaire a exploité une entreprise d’entretien et de R et R d’aéronefs durant au moins 5 des 8 années précédant le proposition.
L’attestation établit-elle que le soumissionnaire a exploité une entreprise d’entretien et de R et R d’aéronefs durant au moins 5 des 8 années précédant la proposition?
MC.9 : TECHNOLOGIE RELATIVE AUX PUBLICATIONS TECHNIQUES
Facteurs d’évaluation
Exigences de conformité
Critères de notation
Démontrer la capacité de convertir 100 dessins sur papier sous forme de manuel technique électronique intégré de classe III dans un délai de six mois.
Fournir au moins un exemple récent d’une situation où le soumissionnaire ou un membre de son équipe a dû convertir au moins 100 dessins sur papier sous forme de manuel technique électronique interactif de classe III dans un délai de six mois.
L’exemple fourni établit-il la capacité du soumissionnaire ou d’un membre de son équipe de convertir au moins 100 dessins sur papier sous forme de manuel technique électronique interactif de classe III dans un délai de six mois?
MC.15 : CERTIFICAT DE SYSTÈME QUALITÉ
Facteurs d’évaluation
Exigences de conformité
Critères de notation
Démontrer la possession d’un système qualité en cours de validité, certifié ISO 9001:2000 ou certifié par Transports Canada ou un organisme équivalent.
Fournir une copie du certificat de système qualité en cours de validité du soumissionnaire ainsi que la documentation relative à la dernière vérification du système.
Les documents établissent‑ils que le soumissionnaire possède un système qualité en cours de validité, certifié ISO 9001:2000 ou certifié par Transports Canada ou un organisme équivalent?
NORME DE CONTRÔLE
[21] D’innombrables arrêts de la Cour suprême ont établi que le contrôle judiciaire d’une décision administrative s’effectue selon une méthode pragmatique et fonctionnelle. Voir par exemple Pushpanathan c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1998] 1 R.C.S. 982; Dr. Q c. College of Physicians and Surgeons of British Columbia, 2003 CSC 19, [2003] 1 R.C.S. 226; Barreau du Nouveau-Brunswick c. Ryan, 2003 CSC 20, [2003] 1 R.C.S. 247; et Voice Construction Ltd. c. Construction and General Workers’ Union, Local 92, 2004 CSC 23, [2004] 1 R.C.S. 609. Comme l’a exposé la juge en chef McLachlin au paragraphe 26 de l’arrêt Dr. Q, cette approche fait ressortir les éléments d’information pertinents pour déterminer le degré de déférence auquel a droit le décideur initial.
[22] Suivant la méthode pragmatique et fonctionnelle, quatre facteurs contextuels doivent être pris en compte :
a. la présence ou l’absence d’une clause privative ou d’un droit d’appel prévu à la loi;
b. l’expertise du tribunal relativement à celle de la Cour;
c. l’objet de la loi dans son ensemble et celui de la disposition contestée en particulier;
d. enfin, la nature de la question : de droit, de fait, ou mixte de fait et de droit.
[23] Comme le précisent les arrêts Ryan et Dr. Q, précités, il existe à l’heure actuelle trois normes de contrôle reconnues. Si l’analyse des quatre facteurs contextuels indique la nécessité d’une grande déférence, la décision ne sera annulée que si elle est manifestement déraisonnable. S’il y a lieu à peu ou pas de déférence, la décision ne sera maintenue que si elle est correcte. Enfin, si la pondération des facteurs semble indiquer un degré de déférence se situant au milieu, la décision sera maintenue à moins d’être déraisonnable.
[24] La Cour d’appel fédérale a utilisé cette méthode à l’endroit du processus de passation de marchés publics du gouvernement dans l’arrêt H B Lynch Investments Inc. c. Canada (Ministre des Travaux publics), 2005 CAF 237, 339 N.R. 261. Dans l’ensemble, aucune déférence n’est requise dans l’interprétation de la DDP en soi. La norme de la décision correcte s’applique. Par contre, une grande déférence s’impose quant à l’examen des propositions ou soumissions présentées. La norme de la décision manifestement déraisonnable trouve alors application. Cette norme a été expliquée de diverses façons. Ainsi, elle a été décrite en ces mots : « […] dès qu’un défaut manifestement déraisonnable a été relevé, il peut être expliqué simplement et facilement, de façon à écarter toute possibilité réelle de douter que la décision est viciée » (le juge Iacobucci dans l’arrêt Ryan, précité, au paragraphe 52). Auparavant, la Cour suprême avait observé, au paragraphe 76 de l’arrêt Martel, précité, que les documents d’appel d’offres et les soumissions mettent en cause des éléments d’appréciation différents. Néanmoins, pour jouer de prudence, il se peut que la norme de la décision raisonnable simpliciter s’applique, puisqu’il existait dans l’affaire H B Lynch une clause privative que nous ne retrouvons pas en l’espèce.
