Alberta (Éducation) c. Canadian Copyright Licensing Agency (Access Copyright)

Alberta (Éducation) c. Canadian Copyright Licensing Agency (Access Copyright)
Collection
Jugements de la Cour suprême
Date
2012-07-12
Référence neutre
2012 CSC 37
Recueil
[2012] 2 RCS 345
Numéro de dossier
33888
Juges
McLachlin, Beverley; LeBel, Louis; Deschamps, Marie; Fish, Morris J.; Abella, Rosalie Silberman; Rothstein, Marshall; Cromwell, Thomas Albert; Moldaver, Michael J.; Karakatsanis, Andromache
En appel de
Cour d'appel fédérale
Sujets
Droit administratif
Propriété intellectuelle
Notes
Renseignements sur les dossiers de la Cour : 33888
Contenu de la décision
COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : Alberta (Éducation) c. Canadian Copyright Licensing Agency (Access Copyright), 2012 CSC 37, [2012] 2 R.C.S. 345
Date : 20120712
Dossier : 33888
Entre :
Province d’Alberta, représentée par le ministre de l’Éducation, et autres
Appelants
et
Canadian Copyright Licensing Agency, connue sous la raison sociale « Access Copyright »
Intimée
- et -
Canadian Publishers’ Council, Association of Canadian Publishers, Canadian Educational Resources Council, Association canadienne des professeures et professeurs d’université, Fédération canadienne des étudiantes et étudiants, Association des universités et collèges du Canada, Association des collèges communautaires du Canada, CMRRA-SODRAC Inc., Clinique d’intérêt public et de politique d’internet du Canada Samuelson-Glushko, Canadian Authors Association, Canadian Freelance Union, Société canadienne des auteurs, illustrateurs et artistes pour enfants, League of Canadian Poets, Association des traducteurs et traductrices littéraires du Canada, Playwrights Guild of Canada, Professional Writers Association of Canada, Writers’ Union of Canada et Centre for Innovation Law and Policy of the Faculty of Law University of Toronto
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Rothstein, Cromwell, Moldaver et Karakatsanis
Motifs de jugement :
(par. 1 à 38)
Motifs dissidents :
(par. 39 à 60)
La juge Abella (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges LeBel, Moldaver et Karakatsanis)
Le juge Rothstein (avec l’accord des juges Deschamps, Fish et Cromwell)
Alberta (Éducation) c. Canadian Copyright Licensing Agency (Access Copyright), 2012 CSC 37, [2012] 2 R.C.S. 345
Province d’Alberta, représentée par le ministre de l’Éducation, Province de la Colombie‑Britannique, représentée par le ministre de l’Éducation, Province du Manitoba, représentée par le ministre de l’Éducation, Citoyenneté et Jeunesse, Province du Nouveau‑Brunswick, représentée par le ministre de l’Éducation, Province de Terre‑Neuve‑et‑Labrador, représentée par le ministre de l’Éducation, Territoires du Nord‑Ouest, représentés par le ministre de l’Éducation, de la Culture et de la Formation, Province de la Nouvelle‑Écosse, représentée par le ministre de l’Éducation, Territoire du Nunavut, représenté par le ministre de l’Éducation, Province d’Ontario, représentée par le ministre de l’Éducation, Province de l’Île‑du‑Prince‑Édouard, représentée par le ministre de l’Éducation, Province de la Saskatchewan, représentée par le ministre de l’Éducation, Territoire du Yukon, représenté par le ministre de l’Éducation, Airy and Sabine District School Area Board, Algoma District School Board, Algonquin and Lakeshore Catholic District School Board; Asquith‑Garvey District School Area Board, Atikokan Roman Catholic Separate School Board, Avon Maitland District School Board, Bloorview MacMillan School Authority, Bluewater District School Board, Brant Haldimand Norfolk Catholic District School Board, Bruce‑Grey Catholic District School Board, Campbell Children’s School Authority, Caramat District School Area Board, Catholic District School Board of Eastern Ontario, Collins District School Area Board, Connell and Ponsford District School Area Board, Conseil des écoles catholiques du Centre‑Est de l’Ontario, Conseil des écoles publiques de l’Est de l’Ontario, Conseil des écoles séparées catholiques de Dubreuilville, Conseil des écoles séparées catholiques de Foleyet, Conseil scolaire de district catholique Centre‑Sud, Conseil scolaire de district catholique de l’Est Ontarien, Conseil scolaire de district catholique des Aurores Boréales, Conseil scolaire de district