Teksavvy Solutions Inc. c. Bell Média Inc.

Teksavvy Solutions Inc. c. Bell Média Inc.
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour d'appel fédérale
Date
2021-05-26
Référence neutre
2021 CAF 100
Numéro de dossier
A-440-19
Notes
Décision rapportée
Contenu de la décision
Date : 20210526
Dossier : A-440-19
Référence : 2021 CAF 100
[TRADUCTION FRANÇAISE]
CORAM :
LE JUGE NADON
LE JUGE LOCKE
LE JUGE LEBLANC
ENTRE :
TEKSAVVY SOLUTIONS INC.
appelante
et
BELL MÉDIA INC., GROUPE TVA INC., ROGERS MEDIA INC., UNTEL 1 faisant affaire sous le nom de GOLDTV.BIZ, UNTEL 2 faisant affaire sous le nom de GOLDTV.CA, BELL CANADA, BRAGG COMMUNICATIONS INC. faisant affaire sous le nom d’EASTLINK, COGECO CONNEXION INC., COMMUNICATIONS DISTRIBUTEL LIMITEE, FIDO SOLUTIONS INC., ROGERS COMMUNICATIONS CANADA INC., SASKATCHEWAN TELECOMMUNICATIONS HOLDING CORPORATION, SHAW COMMUNICATIONS INC., TELUSCOMMUNICATIONS INC. et VIDÉOTRON LTÉE.
intimés
et
AUTORITÉ CANADIENNE POUR LES ENREGISTREMENTS INTERNET, CLINIQUE D’INTÉRÊT PUBLIC ET DE POLITIQUE D’INTERNET DU CANADA SAMUELSON-GLUSHKO, FÉDÉRATION INTERNATIONALE DES ASSOCIATIONS DE PRODUCTEURS DE FILMS-FIAPF, ASSOCIATION CANADIENNE DES ÉDITEURS DE MUSIQUE, CONFÉDÉRATION INTERNATIONALE DES ÉDITEURS DE MUSIQUE, MUSIC CANADA, FÉDÉRATION INTERNATIONALE DE L’INDUSTRIE PHONOGRAPHIQUE, UNION INTERNATIONALE DES ÉDITEURS, GROUPEMENT INTERNATIONAL DES ÉDITEURS SCIENTIFIQUES, TECHNIQUES ET MÉDICAUX, AMERICAN ASSOCIATION OF PUBLISHERS, THE PUBLISHERS ASSOCIATION LIMITED, CANADIAN PUBLISHERS’ COUNCIL, ASSOCIATION OF CANADIAN PUBLISHERS, THE FOOTBALL ASSOCIATION PREMIER LEAGUE LIMITED, DAZN LIMITED ET BRITISH COLUMBIA CIVIL LIBERTIES ASSOCIATION
intervenants
Audience tenue par vidéoconférence organisée par le greffe, les 24 et 25 mars 2021.
Jugement rendu à Ottawa (Ontario) le 26 mai 2021.
MOTIFS DU JUGEMENT :
LE JUGE LOCKE
Y ONT SOUSCRIT :
LE JUGE NADON
LE JUGE LEBLANC
Date : 20210526
Dossier : A-440-19
Référence : 2021 CAF 100
CORAM :
LE JUGE NADON
LE JUGE LOCKE
LE JUGE LEBLANC
ENTRE :
TEKSAVVY SOLUTIONS INC.
appelante
et
BELL MÉDIA INC., GROUPE TVA INC., ROGERS MEDIA INC., UNTEL 1 faisant affaire sous le nom de GOLDTV.BIZ, UNTEL 2 faisant affaire sous le nom de GOLDTV.CA, BELL CANADA, BRAGG COMMUNICATIONS INC. faisant affaire sous le nom d’EASTLINK, COGECO CONNEXION INC., COMMUNICATIONS DISTRIBUTEL LIMITÉE, FIDO SOLUTIONS INC., ROGERS COMMUNICATIONS CANADA INC., SASKATCHEWAN TELECOMMUNICATIONS HOLDING CORPORATION, SHAW COMMUNICATIONS INC., TELUS COMMUNICATIONS INC. et VIDÉOTRON LTÉE.
