Canada (Procureur Général) c. Al Jabri

Canada (Procureur général) c. Al Jabri
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2023-01-10
Référence neutre
2023 CF 40
Numéro de dossier
DES-5-22
Contenu de la décision
Date : 20230110
Dossier : DES‑5‑22
Référence : 2023 CF 40
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Ottawa (Ontario), le 10 janvier 2023
En présence de madame la juge Kane
ENTRE :
LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA
demandeur
et
SAAD KHALID S. AL JABRI
défendeur
et
SAKAB SAUDI HOLDING COMPANY, ALPHA STAR AVIATION SERVICES COMPANY, ENMA AL ARED REAL ESTATE INVESTMENT AND DEVELOPMENT COMPANY, KAFA’AT BUSINESS SOLUTIONS COMPANY, SECURITY CONTROL COMPANY, ARMOUR SECURITY INDUSTRIAL MANUFACTURING COMPANY, SAUDI TECHNOLOGY & SECURITY COMPREHENSIVE CONTROL COMPANY, TECHNOLOGY CONTROL COMPANY, NEW DAWN CONTRACTING COMPANY et SKY PRIME INVESTMENT COMPANY
défenderesses (parties requérantes)
ORDONNANCE ET MOTIFS
[1] Sakab Saudi Holding Company et les autres sociétés défenderesses [Sakab] introduisent la présente requête à la suite du dépôt, par le procureur général du Canada [le PGC], d’un avis de demande (modifié) fondé sur l’article 38.04 de la Loi sur la preuve au Canada, LRC 1985, c C‑5 [la LPC] [la demande fondée sur l’article 38]. La demande fondée sur l’article 38 du PGC vise à protéger des renseignements sensibles ou potentiellement préjudiciables au sens de la LPC contre toute divulgation dans le cadre d’une instance.
[2] L’instance principale est une action qu’a intentée Sakab en janvier 2021 devant la Cour supérieure de justice de l’Ontario en vue d’obtenir des dommages‑intérêts (de maintenant plus de cinq milliards de dollars) de la part de Saad Al Jabri [M. Al Jabri]. Sakab soutient que M. Al Jabri a orchestré une fraude internationale de grande envergure et a détourné des fonds de Sakab et des autres sociétés défenderesses, qui avaient été mises sur pied pour lutter contre le terrorisme au nom du Royaume d’Arabie saoudite. M. Al Jabri était directeur et conseiller en sécurité auprès du ministre de l’Intérieur du Royaume d’Arabie saoudite et était responsable de la surveillance des sociétés Sakab. Il avait été nommé ministre d’État et membre du Conseil des ministres, mais il a été relevé de ses fonctions gouvernementales en 2015. Après avoir continué de travailler pour le gouvernement du Royaume d’Arabie saoudite à titre informel, il a déménagé au Canada en 2017.
[3] Sakab affirme entre autres que M. Al Jabri a amassé des fonds, a acheté des propriétés dans divers pays, a créé des sociétés à l’étranger pour y acquérir des biens et a fait des dons à ses enfants en usant d’un stratagème de fraude visant ses anciens employeurs, dont le gouvernement du Royaume d’Arabie saoudite et ses dirigeants. Sakab soutient que M. Al Jabri a détourné la majeure partie de ces actifs après avoir été relevé de ses fonctions. M. Al Jabri répond que, même si la valeur des fonds et des biens en cause est importante, il s’agissait de rémunérations, de bénéfices ou de primes pour les services qu’il avait rendus et pour les risques qu’il avait courus en fournissant ces services. M. Al Jabri affirme que certains des renseignements sur lesquels s’appuiera sa défense dans l’action pour fraude ne peuvent pas être divulgués parce qu’il s’agit de renseignements sensibles ou potentiellement préjudiciables au sens de la LPC.
[4] La demande fondée sur l’article 38 du PGC soulève la question de savoir si l’interdiction de divulguer les renseignements sensibles ou préjudiciables que relèvera le PGC dans les documents en cause (qui ont été communiqués conformément aux trois avis donnés au PGC au titre des paragraphes 38.01(1) et (3) de la LPC), ainsi que le prévoit l’alinéa 38.02(1)a), devrait être confirmée par notre Cour conformément au paragraphe 38.06(3) ou s’il convient d’autoriser leur divulgation, en tout ou en partie ou sous réserve de certaines conditions, conformément aux paragraphes 38.06(1) ou (2).
[5] La demande fondée sur l’article 38 ne peut pas passer à l’étape suivante tant que les questions soulevées dans la requête en l’espèce déposée par Sakab [la requête de Sakab] ne seront pas tranchées. Dans sa requête, Sakab conteste le fait que le document fourni conformément au deuxième et au troisième avis donnés au PGC, qui est décrit comme étant un « dossier des avocats » ou une « convention de déclaration », et à l’égard duquel M. Al Jabri invoque le privilège relatif au litige, peut faire l’objet d’une demande fondée sur l’article 38. Sakab fait également valoir que la convention de déclaration devrait lui être communiquée après avoir été caviardée — même si M. Al Jabri a invoqué le privilège relatif au litige à l’égard de ce document et même si celui‑ci n’a pas été déposé dans l’instance principale et n’a pas à l’être — afin qu’elles puissent présenter à la Cour des observations sur la pertinence ou la non‑pertinence de cette convention de déclaration. Sakab soutient que la conduite de M. Al Jabri équivaut à un abus de procédure et qu’il y aura iniquité si une version caviardée ne lui est pas communiquée.