[25] Toutefois, la Cour d’appel fédérale a aussi fait remarquer que la méthode pragmatique et fonctionnelle doit être appliquée à chaque décision car la norme de contrôle, appliquée à un décideur particulier, peut varier selon les questions en cause (Sketchley c. Canada (Procureur général), 2005 CAF 404, 263 D.L.R. (4th) 113). L’arrêt H B Lynch, précité, portait précisément sur la nature de la question à trancher. Cette question revêt la plus grande importance, du fait que l’interprétation de la DDP est une question de droit assujettie à la norme de la décision correcte, alors que l’évaluation de la proposition ou soumission est discrétionnaire et doit être évaluée en fonction de la norme de la décision manifestement déraisonnable. Il en est ainsi parce que l’expertise relative du décideur (en l’espèce, six chefs d’équipe du ministère de la Défense nationale) est incontestablement plus grande que celle de la Cour dans les matières d’ordre technique. Elle ne nécessite pas une formation juridique. L’expertise des décideurs servait à vérifier si les soumissionnaires pourraient exécuter les travaux, qui consistent à entretenir, réparer et réviser le parc d’aéronefs Hercules ainsi qu’à s’occuper d’autres tâches connexes.
[26] L’objet de la loi dans son ensemble et de la DDP en particulier est de guider le ministre dans le processus de passation de marchés. J’estime qu’il s’agit d’un facteur neutre.
[27] Enfin, en ce qui concerne la présence ou l’absence d’une clause privative ou d’un droit d’appel, le ministre soutient que la clause de réserve contenue dans la DDP s’apparente à une clause privative, ce qui justifie une plus grande déférence. Il est aussi d’avis que du fait que des questions relatives à la défense nationale ont été soulevées, il convient de faire preuve d’une plus grande déférence envers les décideurs. Je conclus que cette clause de réserve n’est pas une clause privative (arrêt M.J.B. Enterprises, précité). L’objectif, en invoquant la défense nationale, était de soustraire la DDP de certains accords nationaux et internationaux comme l’ALENA. Le fait que le TCCE a perdu compétence, une compétence beaucoup plus vaste que le pouvoir de surveillance dévolu à la Cour dans le cadre d’un contrôle judiciaire, est une conséquence de cette qualification, et non le but recherché. Néanmoins, le pouvoir de la Cour d’accorder réparation par voie de contrôle judiciaire n’en est nullement diminué. Ce facteur, lui aussi, est neutre.
MC.2 ATTESTATION DE L’EXPÉRIENCE DU SOUMISSIONNAIRE
[28] Le soumissionnaire devait démontrer son expérience dans la fourniture de services d’entretien, de réparation et de révision d’aéronefs. Pour satisfaire à cette exigence, il devait attester avoir exploité une entreprise dans ce domaine durant au moins cinq des huit années précédentes.
[29] Dans sa proposition, Cascade a attesté avoir effectivement exploité ce type d’entreprise durant au moins cinq des huit années précédentes. Elle a ajouté qu’elle avait été constituée en société moins de cinq ans auparavant, à titre de société sœur de Conair Group Inc. Conair avait elle‑même été constituée en personne morale en 1969 et exerçait ses activités dans ce domaine depuis sa création. Cascade a été constituée pour assurer les services d’entretien, de réparation et de révision à des tiers auparavant exécutés par Conair. Les évaluateurs ont tenu compte de l’expérience de Conair et ont estimé que Cascade répondait à cette exigence obligatoire.
[30] Il faut décider si la question dont étaient saisis les évaluateurs est l’interprétation de la DDP ou l'évaluation de la proposition. Je suis convaincu que la question doit être qualifiée d’interprétation de la DDP même. Bien que l’on puisse penser que l’interprétation de certaines des exigences plus techniques énoncées dans la DDP pourrait commander une plus grande déférence, les questions en l’occurrence consistent à interpréter une offre et le statut juridique de certaines entités. La Cour ne doit faire preuve d’aucune déférence, et la norme de contrôle applicable est celle de la décision correcte, conformément à l’arrêt H B Lynch, précité.