catholique des Grandes Rivières, Conseil scolaire de district catholique du Nouvel‑Ontario, Conseil scolaire de district catholique Franco‑Nord, Conseil scolaire de district des écoles catholiques du Sud‑Ouest, Conseil scolaire de district du Centre Sud‑Ouest, Conseil scolaire de district du Grand Nord de l’Ontario, Conseil scolaire de district du Nord‑Est de l’Ontario, District School Board of Niagara, District School Board Ontario North East, Dufferin‑Peel Catholic District School Board, Durham Catholic District School Board, Durham District School Board, Foleyet District School Area Board, Gogama District School Area Board, Gogama Roman Catholic Separate School Board, Grand Erie District School Board, Greater Essex County District School Board, Halton Catholic District School Board, Halton District School Board, Hamilton‑Wentworth Catholic District School Board, Hamilton‑Wentworth District School Board, Hastings & Prince Edward District School Board, Hornepayne Roman Catholic Separate School Board, Huron Perth Catholic District School Board, Huron‑Superior Catholic District School Board, James Bay Lowlands Secondary School Board, Kawartha Pine Ridge District School Board, Keewatin‑Patricia District School Board, Kenora Catholic District School Board, Lakehead District School Board, Lambton Kent District School Board, Limestone District School Board, Missarenda District School Area Board, Moose Factory Island District School Area Board, Moosonee District School Area Board, Moosonee Roman Catholic Separate School Board, Murchison and Lyell District School Area Board, Nakina District School Area Board, Near North District School Board, Niagara Catholic District School Board, Niagara Peninsula Children’s Centre School Authority, Nipissing‑Parry Sound Catholic District School Board, Northeastern Catholic District School Board, Northern District School Area Board, Northwest Catholic District School Board, Ottawa Children’s Treatment Centre School Authority, Ottawa Catholic District School Board, Ottawa‑Carleton District School Board, Parry Sound Roman Catholic Separate School Board, Peel District School Board, Peterborough Victoria Northumberland and Clarington Catholic District School Board, Rainbow District School Board, Rainy River District School Board, Red Lake Area Combined Roman Catholic Separate School Board, Renfrew County Catholic District School Board, Renfrew County District School Board, Simcoe County District School Board, Simcoe Muskoka Catholic District School Board, St. Clair Catholic District School Board, Sudbury Catholic District School Board, Superior North Catholic District School Board, Superior‑Greenstone District School Board, Thames Valley District School Board, Thunder Bay Catholic District School Board, Toronto Catholic District School Board, Toronto District School Board, Trillium Lakelands District School Board, Upper Canada District School Board, Upper Grand District School Board, Upsala District School Area Board, Waterloo Catholic District School Board, Waterloo Region District School Board, Wellington Catholic District School Board, Windsor‑Essex Catholic District School Board, York Catholic District School Board et York Region District School Board Appelants
c.
Canadian Copyright Licensing Agency, connue sous la raison sociale « Access Copyright » Intimée
et
Canadian Publishers’ Council, Association of Canadian Publishers, Canadian Educational Resources Council, Association canadienne des professeures et professeurs d’université, Fédération canadienne des étudiantes et étudiants, Association des universités et collèges du Canada, Association des collèges communautaires du Canada, CMRRA‑SODRAC Inc., Clinique d’intérêt public et de politique d’internet du Canada Samuelson‑Glushko, Canadian Authors Association, Canadian Freelance Union, Société canadienne des auteurs, illustrateurs et artistes pour enfants, League of Canadian Poets, Association des traducteurs et traductrices littéraires du Canada, Playwrights Guild of Canada, Professional Writers Association of Canada, Writers’ Union of Canada et Centre for Innovation Law and Policy of the Faculty of Law University of Toronto Intervenants
Répertorié : Alberta (Éducation) c. Canadian Copyright Licensing Agency (Access Copyright)
2012 CSC 37
No du greffe : 33888.