intimés
et
AUTORITÉ CANADIENNE POUR LES ENREGISTREMENTS INTERNET, CLINIQUE D’INTÉRÊT PUBLIC ET DE POLITIQUE D’INTERNET DU CANADA SAMUELSON-GLUSHKO, FÉDÉRATION INTERNATIONALE DES ASSOCIATIONS DE PRODUCTEURS DE FILMS-FIAPF, ASSOCIATION CANADIENNE DES ÉDITEURS DE MUSIQUE, CONFÉDÉRATION INTERNATIONALE DES ÉDITEURS DE MUSIQUE, MUSIC CANADA, FÉDÉRATION INTERNATIONALE DE L’INDUSTRIE PHONOGRAPHIQUE, UNION INTERNATIONALE DES ÉDITEURS, GROUPEMENT INTERNATIONAL DES ÉDITEURS SCIENTIFIQUES, TECHNIQUES ET MÉDICAUX, AMERICAN ASSOCIATION OF PUBLISHERS, THE PUBLISHERS ASSOCIATION LIMITED, CANADIAN PUBLISHERS’ COUNCIL, ASSOCIATION OF CANADIAN PUBLISHERS, THE FOOTBALL ASSOCIATION PREMIER LEAGUE LIMITED, DAZN LIMITED ET BRITISH COLUMBIA CIVIL LIBERTIES ASSOCIATION
intervenants
MOTIFS DU JUGEMENT
LE JUGE LOCKE
I. Contexte
[1] Le présent appel vise une ordonnance de la Cour fédérale qui, ce dont toutes les parties conviennent, est sans précédent au Canada. Le 15 novembre 2019, le juge Patrick Gleeson (le juge) a rendu une ordonnance interlocutoire (l’ordonnance) dans une action en violation de droit d’auteur (dossier de la Cour fédérale no T-1169-19, l’action), laquelle ordonnance enjoignait à plusieurs fournisseurs d’accès Internet (FAI) canadiens, notamment l’appelante Teksavvy Solutions Inc. (Teksavvy), de bloquer l’accès de leurs clients à certains sites Web. Il s’agit d’une ordonnance de blocage de sites. Les clients des parties qui sont des FAI composent la majorité des utilisateurs canadiens d’Internet. L’ordonnance, en plus d’être sans précédent au Canada, est remarquable du fait que les FAI auxquels elle s’applique ne sont pas des défendeurs dans l’action et ne sont pas accusés d’avoir commis un acte répréhensible.
[2] Les défendeurs qui sont accusés de la violation de droit d’auteur dans l’action sont deux personnes non identifiées, responsables d’entreprises faisant affaire sous le nom de goldtv.biz et de goldtv.ca (les sites visés), qui offrent des services d’abonnement non autorisés donnant accès à des émissions sur Internet (les services de GoldTV). L’ordonnance est destinée à empêcher les clients des FAI nommés d’avoir accès aux services de GoldTV.
[3] L’action a été intentée le 18 juillet 2019 par trois des intimés, à savoir Bell Media Inc., le Groupe TVA Inc. et Rogers Media Inc. (les demandeurs), qui sont des diffuseurs canadiens. Selon la déclaration déposée, les services de GoldTV violant le droit d’auteur auraient commencé à être offerts dès juillet 2017. Le jour même où l’action a été intentée, les demandeurs ont déposé une requête ex parte en injonction provisoire ordonnant l’inactivation immédiate des services de GoldTV. Cette requête a été accueillie par le juge René LeBlanc (siégeant alors à la Cour fédérale) et l’injonction provisoire, applicable durant au plus 14 jours, a été prononcée le 25 juillet 2019. Dans leur requête, les demandeurs sollicitaient aussi une injonction interlocutoire qui remplacerait l’injonction provisoire, dans le but que les services de GoldTV demeurent désactivés jusqu’à ce que l’action soit tranchée définitivement sur le fond. L’injonction interlocutoire a été rendue par la juge Catherine M. Kane le 8 août 2019.
[4] Les défendeurs n’ont jamais produit de défense dans l’action et ils n’ont pas pris part autrement à l’instance, y compris dans les procédures dont ont été saisis la juge Kane et le juge.
II. L’ordonnance de la Cour fédérale et ses modifications subséquentes
[5] Le 31 juillet 2019, après que l’injonction provisoire a été prononcée et pendant que la requête en injonction interlocutoire était en instance, les demandeurs ont déposé une requête distincte dans laquelle ils demandaient qu’il soit enjoint aux FAI nommés dans la requête de bloquer l’accès aux sites Web visés, à tout le moins pour leurs clients abonnés aux services Internet terrestres résidentiels. Les demandeurs ont invoqué le défaut des défendeurs de se conformer à l’injonction provisoire bien que celle-ci leur ait été signifiée le 25 juillet 2019 de la manière autorisée par la Cour. Ils ont aussi invoqué leur incapacité à identifier les défendeurs. C’est cette requête qui a donné lieu à l’ordonnance du 15 novembre 2019 faisant l’objet du présent appel. Elle est censée prendre fin deux ans après son prononcé.
[6] L’ordonnance énumère les domaines, les sous-domaines et les adresses IP des sites Web visés dans son annexe 1, et il y est prévu que la liste peut être modifiée par une ordonnance subséquente pour l’ajout ou la suppression de domaines, de sous-domaines et d’adresses IP, au besoin, pour que la liste comporte ceux qui sont en fait utilisés uniquement ou principalement dans le but de permettre ou de faciliter l’accès aux sites Web visés. L’annexe 1 a depuis été modifiée à trois reprises par des ordonnances datées du 20 décembre 2019, du 10 juillet 2020 et du 13 novembre 2020.
[7] L’ordonnance prévoit aussi que les demandeurs devront indemniser les FAI des coûts marginaux raisonnables liés à l’exécution de l’ordonnance (et de toute mise à jour de celle-ci) ainsi que des dommages-intérêts à payer, des dépenses et autres sommes à payer à la suite d’une plainte, d’une demande ou de toute autre procédure intentée par un tiers du fait que les FAI ont respecté l’ordonnance.
[8] Teksavvy s’est opposée à la requête au motif que l’objet de l’ordonnance, le blocage de sites Web, devrait être examiné par le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (CRTC) et non par la Cour fédérale. Teksavvy a également soutenu qu’il n’avait pas été satisfait au critère juridique applicable dans le cas de l’ordonnance demandée.