[31] L’argument d’I.M.P., auquel souscrit L-3 AMS, est que le soumissionnaire était Cascade, non Cascade et Conair. Puisque Cascade a été constituée en société moins de cinq ans avant le dépôt de sa proposition, il lui était impossible d’attester qu’elle avait exercé ses activités durant cinq des huit années précédentes. Cet argument trouve appui dans les réponses du ministre à des questions posées avant l’échéance du dépôt des propositions. Comme il a été mentionné, les questions et réponses font partie de la DDP modifiée. La question 8.008 (divisée en sept parties) soulignait que la DDP employait parfois les termes [traduction] « soumissionnaire ou membre de l’équipe », parfois le terme « soumissionnaire ». En ce qui a trait à l’attestation obligatoire, la question était de savoir si, quand la DDP employait le terme « soumissionnaire », l’expérience et les caractéristiques des filiales à cent pour cent, des sociétés affiliées et des sous‑traitants pouvaient entrer en ligne de compte. La question demandait ensuite de confirmer qu’un soumissionnaire pouvait être une coentreprise contractuelle réunissant deux ou plusieurs sociétés.
[32] La réponse a été présentée sous la forme d’un préambule servant d’introduction à des réponses précises aux sept questions. Le préambule débute ainsi : [traduction] « En général, le terme soumissionnaire s’interprète comme désignant l’entrepreneur ou la personne morale qui présente la soumission. » Vient ensuite la phrase suivante : [traduction] « Par exemple, pour se conformer à l’exigence MC.2, soit “ Fournir une attestation du fait que le soumissionnaire a exploité une entreprise d’entretien et de R et R d’aéronefs durant au moins 5 des 8 années précédant la proposition ”, le soumissionnaire (l’entité juridique qui présente la soumission) doit lui-même avoir exploité une entreprise de R et R durant au moins 5 des 8 années précédentes. »
[33] Malheureusement, cette réponse a causé une ambiguïté considérable.
[34] Les évaluateurs ont plus tard expliqué, dans une lettre faisant suite à une séance-bilan tenue après l’attribution du contrat, qu’ils s’étaient appuyés sur l’arrêt de la Cour d’appel fédérale dans Canada (Ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux) c. MaxSys Professionals & Solutions Inc., 2003 CAF 214, [2003] A.C.F. no 721 (QL). Je suis d’avis que les évaluateurs sont parvenus à la solution correcte; en revanche, le fait qu’ils se soient fondés sur l’arrêt MaxSys, précité, n’était pas justifié. La Cour d’appel a maintenu une décision dans laquelle le TCCE a recommandé que Travaux publics réévalue une proposition soumise par MaxSys en ce qui a trait aux exigences obligatoires liées à l’expérience. Le TCCE jugeait que l’expérience acquise par une autre société devait être considérée comme une expérience acquise par MaxSys. Toutefois, I.M.P. fait remarquer avec justesse que la question, dans cette affaire, était de savoir si MaxSys avait réalisé des projets semblables dans les dix années précédentes. Max Sys avait complété les projets, bien qu’elle ne les eût pas commencés. Les contrats avaient été signés par des tiers, puis cédés. La Cour d’appel a estimé que les questions débattues étaient essentiellement factuelles, qu’elles se rapportaient à la qualité de MaxSys comme soumissionnaire et que la norme de contrôle appropriée était celle de la décision manifestement déraisonnable. L’arrêt MaxSys ne traite pas vraiment de la question soulevée en l’espèce, à savoir la période depuis laquelle l’entité exerçait ses activités.
[35] Compte tenu du fait que la DDP prévoyait expressément que le soumissionnaire pourrait être une coentreprise constituée en société, comment pourrait-on imaginer que des coentrepreneurs aient pu prévoir constituer une société plus de cinq ans avant la parution d’une DDP et exploiter cette société durant tout ce temps? Fait plus important encore, cependant, je remarque que la partie 2 de la DDP, intitulée [traduction] « Exigences relatives à la proposition », impose à tout soumissionnaire de fournir l’information financière nécessaire pour établir sa capacité financière d’exécuter le contrat. Cette information comprenait notamment [traduction] « les états financiers vérifiés pour les trois exercices précédents du soumissionnaire, ou pour les années financières durant lesquelles le soumissionnaire a exploité son entreprise, si celles-ci ne totalisent pas trois ans […] ».