[6] Pour les motifs qui suivent, la requête de Sakab est rejetée. La Cour note que le PGC n’a pas encore terminé d’examiner la convention de déclaration. Bon nombre des allégations de Sakab sont fondées sur des conjectures. La Cour n’est pas d’avis que la procédure à ce jour est inéquitable pour Sakab ou que Sakab ne peut pas participer utilement à l’instance à l’issue de laquelle la Cour statuera sur la demande fondée sur l’article 38. Comme je l’explique plus loin, lors de l’examen de la demande fondée sur l’article 38, si les renseignements caviardés sont utiles pour trancher les questions en litige dans l’instance principale, la Cour déterminera si et comment des résumés non préjudiciables des renseignements caviardés pourront être fournis à Sakab ou si et comment les renseignements préjudiciables pourront être communiqués au juge des faits, sous réserve des conditions que la Cour estime indiquées, afin qu’il puisse trancher les questions en litige dans l’instance principale en tenant compte de ces renseignements.
[7] Avant d’exposer les questions soulevées dans la requête de Sakab et les observations respectives des parties, je décris de façon générale les dispositions légales pertinentes et le processus, ainsi que la chronologie des démarches entreprises devant notre Cour jusqu’à maintenant, à des fins de mise en contexte. La présente ordonnance et ses motifs contiennent plus de renseignements généraux et de plus longs résumés des arguments des parties qu’il n’est généralement nécessaire en raison des nombreuses observations reçues par la Cour et des références des parties à des renseignements qui pourraient également être pris en compte dans la décision finale sur la demande fondée sur l’article 38.
[8] Sakab et M. Al Jabri caractérisent les instances devant la Cour supérieure de justice de l’Ontario et la Cour de district fédérale des États‑Unis (au Massachusetts) de manières différentes. Lorsque notre Cour renvoie aux observations des défendeurs sur ces instances, elle ne tire pas de conclusions de fait et n’interprète pas les décisions de ces tribunaux; elle ne renvoie à ces observations qu’à des fins de mise en contexte.
I. L’article 38 [9] Les articles 38 à 38.15 de la LPC (collectivement, l’article 38) énoncent une procédure qui permet de protéger les renseignements concernant les relations internationales ou la défense ou la sécurité nationales contre toute divulgation auprès d’un tribunal, d’un organisme ou d’une personne ayant le pouvoir de contraindre à la production de renseignements. [Les dispositions pertinentes sont reproduites à l’annexe 1.]
[10] Lorsque des renseignements doivent par ailleurs être divulgués par un participant ou sont sur le point d’être divulgués ou peuvent être divulgués dans le cadre d’une instance et que ce participant, ou une autre personne, croit que ces renseignements concernent les relations internationales ou la défense ou la sécurité nationales (c’est‑à‑dire qu’il s’agit de renseignements sensibles ou préjudiciables), cette personne est tenue d’en aviser le PGC (article 38.01). Le PGC peut, après avoir examiné les renseignements, autoriser leur divulgation totale ou partielle (article 38.03). Toutefois, si le PGC n’autorise pas leur divulgation ou ne conclut pas d’accord prévoyant la divulgation de certains faits ou renseignements ou leur divulgation assortie de conditions (article 38.031), il peut demander à la Cour fédérale de rendre une ordonnance confirmant l’interdiction de divulgation (article 38.04).
[11] La Cour doit ensuite décider si l’interdiction de divulgation devrait être confirmée, conformément au paragraphe 38.06(3), ou si les renseignements, ou des éléments de ceux‑ci, devraient être divulgués, conformément au paragraphe 38.06(1), ou, subsidiairement, si les renseignements, ou des éléments de ceux‑ci, devraient être divulgués sous réserve de certaines conditions afin de limiter le préjudice porté aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales, conformément au paragraphe 38.06(2). Il est établi dans la jurisprudence que la Cour dispose de plusieurs options pour autoriser, lorsque c’est nécessaire, la divulgation de renseignements sous réserve de certaines conditions afin d’atténuer tout préjudice. Par exemple, elle peut fournir des résumés non préjudiciables des renseignements ou communiquer les renseignements en question uniquement au juge présidant l’instance principale.
[12] Le critère que doit appliquer la Cour pour trancher la demande fondée sur l’article 38 a été établi par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Canada (Procureur général) c Ribic, 2003 CAF 246 [Ribic].