[9] Le juge a rendu l’ordonnance après avoir examiné les questions suivantes :
La Cour a-t-elle compétence pour rendre une ordonnance de blocage de site?
La Cour devrait-elle refuser d’exercer sa compétence?
Quel est le critère applicable?
Les demand[eurs] ont-[ils] respecté ce critère?
Quelles devraient être les modalités associées à cette ordonnance?
[10] Les quatre premières questions sont examinées dans les présents motifs. La dernière question n’est pas en litige dans le présent appel.
III. Les parties
[11] Comme il a été indiqué ci-dessus, l’appelante est Teksavvy.
[12] Les intimés sont les demandeurs et les défendeurs dans l’action sous-jacente en violation de droit d’auteur, ainsi que les FAI (sauf Teksavvy) qui sont assujettis à l’ordonnance. Parmi les intimés, seuls les demandeurs ont présenté un mémoire des faits et du droit et des observations orales lors de l’audience pour le présent appel.
[13] Conformément à l’ordonnance rendue le 24 juin 2020 par le juge David Stratas, 16 intervenants ont été ajoutés à l’appel. Ils ont déposé trois mémoires, selon les groupes suivants :
au nom (i) de la Clinique d’intérêt public et de politique d’Internet du Canada (CIPPIC) Samuelson-Glushko et (ii) de l’Autorité canadienne pour les enregistrements Internet (ACEI);
au nom (i) de la Fédération Internationale des Associations de Producteurs de Films (FIAPF), (ii) de l’Association canadienne des éditeurs de musique, (iii) de la Confédération internationale des éditeurs de musique, (iv) de Music Canada, (v) de la Fédération internationale de l’industrie phonographique, (vi) de l’Union internationale des éditeurs, (vii) du Groupement international des éditeurs scientifiques, techniques et médicaux, (viii) de l’American Association of Publishers, (ix) de The Publishers Association Limited, (x) de Canadian Publishers’ Council, (xi) de l’Association of Canadian Publishers, (xii) de The Football Association Premier League Limited et (xiii) de Dazn Limited;
au nom de la British Columbia Civil Liberties Association (BCCLA).
[14] À l’audience, six intervenants ou groupes d’intervenants ont présenté des observations orales :
la CIPPIC;
l’ACEI;
la BCCLA;
l’Union internationale des éditeurs, le Groupement international des éditeurs scientifiques, techniques et médicaux, l’American Association of Publishers, The Publishers Association Limited, Canadian Publishers’ Council, l’Association of Canadian Publishers, The Football Association Premier League Limited et Dazn Limited;
l’Association canadienne des éditeurs de musique, la Confédération internationale des éditeurs de musique, Music Canada et la Fédération internationale de l’industrie phonographique;
la FIAPF.
[15] Les trois premiers intervenants ont plaidé en faveur de l’appelante. Les autres intervenants ont plaidé en faveur des demandeurs.
IV. Les questions en litige
[16] Le présent appel soulève trois grandes questions :
La Cour fédérale avait-elle le pouvoir de rendre une ordonnance de blocage de sites?
Le cas échéant, la liberté d’expression est-elle pertinente?
L’ordonnance était-elle juste et équitable?
V. La norme de contrôle
[17] La décision du juge de rendre l’ordonnance était de nature discrétionnaire. Notre Cour n’a pas à intervenir à moins qu’elle ne conclue qu’il y a erreur sur une question de droit ou erreur manifeste et dominante sur une question de fait ou sur une question mixte de fait et de droit (sauf s’il s’agit d’une erreur sur une question de droit isolable) : Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235 aux para. 8, 10 et 27; Corporation de soins de la santé Hospira c. Kennedy Institute of Rheumatology, 2016 CAF 215, [2016] A.C.F. no 943 (QL) aux para. 69, 74 à 79. L’erreur manifeste est une erreur évidente, et l’erreur dominante touche directement à l’issue de l’affaire. Lorsque l’on invoque l’erreur manifeste et dominante, on ne peut se contenter de tirer sur les feuilles et les branches et laisser l’arbre debout. On doit faire tomber l’arbre tout entier : Canada c. South Yukon Forest Corporation, 2012 CAF 165, [2016] A.C.F. no 669 (QL) au para. 46.
VI. Analyse
A. La Cour fédérale avait-elle le pouvoir de rendre une ordonnance de blocage de sites?
[18] En concluant qu’il avait le pouvoir de rendre une ordonnance de blocage de sites, le juge s’est fondé sur les articles 4 et 44 de la Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. (1985), ch. F-7 :
Maintien : Section de première instance
Federal Court — Trial Division continued
4 La section de la Cour fédérale du Canada, appelée la Section de première instance de la Cour fédérale, est maintenue et dénommée « Cour fédérale » en français et « Federal Court » en anglais. Elle est maintenue à titre de tribunal additionnel de droit, d’equity et d’amirauté du Canada, propre à améliorer l’application du droit canadien, et continue d’être une cour supérieure d’archives ayant compétence en matière civile et pénale.
4 The division of the Federal Court of Canada called the Federal Court — Trial Division is continued under the name “Federal Court” in English and “Cour fédérale” in French. It is continued as an additional court of law, equity and admiralty in and for Canada, for the better administration of the laws of Canada and as a superior court of record having civil and criminal jurisdiction.