[36] Dans l’interprétation des lois, la Cour doit tenir compte de l’objet de la loi (Bell ExpressVu Limited Partnership c. Rex, 2002 CSC 42, [2002] 2 R.C.S. 559). La même démarche s’applique à l’interprétation des règlements (Glykis c. Hydro-Québec, 2004 CSC 60, [2004] 3 R.C.S. 285). Je l’adopte aussi pour l’interprétation d’un document unilatéral qui provient du ministre. De toute façon, cette démarche est conforme à la norme objective qu’il convient d’appliquer à l’interprétation d’une offre contractuelle.
[37] Cette démarche est loin d’être nouvelle considérant l’arrêt du Conseil privé dans Citizens Insurance Company of Canada v. Parsons (1881), 7 App. Cas. 96, [1881-85] All E.R. Rep. 1179. La question dans cette affaire consistait à décider si une assemblée législative provinciale avait compétence pour légiférer en matière de polices d’assurance-incendie. Sir Montague E. Smith s’est exprimé en ces mots (à la page 110) sur la répartition des compétences énoncée aux articles 91 et 92 de la Constitution :
[Traduction] Il devient évident, dès que l’on tente d’interpréter les termes généraux dans lesquels sont décrites les catégories de sujets énumérés aux articles 91 et 92, qu’il faut examiner chacun de ces deux articles ainsi que les autres parties de la Loi pour pouvoir décider si les termes de nature générale ne doivent pas, par déduction nécessaire ou entendement raisonnable, être modifiés et limités.
[38] En statuant que le sujet ne relevait pas de la réglementation du trafic et du commerce, un domaine de compétence législative fédérale, il a ajouté (à la page 112) : [traduction] « Les mots “ réglementation du trafic et du commerce ”, dans leur acception non restreinte, sont suffisamment larges, s’ils ne sont pas limités par le contexte et les autres parties de la Loi […] » (Non souligné dans l’original)
[39] Il est utile également de garder à l’esprit l’arrêt de la Chambre des lords dans Lennard’s Carrying Company, Limited. v. Asiatic Petroleum Company, Limited, [1915] A.C. 705. La question, dans ce cas, consistait à décider si un incendie survenu à bord d’un navire s’était produit sans la faute ou l’acquiescement tacite des propriétaires. Le navire appartenait à une société.
[40] Le vicomte Haldane a déclaré, à la page 713 :
[Traduction] L’incident qui s’est produit est-il survenu sans la faute ou l’acquiescement tacite des propriétaires du navire qui étaient les appelants? Une société est une abstraction. Elle n’est pas plus dotée d’un esprit qu’elle ne possède un corps; il faut donc chercher la volonté qui l’anime et la dirige dans la personne qui, à certains égards, peut être désignée comme un agent mais qui, en réalité, est la tête dirigeante de la société, en manifeste la volonté, représente l’âme et l’essence même de la personnalité de la société.
Lord Dunedin a ajouté, à la page 715 :
[Traduction] Devant la Chambre des lords, cependant, le principal argument a consisté à demander si, en admettant que la faute incombe à J. M. Lennard, il s’agissait vraiment d’une faute ou d’un acquiescement tacite au sens de l’article 502 de la Merchant Shipping Act. La véritable question, par conséquent, porte sur l’application qu’il convient de donner aux mots qui y sont employés à l’égard d’un concept métaphysique comme une société constituée en personne morale, qui ne peut elle-même agir directement.
Je ne suis pas sûr qu’une affaire, un jour, nécessitera que cette question soit traitée comme une proposition purement abstraite. Je ne crois pas que ce soit le cas en l’espèce, et je suis assurément enclin à penser que l’on conclura que cette question dépend toujours des faits particuliers de l’espèce.
[41] I.M.P. souligne que la constitution en société présente des avantages et des inconvénients. Elle invoque l’arrêt de la Cour suprême dans Kosmopoulos c. Constitution Insurance Co. of Canada, [1987] 1 R.C.S. 2, 34 D.L.R. (4th) 208. Madame la juge Wilson y a réitéré la règle souvent énoncée selon laquelle une société constitue une entité juridique distincte de ses actionnaires (Salomon v. Salomon & Co., [1897] A.C. 22 (HL)). Elle a ajouté au paragraphe 13 :
Il y a un argument convaincant selon lequel [traduction] « quiconque choisit de profiter des avantages qu’offre la constitution en société doit aussi en supporter les inconvénients, de sorte que, si jamais on doit faire abstraction de la personnalité morale, ce ne doit être que dans l’intérêt de tiers à qui, sans cela, ce choix porterait préjudice ».