[13] Ce critère à trois volets a été reformulé sous la forme de questions par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Canada (Procureur général) c Khawaja (CAF), 2007 CAF 388 [Khawaja CAF], au paragraphe 8 :
a) Les renseignements en cause intéressent‑ils l’instance au cours de laquelle leur divulgation est demandée? Dans la négative, les renseignements ne doivent pas être divulgués. Dans l’affirmative, alors,
b) La divulgation des renseignements en cause sera‑t‑elle préjudiciable à la sécurité nationale, à la défense nationale ou aux relations internationales? Dans la négative, les renseignements doivent être divulgués. Dans l’affirmative, alors,
c) Les raisons d’intérêt public qui militent pour la divulgation des renseignements en cause l’emportent‑elles sur les raisons d’intérêt public qui militent contre la divulgation des renseignements en cause? Dans l’affirmative, les renseignements doivent alors être divulgués. Dans la négative, les renseignements ne doivent pas être divulgués.
[14] La partie qui demande la divulgation des renseignements (généralement, le défendeur ou la défenderesse) doit démontrer que les renseignements caviardés sont pertinents (Ribic, au para 17). Si elle démontre qu’ils sont pertinents pour l’examen d’une ou de plusieurs questions en litige dans l’instance principale, il incombe alors au PGC de démontrer qu’un préjudice résulterait de leur divulgation (Ribic, au para 20). S’il est établi que les renseignements sont pertinents et qu’un préjudice résulterait de leur divulgation, la partie qui demande la divulgation des renseignements doit alors démontrer que les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation sont plus importantes que (ou l’emportent sur) celles qui justifient la non‑divulgation (c’est‑à‑dire la protection) des renseignements préjudiciables (Ribic, au para 21).
[15] Comme l’a fait observer le juge Mosley dans la décision Canada (Procureur général) c Almaki, 2010 CF 1106, au paragraphe 60 : « Le critère préliminaire auquel on doit répondre pour déterminer la pertinence n’est pas exigeant. La Cour doit examiner la pertinence des renseignements en question par rapport à l’instance principale. »
[16] Dans la décision Canada (Procureur général) c Tursunbayev, 2021 CF 719, aux paragraphes 82 à 86 [Tursunbayev], le juge Noël a souligné que la Cour doit s’assurer que les caviardages proposés par le PGC sont justifiés et qu’ils sont étayés par des éléments de preuve qui démontrent que le préjudice découlant de la divulgation des renseignements caviardés est une probabilité, et non simplement une possibilité. Bien qu’elle doive faire preuve de retenue à l’égard de l’évaluation du préjudice faite par le PGC en raison de son expertise et de son accès aux renseignements, la Cour doit néanmoins s’assurer que le préjudice est une probabilité avant d’effectuer un exercice de mise en balance.
[17] Lorsque la Cour applique le troisième volet du critère de l’arrêt Ribic, c’est‑à‑dire lorsqu’elle se demande ou évalue si les raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation des renseignements l’emportent sur celles qui justifient leur non‑divulgation, elle doit examiner chacune des raisons d’intérêt public. La Cour tient compte des observations écrites ou orales présentées à l’audience publique, des observations ex parte présentées par le PGC et l’amicus, des autres observations ex parte formulées, le cas échéant, et des facteurs pertinents établis dans la jurisprudence qui encadrent l’exercice de mise en balance (voir, par exemple, Canada (Procureur général) c Khawaja, 2007 CF 490 [Khawaja CF] aux para 74 et 93; Tursunbayev, aux para 88 et 89). Ces facteurs comprennent, entre autres, la nature de l’intérêt public que l’on tente de protéger, la question de savoir si un fait crucial pour la cause sera probablement établi (comme le degré de pertinence, l’importance ou la valeur probante des renseignements dans l’instance principale), et la question de savoir si les renseignements caviardés sont déjà connus du public et, dans l’affirmative, la manière dont ils sont tombés dans le domaine public.
[18] Si la Cour conclut que des raisons d’intérêt public justifient la divulgation des renseignements, elle peut, en vertu du paragraphe 38.06(2) de la LPC, autoriser la divulgation, compte tenu de la forme et des conditions de divulgation les plus susceptibles de limiter le préjudice découlant de la divulgation.
[19] Comme l’écrivait la Cour suprême du Canada dans l’arrêt R c Ahmad, 2011 CSC 6, au paragraphe 44 [Ahmad], l’article 38 est empreint de souplesse :
[44] L’article 38 institue un régime que le législateur a voulu empreint de souplesse. Diverses dispositions autorisent une divulgation conditionnelle, partielle ou encore limitée. Le paragraphe 38.06(1) impose expressément au juge de la Cour fédérale l’obligation de tenir compte des raisons d’intérêt public qui justifient la divulgation, ainsi que des conditions de divulgation « les plus susceptibles de limiter le préjudice porté aux relations internationales ou à la défense ou à la sécurité nationales » (par. 38.06(2)). Lorsqu’il rend sa décision, le juge de la Cour fédérale peut autoriser la divulgation partielle, ou assortie de certaines conditions, des renseignements au juge du procès, lui en fournir un résumé ou l’aviser que certains faits que l’accusé veut établir peuvent être tenus pour avérés pour les besoins du procès. […]
II. L’état d’avancement de la procédure prévue par l’article 38 [20] Le 30 juin 2021, les avocats de M. Al Jabri ont avisé le PGC, conformément au paragraphe 38.01(1), de la possibilité que des renseignements sensibles ou potentiellement préjudiciables soient divulgués. Ce premier avis concernait des renseignements contenus dans l’annexe confidentielle de l’affidavit de M. Al Jabri et une pièce qui y était jointe, lesquels documents devaient être déposés par M. Al Jabri à l’appui de sa requête en suspension des procédures devant la Cour supérieure de justice de l’Ontario [la requête en suspension].