[…]
[…]
Mandamus, injonction, exécution intégrale ou nomination d’un séquestre
Mandamus, injunction, specific performance or appointment of receiver
44 Indépendamment de toute autre forme de réparation qu’elle peut accorder, la Cour d’appel fédérale ou la Cour fédérale peut, dans tous les cas où il lui paraît juste ou opportun de le faire, décerner un mandamus, une injonction ou une ordonnance d’exécution intégrale, ou nommer un séquestre, soit sans condition, soit selon les modalités qu’elle juge équitables.
44 In addition to any other relief that the Federal Court of Appeal or the Federal Court may grant or award, a mandamus, an injunction or an order for specific performance may be granted or a receiver appointed by that court in all cases in which it appears to the court to be just or convenient to do so. The order may be made either unconditionally or on any terms and conditions that the court considers just.
[19] L’article 4 dispose que la Cour fédérale est une cour d’equity et l’article 44 dispose que la Cour fédérale peut décerner une injonction « selon les modalités qu’elle juge équitables ». Comme il a été indiqué dans l’arrêt Google Inc. c. Equustek Solutions Inc., 2017 CSC 34, [2017] 1 R.C.S. 824 au para. 23 (Equustek), « [traduction] [l]es pouvoirs des tribunaux ayant compétence en equity pour accorder des injonctions sont, sous réserve de toute restriction législative pertinente, illimités ».
[20] Le juge a également cité le paragraphe 34(1) de la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. (1985), ch. C-42 :
Droit d’auteur
Copyright
34 (1) En cas de violation d’un droit d’auteur, le titulaire du droit est admis, sous réserve des autres dispositions de la présente loi, à exercer tous les recours — en vue notamment d’une injonction, de dommages-intérêts, d’une reddition de compte ou d’une remise — que la loi accorde ou peut accorder pour la violation d’un droit.
34 (1) Where copyright has been infringed, the owner of the copyright is, subject to this Act, entitled to all remedies by way of injunction, damages, accounts, delivery up and otherwise that are or may be conferred by law for the infringement of a right.
[21] Par conséquent, l’injonction est l’un des recours prévus pour régler une question de violation de droit d’auteur.
[22] Teksavvy fait valoir que le paragraphe 34(1) de la Loi sur le droit d’auteur est une disposition générale qui s’applique « sous réserve des autres dispositions de la présente loi » et qu’il ne vise pas le recours particulier qu’est l’ordonnance de blocage de sites. Teksavvy affirme que plusieurs dispositions de la Loi sur le droit d’auteur et de la Loi sur les télécommunications, L.C. 1993, ch. 38, excluent les ordonnances de blocage de sites des injonctions que les tribunaux peuvent rendre. Teksavvy soutient également qu’il faut établir une distinction entre l’affaire Equustek et la présente affaire. En outre, Teksavvy avance que, même si la Cour fédérale avait le pouvoir de prononcer une ordonnance de blocage de sites, elle aurait dû refuser d’exercer ce pouvoir. Ces observations sont examinées dans les sections ci-après.
1) La Loi sur le droit d’auteur
[23] Teksavvy fait observer que le droit d’auteur au Canada tire son origine exclusivement de la loi et que les droits et recours que prévoit la Loi sur le droit d’auteur sont exhaustifs : Keatley Surveying Ltd. c. Teranet Inc., 2019 CSC 43, [2019] A.C.S. no 43 (QL) au para. 40; Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Assoc. canadienne des fournisseurs Internet, 2004 CSC 45, [2004] 2 R.C.S. 427 au para. 82 (SOCAN); Théberge c. Galerie d’Art du Petit Champlain inc., 2002 CSC 34, [2002] 2 R.C.S. 336 au para. 5 (Théberge); CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada, 2004 CSC 13, [2004] 1 R.C.S. 339 au para. 9 (CCH).
[24] Teksavvy soutient que les droits et les recours prévus par la Loi sur le droit d’auteur représentent l’équilibre délicat voulu par le législateur entre, d’une part, promouvoir la diffusion d’œuvres et, d’autre part, en rétribuer les auteurs. Teksavvy fait porter ses observations surtout sur la partie IV de la Loi sur le droit d’auteur, intitulée « Recours », qu’elle présente comme étant le manuel d’instructions applicable aux recours. Bien que la partie IV contienne une section intitulée « Dispositions concernant les fournisseurs de services réseau et d’outils de repérage » (qui couvre les articles 41.25 à 41.27), rien dans cette partie (ni ailleurs dans la Loi sur le droit d’auteur) ne porte explicitement sur les ordonnances de blocage de sites.
[25] L’article 41.25 dispose que le titulaire d’un droit d’auteur peut envoyer un avis de prétendue violation au FAI dont les services sont utilisés par une personne qui viole le droit d’auteur au moyen d’Internet. Des avis semblables sont aussi prévus pour « un outil de repérage » au sens de l’article 41.27 – un moteur de recherche comme Google. L’article 41.26 dispose que le FAI qui reçoit un avis en application de l’article 41.25 a l’obligation, moyennant paiement des droits qu’il peut exiger, de transmettre l’avis à la personne qui aurait violé le droit d’auteur et de conserver un registre concernant son identité. L’article 41.26 dispose aussi que le seul recours contre le FAI qui ne se conforme pas à cette obligation est le recouvrement des dommages-intérêts préétablis. L’article 41.26 ne s’applique pas aux moteurs de recherche.