[42] Dans cette affaire, M. Kosmopoulos avait constitué son entreprise en société; il en était devenu le seul actionnaire et administrateur. Un incendie s’est déclaré dans les locaux de la société. Les polices d’assurances désignaient M. Kosmopoulos, plutôt que sa société, à titre d’assuré. Néanmoins, il a été jugé que M. Kosmopoulos avait un intérêt assurable.
[43] Tout bien considéré, la DDP ne se préoccupait pas de l’entité juridique utilisée; elle cherchait plutôt à établir si Cascade avait la connaissance et l’expérience requises pour exécuter les travaux; dotée d’une âme dirigeante, de bras et de jambes expérimentés, Cascade était tout simplement la réincarnation du service de Conair qui oeuvrait dans ce domaine depuis des années.
[44] Comme l’a dit le juge Robertson dans Siemens Westinghouse Inc. c. Canada (Ministre des Travaux publics et des Services gouvernementaux) et al. (2000), 260 N.R. 367, [2000] A.C.F. no 999 (C.A.F.) (QL) au paragraphe 18 :
Mes conclusions reposent sur l’interprétation qu’il convient de donner à la « Section C – Critères d’évaluation » de la demande de proposition. À l’instar du Tribunal, la Cour reconnaît que l’une des pierres angulaires de l’intégrité de tout système d’appel d’offres réside dans la nécessité de veiller à ce que les fournisseurs potentiels respectent toutes les conditions obligatoires des documents d’invitation à soumissionner : voir Re IBM Canada Ltd., [1999] C.I.T.T. no 87 (C.A.F.), par. 34-35. Je reconnais également que les entités acheteuses doivent évaluer de façon rigoureuse et minutieuse la mesure dans laquelle un soumissionnaire a satisfait aux conditions obligatoires. Cependant, cela ne signifie pas que les conditions obligatoires doivent être interprétées de manière isolée et disjonctive. Comme le Tribunal l’a décidé dans Re R.E.D. Electronics Inc., [1995] C.I.T.T. no 44 au par. 13, elles doivent « être interprétées comme un ensemble en tenant compte de l’objet et des objectifs globaux de la DDP [demande de propositions] » […].
[45] Les évaluateurs ont correctement compris ce qu’exigeait la DDP. Leur évaluation de la preuve n’est pas déraisonnable, et encore moins manifestement déraisonnable.
[46] En conséquence, la demande d’I.M.P. doit être rejetée.
MC.9 TECHNOLOGIE RELATIVE AUX PUBLICATIONS TECHNIQUES
[47] Pour répondre à cette exigence obligatoire, le soumissionnaire devait démontrer sa capacité de convertir des dessins sur papier sous forme de manuel technique électronique intégré. Il devait fournir un exemple récent provenant soit de lui, soit d’un « membre de l’équipe ». L3‑AMS a fourni un certain nombre d’exemples qui établissaient apparemment qu’un de ses membres, Spar Aerospace Limited, était capable d’exécuter ce genre de travail et l’avait d’ailleurs déjà fait. Je dis « apparemment », car les évaluateurs n’ont pas attribué de note à ce critère. Ils ont plutôt éliminé L3-AMS au motif que sa proposition indiquait que le travail de conversion serait exécuté par un autre membre de la coentreprise, L-3 Communications Electronic Systems Inc. (L‑3 ES). Or, la DDP initiale ainsi que ses questions et réponses subséquentes exigeaient clairement que tout point à démontrer, certificat à détenir ou engagement à prendre émane du membre de la coentreprise sans personnalité morale qui était responsable de cette partie précise des travaux – ou, dans certains cas, d’un « membre de l’équipe », c’est à dire un sous-traitant.
[48] Pour arriver à cette décision, les évaluateurs ont tenu compte de chacun des quatre volumes formant la proposition. Ils se sont notamment appuyés sur une [traduction] « liste de sous‑traitants » qui devait être incluse dans le contrat type devant être exécuté par le soumissionnaire retenu.
[49] La demande de contrôle judiciaire de L3-AMS en ce qui touche l’exigence MC.9 repose sur deux moyens. D’abord, elle soutient que la DDP exigeait que les évaluateurs ne tiennent compte que du volume 1 de la proposition pour décider si une proposition satisfaisait aux exigences obligatoires. Deuxièmement, elle prétend qu’aucun élément de preuve ne permettait aux évaluateurs de tirer la conclusion à laquelle ils sont parvenus. Je ne suis pas d’accord avec le premier argument, mais je souscris au deuxième.