[21] Le 31 mai 2022, un agent du Service canadien du renseignement de sécurité [SCRS] a avisé le PGC, conformément au paragraphe 38.01(3), qu’il croyait que des renseignements sensibles ou préjudiciables seraient divulgués dans un avis de requête et l’affidavit à l’appui (concernant la requête en suspension que M. Al Jabri comptait présenter de nouveau).
[22] Le 2 juin 2022, le PGC a déposé la demande fondée sur l’article 38 afin d’obtenir une ordonnance portant sur la divulgation des renseignements à l’égard desquels il avait reçu un premier et un deuxième avis. Le PGC a également demandé une injonction interdisant à M. Al Jabri de divulguer des renseignements sensibles ou potentiellement préjudiciables relativement à l’instance devant la Cour supérieure de justice de l’Ontario. Le PGC a par la suite demandé que sa requête en injonction soit mise en suspens en attendant la tenue de nouvelles discussions avec M. Al Jabri concernant les obligations que lui impose l’article 38.
[23] Le 16 juin 2022, la Cour a convoqué une conférence de gestion de l’instance [CGI] afin de discuter des prochaines étapes de la demande fondée sur l’article 38. Parmi les points abordés, le PGC a indiqué qu’un obstacle empêchait les avocats de M. Al Jabri de recevoir et de conserver des renseignements sensibles et préjudiciables.
[24] La CGI qui s’est tenue à la mi‑juillet 2022 a été ajournée en raison de retards dans la clarification de la manière dont les avocats de M. Al Jabri pouvaient recevoir et conserver les renseignements et assurer leur transmission au PGC pour qu’il les examine.
[25] Le 11 août 2022, la Cour a tenu une CGI. Sakab a exprimé des réserves concernant le retard dans la procédure et a notamment fait remarquer que M. Al Jabri n’avait pas encore communiqué les documents visés par le deuxième avis au PGC pour qu’il les examine. Les parties ont discuté de la nomination d’un amicus. Le PGC a également souligné qu’il était impossible d’estimer le temps qu’il lui faudrait pour examiner les documents après leur réception.
[26] Le 15 août 2022, la Cour a rendu une ordonnance dans laquelle elle nommait à titre d’amicus curiæ [l’amicus] Me Colin Baxter, un avocat détenant une attestation de sécurité qui est astreint au secret à perpétuité conformément à la Loi sur la protection de l’information, LRC 1985, c O‑5, afin d’aider la Cour à s’acquitter des obligations que lui impose l’article 38 de la LPC. Cette ordonnance prévoyait notamment : que l’amicus doit avoir accès aux renseignements confidentiels visés par la demande fondée sur l’article 38 (c’est‑à‑dire les renseignements caviardés, lorsqu’ils seront disponibles); que l’amicus peut communiquer avec le défendeur et les défenderesses pour comprendre les renseignements et les documents à examiner en attendant d’avoir accès aux renseignements et aux documents confidentiels; que l’amicus ne pourra plus communiquer avec le défendeur et les défenderesses après avoir eu accès aux renseignements et aux documents confidentiels; que l’amicus doit assurer la confidentialité de tous les renseignements et documents qui lui sont communiqués à titre confidentiel par le défendeur et les défenderesses ou une autre personne par rapport à son rôle d’amicus en l’espèce; que le secret professionnel de l’avocat ou le privilège relatif au litige ne sera pas levé du fait que ces renseignements et documents ont été communiqués à l’amicus. L’ordonnance prévoyait également que l’amicus peut prendre part à toute audience publique et qu’il doit participer à toute audience ex parte à huis clos en l’espèce, notamment en contre‑interrogeant les témoins et en présentant des observations écrites et orales.
[27] Le 12 septembre 2022, en réponse à la requête en injonction du PGC, notre Cour a ordonné à M. Al Jabri de ne pas signifier ni déposer sa requête en suspension et les éléments de preuve à l’appui qui pourraient contenir des renseignements sensibles ou préjudiciables au sens de l’article 38 de la LPC, à moins que le PGC ne l’y autorise ou que la Cour ne rende une autre ordonnance l’y autorisant.