[26] L’article 41.27 est propre aux moteurs de recherche. Il dispose que le titulaire d’un droit d’auteur ne peut obtenir qu’une injonction comme recours contre le moteur de recherche en cas de violation par ce dernier du droit d’auteur découlant de la reproduction de l’œuvre ou de la communication de la reproduction au public par télécommunication. L’article 41.27 ne s’applique pas aux FAI. Le paragraphe 41.27(4.1) énumère de facteurs que le tribunal doit prendre en considération lorsqu’il accorde une injonction visant un moteur de recherche au titre de cet article. La liste de facteurs est la suivante :
a) l’ampleur des dommages que subirait vraisemblablement le titulaire du droit d’auteur si aucune mesure n’était prise pour prévenir ou restreindre la violation;
(a) the harm likely to be suffered by the copyright owner if steps are not taken to prevent or restrain the infringement; and
b) le fardeau imposé au fournisseur de l’outil de repérage ainsi que sur l’exploitation de l’outil de repérage, notamment :
(b) the burden imposed on the provider and on the operation of the information location tool, including
(i) l’effet cumulatif de cette injonction eu égard aux injonctions déjà accordées dans d’autres instances,
(i) the aggregate effect of the injunction and any injunctions from other proceedings,
(ii) le fait que l’exécution de l’injonction constituerait une solution techniquement réalisable et efficace à l’encontre de la violation,
(ii) whether implementing the injunction would be technically feasible and effective in addressing the infringement,
(iii) la possibilité que l’exécution de l’injonction entrave l’utilisation licite de l’outil de repérage,
(iii) whether implementing the injunction would interfere with the use of the information location tool for non-infringing acts, and
(iv) l’existence de moyens aussi efficaces et moins contraignants de prévenir ou restreindre la violation.
(iv) the availability of less burdensome and comparably effective means of preventing or restraining the infringement.
[27] Cette liste de facteurs n’a rien de remarquable. Ces facteurs, ou des facteurs de cette sorte, mériteraient d’être examinés dans la plupart des requêtes en injonction contre une tierce partie.
[28] Teksavvy fait observer que le [traduction] « régime d’avis et avis » prévu aux articles 41.25 et 41.26 a été choisi au lieu du régime [traduction] d’« avis et retrait » qui avait été proposé par certaines personnes et qui aurait placé le point d’équilibre entre les droits de chacun plutôt du côté des titulaires de droit d’auteur. Teksavvy affirme que le choix du législateur de limiter ainsi les recours disponibles contre les FAI montre qu’il ne souhaitait pas accorder aux titulaires de droit d’auteur le recours plus puissant que sont les ordonnances de blocage de sites à l’égard des FAI.
[29] Cependant, à mon avis, rien dans les articles 41.25 à 41.27 de la Loi sur le droit d’auteur ne révèle l’intention de refuser aux titulaires d’un droit d’auteur l’avantage des ordonnances de blocage de sites, et rien dans ce type d’ordonnance n’est contraire à ces dispositions. Le fait que le législateur ait mis en place un régime pour aviser la personne qui aurait violé un droit d’auteur que ses activités ont été portées à l’attention du titulaire du droit d’auteur n’indique pas que le législateur limitait ainsi les recours dont le titulaire du droit d’auteur pouvait se prévaloir. En fait, la Cour suprême du Canada, dans l’arrêt Rogers Communications Inc. c. Voltage Pictures, LLC, 2018 CSC 38, [2018] 2 R.C.S. 643 au para. 45 (Voltage), a reconnu le contraire, affirmant que le « Parlement savait que celui-ci [le régime d’avis et avis] n’était qu’une première étape dans la dissuasion de la violation en ligne du droit d’auteur, et que le titulaire du droit d’auteur qui souhaitait poursuivre une personne qui aurait violé son droit serait toujours tenu d’obtenir une ordonnance de type Norwich pour l’identifier ». Une ordonnance de type Norwich, comme une ordonnance de blocage de sites, est une injonction interlocutoire mandatoire qui est imposée au FAI. Elle n’est pas non plus explicitement prévue dans la Loi sur le droit d’auteur.
[30] Le paragraphe 34(1) de la Loi sur le droit d’auteur prévoit délibérément de vastes pouvoirs discrétionnaires pour le règlement des questions de violation du droit d’auteur, dont les injonctions. Il est important de rappeler qu’il n’y a aucun doute sérieux que les services de GoldTV violent les droits d’auteur des demandeurs ni que les injonctions provisoires et interlocutoires rendues directement contre les personnes ayant violé leurs droits n’ont pas été respectées. Par conséquent, il est difficile de douter que les recours prévus au paragraphe 34(1) de la Loi sur le droit d’auteur méritent d’être pris en considération.