[50] Si la DDP imposait aux soumissionnaires une certaine marche à suivre dans la présentation de leur proposition, de façon à rendre celle-ci plus accessible et à en faciliter la compréhension, les évaluateurs, en revanche, n’étaient astreints à aucune obligation de la sorte. Ils devaient examiner la documentation dans son ensemble. Il ne servirait à rien de ne pas se pencher dès le début sur les éléments non conformes et d’investir un temps et des efforts considérables à noter une proposition sur plus de 500 critères pour s’apercevoir à la fin du processus, en examinant le tout dernier volume, que le soumissionnaire ne respecte pas l’une des 18 exigences obligatoires initiales.
[51] L3-AMS fait valoir qu’ils savaient pertinemment que la DDP et les question et réponse 8.008 exigeaient que le membre de la coentreprise chargé d’exécuter un travail précis possède lui-même les qualifications et l’expérience requises. Par conséquent, la seule conclusion que pouvaient tirer les évaluateurs était que la conversion en format électronique des dessins sur papier serait exécutée par Spar Aerospace Limited (une société qu’ils connaissaient bien puisqu’elle avait été titulaire du précédent contrat pendant 44 ans).
[52] Les indices contraires étaient que les dessins s’inscrivaient dans le cadre global des publications techniques, dont la société L‑3 ES était responsable. Bien que l’exigence MC.9 ait permis l’exécution du travail en cause par un « membre de l’équipe » ou un sous‑traitant, Spar n’était pas désignée comme sous‑traitant pour cette partie des travaux. De fait, une autre société était désignée pour l’exécuter.
[53] Même si les évaluateurs se sont appuyés sur la [traduction] « liste des entrepreneurs » pour prendre leur décision, ils ne peuvent pas avoir pleinement tenu compte des modalités de l’offre contenue dans la DDP. La partie 2 de la DDP, intitulée « Exigences relatives à la proposition », imposait la présentation de la proposition en quatre volumes. Le volume 1 contenait l’énoncé suivant :
[Traduction] L’annexe 5 intitulée « Liste des sous‑traitants » qui se trouve à la partie 5 de la présente DDP doit être remplie et incluse. (Veuillez vous référer aux articles 1 et 8 des Conditions générales du DSS‑MAS 9601.)
[54] La DDP précisait que les modalités ainsi signalées [traduction] « sont réputées faire partie intégrante de la DDP comme si les directives et modalités auxquelles il convient de se reporter y figuraient ».
[55] La partie 5 de la DDP, intitulée [traduction] « Contrat type », était destinée à devenir le contrat conclu avec le soumissionnaire retenu. Le « contrat type » traite de sous‑traitance à la clause 15 et à l’annexe 5. La clause 15 n’est pas d’une grande utilité, puisqu’elle énonce que pour tout contrat de sous‑traitance d’une valeur supérieure à 25 000 $, l’entrepreneur doit appliquer une politique d’attribution ouverte, concurrentielle, équitable et transparente. Elle exige aussi que l’entrepreneur tienne à jour la liste des sous‑traitants prévue à l’annexe 5, laquelle se borne à indiquer : [traduction] « la présente annexe doit être remplie par les soumissionnaires conformément aux exigences relatives à la proposition […] ».
[56] Ceci nous amène au DSS-MAS 9601, qui énonce les conditions générales de Travaux publics et Services gouvernementaux Canada. L’article 1 contient les définitions; il prévoit qu’un contrat de sous‑traitance inclut un contrat accordé par tout sous‑traitant pour l’exécution ou la fourniture d’une partie des travaux et comprend un achat visé à l’alinéa 8.2a). La condition générale (article 8.1) énonce que l’entrepreneur doit obtenir le consentement écrit du ministre avant de sous‑traiter quelque partie des travaux que ce soit. Néanmoins, l’article 8.2 prévoit que malgré la disposition restrictive générale, l’entrepreneur peut, sans consentement préalable du ministre, a) acheter des produits courants offerts dans le commerce et des articles similaires; b) conclure des contrats de sous-traitance pour l’obtention de services accessoires conformément aux usages qui ont cours à cet égard; c) outre les achats et services mentionnés aux alinéas a) et b), sous‑traiter toute partie des travaux jusqu’à une valeur maximale d’ensemble n’excédant pas de 40 pour cent du prix du contrat.
[57] La question des sous‑traitants a aussi été soul