[28] Le 28 septembre 2022, la Cour a tenu une CGI. Entre autres informations, le PGC a indiqué qu’il avait commencé l’examen de la pièce visée par le premier avis et qu’il s’attendait à ce que d’autres documents lui soient communiqués conformément au deuxième avis. M. Al Jabri a souligné qu’un dossier des avocats qui contenait une multitude de renseignements (et qui [traduction] « couvrait l’ensemble de l’information ») avait été fourni au PGC conformément au deuxième avis pour qu’il l’examine. M. Al Jabri a affirmé que ce dossier des avocats (aussi appelé « convention de déclaration ») était protégé par le privilège relatif au litige. Sakab a exprimé des réserves quant au fait que ce dossier soit présenté comme un document protégé par le privilège relatif au litige. Le défendeur et les défenderesses ont proposé conjointement de fixer la date de l’audience publique — au cours de laquelle des observations pourraient être présentées concernant la pertinence des renseignements contenus dans convention de déclaration et d’autres documents — même si le PGC n’avait pas terminé d’examiner les documents. Il serait ainsi possible de faire avancer l’examen de la demande fondée sur l’article 38. Cette audience publique devait avoir lieu les 6 et 7 décembre 2022.
[29] Le 19 octobre 2022, Sakab a déposé son avis de requête (qui est décrit plus en détail ci‑dessous).
[30] Le 3 novembre 2022, la Cour a convoqué une CGI afin de discuter de la tenue de l’audience relative à la requête de Sakab et de son incidence sur les dates de l’audience publique. La Cour a conclu que les dates de l’audience publique devraient plutôt être utilisées pour entendre la requête de Sakab. Un échéancier a été fixé pour l’échange des mémoires, des mémoires en réponse et des observations en réplique concernant la requête de Sakab.
[31] Le 15 novembre 2022, la Cour a convoqué une CGI afin de débattre des prochaines étapes puisqu’elle devait d’abord statuer sur la requête de Sakab. La Cour a proposé qu’une audience publique se tienne en février 2023 et qu’elle dure trois jours. Sakab avait initialement demandé que cinq jours soient réservés à la présentation d’observations. Le PGC a noté qu’il devrait avoir terminé l’examen et le caviardage des renseignements à la fin décembre 2022.
[32] Le 25 novembre 2022, les avocats de M. Al Jabri ont remis, conformément au paragraphe 38.01(1), un troisième avis au PGC qui décrivait précisément la convention de déclaration. Le PGC a confirmé dans une lettre adressée à Sakab que les renseignements visés par le troisième avis étaient les mêmes que ceux faisant l’objet du deuxième avis.
[33] La requête de Sakab a été entendue les 6 et 7 décembre 2022. En plus de trois séries d’observations sur la requête, Sakab a déposé un dossier en réponse à la demande fondée sur l’article 38, ainsi qu’un affidavit qui contenait des pièces faisant plus de 1 600 pages. Sakab a fait remarquer que le dossier était également utile à la requête. M. Al Jabri a présenté des observations et des observations en réponse, ainsi qu’un affidavit auquel était jointe une décision de la Cour de district fédérale des États‑Unis. L’amicus et le PGC ont également présenté des observations en réponse.
[34] Le 15 décembre 2022, le PGC a déposé un nouvel avis de demande modifié en vertu de l’article 38.04 afin d’ajouter à sa demande les renseignements visés par le troisième avis (qui sont les mêmes que ceux faisant l’objet du deuxième avis).
III. Aperçu de la requête de Sakab [35] Les questions soulevées par Sakab dans sa requête ont changé depuis le dépôt de la requête le 19 octobre 2022. Sakab a initialement fait valoir que notre Cour n’a pas compétence pour déterminer si les renseignements décrits dans le deuxième avis donné au PGC peuvent être protégés, car le document qu’a fourni M. Al Jabri au PGC n’est pas le même que celui décrit dans le deuxième avis et dans l’avis de demande qu’a déposé le PGC au titre de l’article 38.04 de la LPC. Le deuxième avis, qui a été donné au PGC par un agent du SCRS, portait sur les renseignements qui, selon l’agent, seraient divulgués dans l’avis de requête et l’affidavit que M. Al Jabri devait déposer devant la Cour supérieure de justice de l’Ontario en ce qui concerne son intention de demander une suspension des procédures à ce tribunal. Sakab fait observer que, même si M. Al Jabri devait déposer son avis de requête et son affidavit conformément à l’échéancier convenu et fixé par une ordonnance de la Cour supérieure de justice de l’Ontario et si, comme l’avaient indiqué les avocats dans leurs divers échanges écrits, il avait l’intention de le faire le ou vers le 6 juin 2021, il ne l’a pas fait. Il a plutôt fourni la convention de déclaration au PGC.
[36] Sakab soutient que M. Al Jabri a fourni un autre document au PGC afin d’empêcher la Cour de rendre une décision juste quant à la demande fondée sur l’article 38 et de les exclure de la procédure. Sakab affirme que M. Al Jabri a délibérément créé le dossier des avocats ou la convention de déclaration et invoqué le privilège relatif au litige à l’égard de ce document afin de les empêcher de le recevoir après son examen par le PGC et le caviardage des renseignements sensibles ou préjudiciables qu’il contient. Sakab fait valoir que, si le privilège relatif au litige n’était pas invoqué, elle recevrait le document après l’examen du PGC et elle pourrait tirer des informations des parties non caviardées, ce qui les orienterait dans la présentation d’observations concernant la pertinence – ou la non‑pertinence – des renseignements dans une audience publique.