[31] En outre, il existe dans la jurisprudence des exemples de recours exercés lors de la violation d’un droit d’auteur qui ne sont pas mentionnés expressément dans la Loi sur le droit d’auteur et de mesures qui peuvent être imposées à des tiers qui ne sont pas accusés d’avoir contrevenu au droit d’auteur. Outre l’ordonnance de type Norwich mentionnée dans l’arrêt Voltage, il y a l’injonction Mareva, par laquelle des éléments d’actif d’un débiteur qui sont entre les mains d’un tiers peuvent être gelés pour en empêcher la disparition. La Cour suprême du Canada a également reconnu, bien qu’ils ne concernent pas des parties innocentes, l’existence d’autres recours en cas de violation du droit d’auteur qui ne sont pas expressément mentionnés dans la Loi sur le droit d’auteur : les dommages-intérêts punitifs (Cinar Corporation c. Robinson, 2013 CSC 73, [2013] 3 R.C.S. 1168) et le jugement déclaratoire (CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada, 2004 CSC 13, [2004] 1 R.C.S. 339).
[32] À mon avis, les recours potentiels prévus au paragraphe 34(1) de la Loi sur le droit d’auteur incluent les ordonnances de blocage de sites. La véritable question qui se pose est de savoir si l’ordonnance de blocage de sites accordée en l’espèce était une mesure appropriée dans les circonstances.
2) La Loi sur les télécommunications
[33] Teksavvy soutient que l’article 36 de la Loi sur les télécommunications ordonne aux FAI de respecter la neutralité du Net et dispose que le CRTC doit approuver les exceptions à ce principe. Cet article est rédigé ainsi :
Neutralité quant au contenu
Content of messages
36 Il est interdit à l’entreprise canadienne, sauf avec l’approbation du Conseil, de régir le contenu ou d’influencer le sens ou l’objet des télécommunications qu’elle achemine pour le public.
36 Except where the Commission approves otherwise, a Canadian carrier shall not control the content or influence the meaning or purpose of telecommunications carried by it for the public.
[34] Teksavvy fait valoir que cette disposition interdit à la Cour fédérale d’ordonner à un FAI de bloquer un site Web. Les demandeurs ne mettent pas en doute le principe général de la neutralité du Net, mais ils soutiennent que l’article 36 de la Loi sur les télécommunications ne l’emporte pas sur la compétence de la Cour fédérale de rendre des ordonnances de blocage de sites.
[35] Les demandeurs font observer que le CRTC a reconnu que, bien qu’il puisse autoriser le blocage d’un site, il n’a pas le pouvoir d’exiger du FAI qu’il bloque un site Web : décision de télécom CRTC 2018-384 au para. 67. Teksavvy répond qu’à l’heure actuelle, le blocage de sites est assujetti à un processus en deux étapes où la Cour fédérale devrait d’abord rendre une ordonnance qui habiliterait le CRTC à ordonner le blocage d’un site Web. Bien que les demandeurs ne souscrivent pas à cette observation, il est intéressant de noter un passage dans le rapport du Comité permanent de l’industrie, des sciences et de la technologie de la Chambre des communes daté de juin 2019. À la page 104 de ce rapport, il semble être indiqué que trois des intimés dans le présent appel (ou leurs sociétés affiliées), BCE, Shaw et TELUS, ont convenu, dans les observations présentées à ce Comité, qu’un tel processus en deux étapes était en effet nécessaire et que la Loi sur les télécommunications devrait être modifiée afin de régler ce « dédoublement inutile de la procédure ».
[36] À mon avis, le libellé général de l’article 36 de la Loi sur les télécommunications ne l’emporte pas sur les pouvoirs en equity de la Cour fédérale lui permettant d’accorder des injonctions, y compris le pouvoir de rendre une ordonnance de blocage de sites. Il aurait fallu que le libellé de l’article 36 soit plus explicite pour avoir cet effet, surtout s’il devait créer la procédure encombrante en deux étapes décrite au paragraphe précédent. L’article 36 interdit à toute entreprise canadienne, dont les FAI, « de régir le contenu ou d’influencer le sens ou l’objet des télécommunications qu’elle achemine pour le public ». Je souscris à l’observation des demandeurs selon laquelle se conformer à une injonction prononcée par la Cour ne revient pas à régir ou à influencer les télécommunications. Au contraire, c’est le FAI qui est régi ou influencé par l’ordonnance.
[37] Il convient aussi de souligner que la Cour suprême a conclu à la majorité dans l’arrêt Equustek que le « caractère neutre sur le plan du contenu » de Google ne constituait pas un obstacle à l’ordonnance de délistage accordée dans cette affaire : Equustek au para. 49. Bien que Google n’ait pas été assujettie à l’article 36 de la Loi sur les télécommunications, on a néanmoins examiné la neutralité et il a été conclu qu’elle ne constituait pas un obstacle.
3) Y a-t-il une distinction entre l’affaire Equustek et la présente affaire?
[38] Teksavvy fait valoir plusieurs motifs pour lesquels il faut établir une distinction entre les faits en l’espèce et ceux dans l’affaire Equustek. Premièrement, Teksavvy affirme que l’affaire Equustek concernait les marques de commerce et les secrets commerciaux plutôt que le droit d’auteur. Contrairement aux marques de commerce et aux secrets commerciaux, et comme cela a été indiqué plus haut, les droits d’auteur ne tirent leur origine que de la loi. Teksavvy soutient qu’alors que la common law peut offrir certains recours en matière de marques de commerce et de secrets commerciaux, tous les recours relatifs au droit d’auteur doivent être prévus par la loi.