[37] Sakab a initialement fait valoir que la convention de déclaration ne pouvait pas faire l’objet de la demande fondée sur l’article 38 parce qu’elle ne contenait pas les renseignements visés par le deuxième avis. Comme les avocats de M. Al Jabri ont par la suite envoyé un troisième avis au PGC, qui portait spécifiquement sur les renseignements préjudiciables ou sensibles contenus dans la convention de déclaration, et comme le PGC a reconnu que les renseignements qu’il avait en sa possession et qu’il devait examiner et peut‑être caviarder conformément à l’article 38 étaient les mêmes que ceux visés par le deuxième avis, il n’est pas nécessaire d’examiner cet argument.
[38] Les arguments invoqués par Sakab en l’espèce sont maintenant axés sur le fait qu’elle craint que la procédure prévue par l’article 38 lui soit inéquitable. Sakab soutient qu’elle est tenue [traduction] « dans l’ignorance » et qu’elle ne peut pas participer utilement à cette procédure. Elle affirme que la convention de déclaration contient des [traduction] « observations secrètes » concernant la pertinence des renseignements factuels pour la défense de M. Al Jabri. Elle fait remarquer que le PGC a reçu la convention de déclaration aux fins d’examen et que l’amicus et la Cour la recevront également après que le PGC aura terminé de l’examiner et aura demandé à la Cour de confirmer tous les caviardages. Elle sera donc la seule à ne pas recevoir une version caviardée de cette convention de déclaration. Elle soutient que, compte tenu de la complexité de l’action dont est saisie la Cour supérieure de justice de l’Ontario, et étant donné qu’elle est d’avis que l’objectif de M. Al Jabri est de faire suspendre les procédures en affirmant qu’il ne peut pas se défendre parce qu’il ne pourra pas s’appuyer sur des renseignements sensibles et préjudiciables qui, selon lui, sont pertinents pour sa défense, elle doit avoir l’occasion de faire valoir à la Cour que ces renseignements ne sont pas pertinents. Elle n’est pas d’avis que la nomination d’un amicus atténue cette iniquité et elle fait remarquer que la situation de l’amicus est particulière, car le point de vue de M. Al Jabri est très différent de son point de vue.
[39] Dans l’avis de requête qu’elles ont déposé le 19 octobre 2022, Sakab demande à la Cour d’ordonner à M. Al Jabri de communiquer au PGC les documents visés par le deuxième avis qui lui a été donné. Plus particulièrement, Sakab demande que M. Al Jabri communique les documents qu’il avait l’intention de présenter à la Cour supérieure de justice de l’Ontario pour étayer sa requête en suspension des procédures, dont son avis de requête, son affidavit complémentaire, ainsi que tout autre élément de preuve à l’appui de ses arguments selon lesquels il ne peut pas se défendre dans l’action pour fraude sans divulguer des renseignements secrets du gouvernement américain et selon lesquels les questions soulevées dans l’action pour fraude ne sont pas justiciables et l’action est irrecevable au titre de la Loi sur l’immunité des États, LRC 1985, c S‑18. Sakab affirme que, après l’examen du PGC, une version caviardée de ces documents devrait lui être fournie et la procédure prévue par l’article 38 devrait suivre son cours pour que la Cour puisse déterminer si les renseignements visés à juste titre par le premier et le deuxième avis doivent être divulgués.
[40] Subsidiairement, Sakab sollicite une ordonnance rejetant ou suspendant la demande fondée sur l’article 38 du PGC en ce qui concerne le deuxième avis.
[41] L’avis de requête de Sakab compte 24 pages et énonce les motifs sur lesquels la requête est fondée, le contexte de l’action intentée devant la Cour supérieure de justice de l’Ontario, l’état d’avancement de l’instance relative à la demande fondée sur l’article 38 du PGC devant notre Cour, ainsi qu’un aperçu de la position de Sakab selon laquelle les renseignements décrits dans le deuxième avis ne répondent pas aux exigences prévues à l’article 38 et la Cour n’a pas le pouvoir de confirmer l’interdiction de divulguer ces renseignements.
[42] Sakab a également déposé l’affidavit de Lorraine Klemens, souscrit le 1er novembre 2022, qui constitue le dossier de la requête de Sakab en réponse à la demande fondée sur l’article 38 du PGC sur lequel Sakab s’appuiera pour étayer sa requête, comme elle l’a indiqué lors de la CGI du 3 novembre 2022. Cet affidavit décrit et contient 38 pièces comptant plus de 1 600 pages. Ces pièces comprennent la déclaration modifiée, la défense, des transcriptions des contre‑interrogatoires, les affidavits à l’appui de la requête en injonction qu’a présentée Sakab à la Cour supérieure de justice de l’Ontario, les ordonnances de la Cour supérieure de justice de l’Ontario, et la décision datée du 29 décembre 2021 par laquelle la Cour de district fédérale des États‑Unis a rejeté l’action de Sakab dans l’État du Massachusetts.
IV. Les observations de Sakab [43] Sakab a présenté de nombreuses observations à la Cour, notamment pour faire valoir son point de vue à l’égard de la conduite de M. Al Jabri dans son action pour fraude.
A. Le contexte selon Sakab [44] Sakab s’appuie sur le dossier pour soutenir que la création de la convention de déclaration dans le contexte de la demande fondée sur l’article 38 était une stratégie de M. Al Jabri pour gagner du temps et invoquer de nouveaux motifs dans sa requête en suspension. Elle affirme que M. Al Jabri avait tout à fait l’intention de donner suite à sa requête en suspension en juin 2022 en dépit de la demande fondée sur l’article 38 du PGC, mais qu’il a ensuite créé un nouveau document pour l’empêcher d’avoir accès aux mêmes renseignements et l’exclure de la procédure prévue par l’article 38. Elle soutient qu’elle en arrive à cette conclusion en raison de la conduite qu’a eue M. Al Jabri tout au long de l’instance.
[45] D’après Sakab, les diverses requêtes de M. Al Jabri et ses réponses à leurs requêtes visent à l’empêcher de poursuivre son action pour fraude. Sans faire un compte rendu exhaustif des diverses démarches qui ont amené M. Al Jabri à affirmer qu’il ne pouvait pas présenter de défense en l’espèce en raison de la nature des renseignements qu’il possède et qu’il ne peut pas divulguer, Sakab en donne plusieurs exemples.
[46] Sakab note d’abord que, selon un rapport préparé par Deloitte, de nombreuses sommes avaient été versées à M. Al Jabri ou à des membres de sa famille, ainsi qu’à des entreprises étrangères dont il avait le contrôle. Sakab affirme que bon nombre des sommes qui auraient été versées à d’autres personnes en échange de produits ou de services constituaient des [traduction] « pots‑de‑vin » destinés à M. Al Jabri. Un rapport plus récent de Deloitte a amené Sakab à modifier sa déclaration afin d’augmenter le montant des dommages‑intérêts demandés et de réclamer une somme de plus de cinq milliards de dollars.
[47] Sakab explique que le jour où elle a déposé sa déclaration, le 21 janvier 2021, la Cour supérieure de justice de l’Ontario a rendu une ordonnance Mareva par laquelle elle gelait les actifs de M. Al Jabri à l’échelle internationale, ainsi qu’une ordonnance de mise sous séquestre par laquelle elle désignait un séquestre pour protéger les biens situés aux États‑Unis. Sakab soutient que la Cour supérieure de justice de l’Ontario a rendu ces ordonnances après avoir conclu à l’existence d’une preuve prima facie de fraude.
[48] En mars 2021, la requête de M. Al Jabri en annulation de l’ordonnance Mareva a été rejetée.
[49] Sakab fait observer que M. Al Jabri devait fournir une déclaration de ses actifs en réponse à l’ordonnance Mareva. Lors de son contre‑interrogatoire, M. Al Jabri a indiqué qu’il avait transféré la propriété de l’une de ses entreprises et d’autres actifs à son fils en guise de don très peu de temps après avoir été démis de ses fonctions au gouvernement du Royaume d’Arabie saoudite en 2015. La tentative de Sakab pour faire élargir la portée de l’ordonnance Mareva afin qu’elle soit appliquée au fils de M. Al Jabri a également permis de découvrir que M. Al Jabri n’avait pas rédigé d’acte de donation, comme il l’avait déclaré pour l’impôt, mais qu’il avait plutôt fourni des instructions verbales à l’égard de ce don.
[50] Sakab fait remarquer que le fils de M. Al Jabri a contesté l’élargissement de la portée de l’ordonnance Mareva. Cependant, la Cour supérieure de justice de l’Ontario a conclu que l’ensemble de ce don était une [traduction] « ruse » et que M. Al Jabri continuait de contrôler les actifs dont il était censé avoir transféré la propriété en en faisant don.
[51] Sakab mentionne également les requêtes en suspension des procédures qu’a présentées M. Al Jabri, notamment en avril 2021, en invoquant un abus de procédure. Sakab fait observer que, la veille du dépôt prévu du dossier de requête, le 30 juin 2021, les procureurs du gouvernement des États‑Unis ont informé les avocats de M. Al Jabri que la divulgation de renseignements protégés dans cette requête ferait entrer en jeu les obligations qu’imposait l’article 38 à M. Al Jabri. Sakab note que la demande de report du dépôt du dossier présentée par M. Al Jabri a été rejetée. La Cour supérieure de justice de l’Ontario a conclu que le gouvernement des États‑Unis devait déposer une requête s’il souhaitait participer à l’instance. Sakab note que M. Al Jabri a alors fait ce que la Cour lui demandait et a déposé un affidavit détaillé auquel était jointe l’annexe confidentielle qui fait l’objet du premier avis donné au PGC concernant la divulgation possible de renseignements sensibles. Selon Sakab, il s’agit de l’une des premières indications que M. Al Jabri ferait valoir qu’il ne pouvait pas se défendre parce qu’il ne pouvait pas s’appuyer sur des renseignements sensibles. L’audience relative à la requête en suspension a été ajournée en attendant que soit tranchée la requête de Sakab pour outrage au tribunal, qui était fondée sur des allégations selon lesquelles M. Al Jabri continuait de détourner des actifs.