[39] À mon avis, il n’y a pas lieu d’établir une distinction entre l’affaire Equustek et la présente affaire au motif que la première concernait les marques de commerce et les secrets commerciaux plutôt que les droits d’auteur. Comme on l’a indiqué plus haut, le paragraphe 34(1) de la Loi sur le droit d’auteur prévoit « tous les recours – en vue d’une injonction » en cas de violation d’un droit d’auteur. Cette disposition confère à une cour d’equity comme la Cour fédérale de vastes pouvoirs de prononcer des injonctions dans les recours pour violation du droit d’auteur. En outre, bien que la Cour suprême, dans l’arrêt Equustek, ait mentionné que les droits en litige concernaient les marques de commerce et les secrets commerciaux, il est évident que la violation du droit d’auteur était également en litige dans l’action à l’origine de cet arrêt. Dans la décision rendue après l’instruction de l’action sous-jacente, Equustek Solutions Inc. v. Jack, 2020 BCSC 793, 325 A.C.W.S. (3d) 260, on a conclu que, parmi les actes reprochés, il y avait eu violation de la Loi sur le droit d’auteur. Les paragraphes 259 à 286 de cette décision étaient consacrés à cette question, qui portait sur la reproduction d’un livret d’instructions et de consignes d’utilisation produit.
[40] Teksavvy affirme qu’un deuxième motif qui établit une distinction entre l’affaire Equustek et la présente affaire est que l’ordonnance de blocage de sites en l’espèce est plus intrusive que l’ordonnance de délistage examinée dans l’affaire Equustek. Je reconnais qu’une ordonnance de blocage de sites interdit l’accès à un site Web, tandis qu’une ordonnance de délistage supprime une façon de trouver un site Web. Cependant, je ne vois aucune raison pour laquelle l’arrêt Equustek ne pourrait être considéré comme un précédent dans le cas d’injonctions mandatoires autres que des ordonnances de délistage à l’égard d’un tiers qui n’est pas accusé d’avoir commis un acte répréhensible. À mon avis, l’arrêt Equustek est un précédent solide étayant l’existence du recours qu’est l’ordonnance de blocage de sites. Il faut tenir compte des circonstances propres à chaque affaire pour déterminer s’il convient d’accorder une injonction et, le cas échéant, de quel type. Bien qu’en l’espèce il y ait des questions quant à l’efficacité de l’ordonnance de blocage de sites ainsi qu’à l’existence de solutions moins intrusives, ces questions doivent être prises en compte lorsque le tribunal décide s’il convient d’accorder une telle ordonnance en l’espèce, et non lorsqu’il établit s’il a le pouvoir d’accorder cette ordonnance.
[41] Un troisième motif invoqué par Teksavvy pour établir une distinction entre l’affaire Equustek et la présente affaire concerne l’ampleur des efforts infructueux qui avaient été déployés auparavant pour mettre fin à la violation du droit d’auteur en cours dans l’affaire Equustek, comparativement à la présente affaire. Dans l’arrêt Equustek, la Cour suprême a examiné bon nombre des efforts qui ont été déployés durant les quelques années précédant le dépôt de la requête en injonction contre Google. Ces efforts ont notamment consisté en des injonctions prononcées à l’encontre des personnes ayant violé les droits d’auteur et en des efforts pour trouver ces personnes. Teksavvy fait observer que, dans le présent appel, la requête a été déposée seulement 13 jours après qu’a été intentée l’action sous-jacente et seulement six jours après qu’a été accordée l’injonction provisoire à l’égard des défendeurs. Teksavvy affirme que les demandeurs n’ont pas produit d’éléments de preuve attestant d’efforts significatifs qui ont été déployés pour identifier les défendeurs, les trouver les et entrer en communication directement avec eux.
[42] Comme pour le motif précédent invoqué par Teksavvy pour établir une distinction entre l’affaire Equustek et la présente affaire, la question des efforts infructueux déployés auparavant pour mettre fin à la violation du droit d’auteur sans recourir à l’ordonnance de blocage de sites est à examiner en même temps que les circonstances pertinentes devant être prises en considération pour déterminer si une telle ordonnance devrait être accordée en l’espèce. Ce n’est pas un motif justifiant que l’arrêt Equustek ne soit pas considéré comme un précédent faisant autorité ou que l’on conclue que la Cour fédérale n’avait pas le pouvoir de rendre une ordonnance de blocage de sites. Lorsque, dans une action intentée contre un défendeur anonyme, le tribunal peut être convaincu que ce défendeur est et demeurera anonyme et qu’il ne tiendra aucun compte de l’injonction prononcée contre lui, il serait inutile et injuste d’exiger que le demandeur franchisse certaines épreuves pour la forme et patiente un certain temps pour confirmer ce qu’il sait, et ce que le tribunal reconnaît déjà, avant de demander une injonction à l’encontre d’un tiers.