[52] Sakab ajoute que l’examen de sa requête pour outrage au tribunal a été retardé parce que M. Al Jabri a déposé d’autres demandes et requêtes.
[53] Sakab explique qu’elle a dû déposer une requête au Massachusetts pour qu’il soit donné effet à l’ordonnance Mareva étant donné que M. Al Jabri possédait plusieurs biens dans cet état. Même si Sakab a clairement indiqué dans sa déclaration que l’action serait suspendue quand la Cour aurait pris acte de l’ordonnance Mareva, elle affirme que M. Al Jabri conteste la requête afin de faire valoir qu’il ne pourrait pas se défendre s’il ne pouvait pas s’appuyer sur des renseignements secrets qui sont protégés aux États‑Unis. M. Al Jabri a présenté une requête à la Cour de district fédérale des États‑Unis pour qu’elle entende la requête de Sakab, et il a obtenu gain de cause.
[54] Sakab soutient qu’après la décision de décembre 2021 par laquelle la Cour de district fédérale des États‑Unis a rejeté sa requête (décision qui fait l’objet d’un appel qui n’a pas encore été tranché), M. Al Jabri a invoqué de nouveaux motifs dans sa requête en suspension en instance devant la Cour supérieure de justice de l’Ontario en alléguant qu’il ne pouvait pas se défendre contre l’action intentée par Sakab parce qu’on lui avait interdit de s’appuyer sur des renseignements qui constituaient des secrets d’État aux États‑Unis.
[55] Sakab fait également remarquer que M. Al Jabri a déposé une requête à la Cour supérieure de justice de l’Ontario dans laquelle il demandait à cette cour d’interdire que les renseignements sur lesquels il s’appuie dans sa requête en suspension soient utilisés dans d’autres instances, notamment celle liée à la requête pour outrage au tribunal qu’elle avait déposée. La Cour supérieure de justice de l’Ontario a rejeté sa requête et a conclu que [traduction] « l’immunité contre l’utilisation de la preuve » ne s’appliquait pas.
[56] Sakab signale que M. Al Jabri devait, par conséquent, déposer des documents à l’appui de sa requête en suspension le 8 mai 2022. Il a demandé une prorogation de délai. La Cour supérieure de justice de l’Ontario a ordonné que les documents soient déposés au plus tard le 6 juin 2022.
[57] Quant à l’état actuel de l’action pour fraude de Sakab, cette dernière souligne que M. Al Jabri était tenu de présenter sa défense modifiée au plus tard le 16 décembre 2022 en réponse à sa déclaration modifiée.
[58] Sakab soutient que les faits survenus en mai et en juin 2022 lui étaient inconnus à l’époque, notamment le fait que les procureurs du gouvernement des États‑Unis avaient écrit au PGC pour l’informer que les avocats de M. Al Jabri lui avaient fait part de l’intention de leur client de déposer son affidavit, qui révélerait des renseignements concernant la sécurité nationale des États‑Unis. Le PGC a ensuite écrit aux avocats de M. Al Jabri pour les informer des obligations qu’imposait l’article 38 à leur client. Sakab fait remarquer que, malgré cette mise en garde, les avocats de M. Al Jabri ont indiqué que ce dernier déposerait son affidavit à moins qu’une injonction ne l’en empêche.
[59] D’après Sakab, le fait que M. Al Jabri a manqué à ses obligations au titre de l’article 38 a obligé le SCRS à donner un avis au PGC (le deuxième avis). Cet avis portait sur l’avis de requête et l’affidavit de M. Al Jabri dans lesquels des renseignements sensibles seraient divulgués. Sakab ajoute que, même après que le PGC a reçu ce deuxième avis, les avocats de M. Al Jabri ont continué de contester les obligations imposées par l’article 38.
[60] Sakab affirme que la conduite de M. Al Jabri jusqu’en juin 2022 permet de conclure qu’il avait la ferme intention de déposer sa requête en suspension et son affidavit. Elle soutient que l’affidavit était prêt à être déposé jusqu’à ce que M. Al Jabri réagisse à l’intention du PGC de demander une injonction, demande qu’il a par la suite acceptée. Elle ajoute que la Cour supérieure de justice de l’Ontario n’avait alors eu d’autre choix que d’ajourner l’audience relative à la requête en suspension de M. Al Jabri compte tenu de la demande fondée sur l’article 38 du PGC.
[61] Sakab fait en outre remarquer que la requête dont est saisie notre Cour, qui a été introduite après le dépôt de la demande fondée sur l’article 38 par le PGC, a évolué. Comme je l’ai mentionné plus haut, Sakab affirme que M. Al Jabri a attendu et que, au lieu de fournir les documents décrits dans le deuxième avis, il a préparé sa convention de déclaration, à l’égard de laquelle il a invoqué le privilège relatif au litige, dans le but délibéré de les