[43] Une dernière réflexion sur l’arrêt Equustek. Teksavvy soutient que l’ordonnance de blocage de sites ne convient pas en l’espèce, car [traduction] « il s’agit essentiellement d’un dernier recours plus puissant que tout ce que les [demandeurs] pourraient obtenir à l’issue du procès ». Teksavvy fait valoir qu’une mesure interlocutoire ne sera normalement pas accordée s’il n’y a aucune chance qu’une mesure particulière soit ordonnée à l’issue du procès et que la liste reconnue d’exceptions à cette règle ne devrait pas être élargie sans que la question soit dûment examinée. Je prends note que cet argument n’a pas suffi pour empêcher l’ordonnance de délistage dans l’affaire Equustek. Comme Teksavvy l’a indiqué, le juge dissident dans l’arrêt Equustek (voir au para. 63) était convaincu qu’il ne fallait pas accorder de telle ordonnance, car cette ordonnance accordait à la demanderesse une réparation allant au-delà de celle qu’elle avait sollicitée dans sa demande initiale et érodait davantage toute motivation que pourrait encore avoir la demanderesse à donner suite à l’action sous-jacente. À mon avis, cet argument, qui a été invoqué devant la Cour suprême et rejeté par la majorité, doit également être rejeté par notre Cour. Il convient aussi de faire observer que l’ordonnance en l’espèce est assujettie à une modalité supplémentaire prévoyant qu’elle cessera d’avoir effet deux ans après son prononcé.
4) Le juge aurait-il dû refuser d’accorder l’ordonnance?
[44] Teksavvy fait valoir plusieurs motifs selon lesquels le juge aurait dû refuser d’accorder l’ordonnance, dont des questions concernant l’efficacité des ordonnances de blocage de sites, la nécessité d’apporter des modifications et l’ampleur des efforts déployés par les demandeurs pour mettre fin à la violation du droit d’auteur sans ordonnance de blocage de sites, par exemple le recours au mécanisme de l’avis de prétendue violation prévu à l’article 41.25 de la Loi sur le droit d’auteur. Pour les motifs exposés dans les paragraphes ci-dessus, il est plus judicieux d’examiner ces questions plus loin, dans l’analyse de la question de savoir si l’ordonnance était juste et équitable.
5) Conclusion
[45] Je conclus, sur le fondement des articles 4 et 44 des Règles des Cours fédérales, ainsi que du paragraphe 34(1) de la Loi sur le droit d’auteur et parce que je ne constate aucun obstacle juridique, que la Cour fédérale a conclu à juste titre qu’elle avait le pouvoir d’accorder l’ordonnance.
B. La liberté d’expression
[46] La Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, ch. 11 (la Charte), comprend l’alinéa 2b), qui dispose que, entre autres libertés fondamentales, chacun a droit à la liberté d’expression. L’article 1 de la Charte dispose que les libertés qui y sont énoncées, notamment la liberté d’expression, ne peuvent être restreintes que « par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique ».
[47] Les observations sur la question de la liberté d’expression ont été présentées en fonction des quatre sous-questions suivantes :
Le droit à la liberté d’expression prévu dans la Charte joue-t-il dans l’ordonnance?
Si oui, l’ordonnance porte-t-elle atteinte à la liberté d’expression?
Si oui, s’agit-il d’une atteinte justifiée au regard de l’article 1 de la Charte?
Le juge a-t-il bien pris en considération la liberté d’expression?
[48] Teksavvy soutient que la portée du droit à la liberté d’expression est très large, et elle invoque l’arrêt Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, 1989 CanLII 87 (Irwin Toy), à l’appui de cette observation. En effet, la Cour suprême du Canada a conclu à la majorité, aux pages 968 à 970, qu’une activité qui transmet une signification est expressive, indépendamment du contenu ou de la signification qui sont transmis, et que cette activité relève à première vue de la liberté garantie. Le contenu de l’expression protégée peut être transmis par une variété infinie de formes d’expression, par exemple l’écrit et le discours ou les gestes et les actes, bien que la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Irwin Toy, à la majorité, ait exclu la violence des formes d’expression protégées. L’expression commerciale n’est pas exclue : Irwin Toy à la p. 971.
[49] Teksavvy soutient que l’ordonnance a une incidence sur la liberté d’expression de deux groupes : les FAI qui sont obligés de bloquer certains sites Web et leurs clients qui sinon auraient accès à ces sites Web. L’alinéa 2b) de la Charte protège autant celui qui s’exprime que celui qui écoute : Little Sisters Book and Art Emporium c. Canada (Ministre de la Justice), 2000 CSC 69, [2000] 2 R.C.S. 1120 au para. 41; Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712, 1988 CanLII 19 à la p. 767.
[50] J’ai de la difficulté à croire que des FAI comme Teksavvy se livrent à une activité expressive lorsqu’ils fournissent à leurs clients l’accès à certains sites Web. Comme Teksavvy l’a elle-même soutenu, ses activités sont celles d’une entreprise de télécommunication assujettie à l’obligation de la neutralité du Net. À ce titre, elle ne doit pas manifester de préférence pour un site Web plutôt qu’un autre en fonction de son contenu, et elle ne le fait vraisemblablement pas. En ce sens, ses activités quotidiennes ne sont pas expressives et, par conséquent, elles ne font pas jouer la liberté d’expression. Cela dit, je reconnais que l’ordonnance pourrait toucher les intérêts de nature expressive des clients de Teksavvy.
[51] Teksavvy fait aussi valoir que l’ordonnance porte atteinte à la liberté d’expression puisqu’elle interdit aux clients de Teksavvy d’accéder aux services de GoldTV et que cette atteinte n’est pas justifiée au regard de l’article 1 de la Charte.
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