2011 : 7 décembre; 2012 : 12 juillet.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Rothstein, Cromwell, Moldaver et Karakatsanis.
en appel de la cour d’appel fédérale
Propriété intellectuelle — Droit d’auteur — Violation — Exception — Utilisation équitable — Photocopie d’extraits de manuels et d’autres ouvrages protégés par le droit d’auteur, par des enseignants, pour distribution en classe aux élèves — Demande présentée par une société de gestion collective afin qu’elle puisse percevoir des redevances pour la photocopie d’extraits — Les écoles des niveaux élémentaire et secondaire peuvent‑elles bénéficier de l’exception de l’« utilisation équitable » à l’égard des copies que l’enseignant fait de son propre chef et qu’il donne à lire aux élèves? — Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C‑42, art. 29 .
Droit administratif — Contrôle judiciaire — Norme de contrôle — Conclusion de la Commission du droit d’auteur selon laquelle la photocopie de passages de manuels et d’autres ouvrages protégés par le droit d’auteur n’équivaut pas à une utilisation équitable — La décision est‑elle assujettie à la norme de contrôle de la décision raisonnable ou à celle de la décision correcte? — La Commission a‑t‑elle commis une erreur susceptible de contrôle judiciaire?
Access Copyright représente les auteurs et les éditeurs d’œuvres littéraires et artistiques. Elle a demandé à la Commission du droit d’auteur d’homologuer un projet de tarif applicable lorsque des œuvres de son répertoire sont reproduites en vue d’une utilisation dans les écoles élémentaires et secondaires de chacune des provinces (sauf le Québec) et de chacun des territoires. La Commission du droit d’auteur a conclu que les copies tirées du propre chef de l’enseignant et que ce dernier donne à lire à ses élèves sont produites aux fins d’« étude privée ou de recherche », comme le permet l’art. 29 de la Loi sur le droit d’auteur . Or, elle a estimé que ces copies ne résultaient pas d’une utilisation équitable et étaient par conséquent assujetties au tarif. Saisie d’une demande de contrôle judiciaire, la Cour d’appel fédérale a confirmé la conclusion de la Commission du droit d’auteur selon laquelle les copies ne satisfaisaient pas aux conditions de l’utilisation équitable.
Arrêt (les juges Deschamps, Fish, Rothstein et Cromwell sont dissidents) : Le pourvoi est accueilli et l’affaire est renvoyée à la Commission pour réexamen.
La juge en chef McLachlin et les juges LeBel, Abella, Moldaver et Karakatsanis : L’utilisation équitable permet certaines activités qui, sans cette exception, pourraient violer le droit d’auteur. Énoncé dans l’arrêt CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut‑Canada, le critère qui permet de déterminer s’il y a utilisation équitable comporte deux volets. Dans le cadre du premier, il s’agit de savoir s’il y a utilisation aux fins « d’étude privée ou de recherche » suivant l’art. 29 , « de critique ou de compte rendu » suivant l’art. 29.1, ou encore, de « communication des nouvelles », suivant l’art. 29.2 de la Loi sur le droit d’auteur . Le second volet s’attache à déterminer si l’utilisation est « équitable ».
Les parties conviennent que le premier volet du critère de l’arrêt CCH est respecté et que l’utilisation — la photocopie — a lieu aux fins permises d’étude privée ou de recherche. Le litige porte en l’espèce sur le second volet : les copies résultent‑elles d’une utilisation « équitable » au regard des éléments énoncés dans CCH, à savoir le but, la nature et l’ampleur de l’utilisation, l’existence de solutions de rechange à l’utilisation, la nature de l’œuvre et l’effet de l’utilisation sur l’œuvre?
La Commission a estimé que la fin prédominante de l’utilisation devait être celle de l’enseignant lorsqu’il effectue la photocopie, à savoir l’enseignement, et non l’étude privée ou la recherche. Il convient d’adopter le point de vue de l’utilisateur pour déterminer, au premier volet du critère de l’arrêt CCH, s’il y a utilisation à une fin permise. Il ne s’ensuit toutefois pas que le but de celui qui tire les copies n’est pas pris en compte au second volet. Ce but importe dans l’analyse du caractère équitable lorsque, sous le couvert d’une fin permise à l’utilisateur, l’auteur des copies poursuit une fin distincte (telle une fin commerciale) qui est de nature à rendre l’utilisation inéquitable. En l’espèce, l’enseignant ne poursuit pas une fin distincte. Il n’a pas de motif inavoué ou commercial lorsqu’il fournit les copies aux élèves. Son rôle consiste à faciliter la recherche et l’étude privée des élèves et de permettre à ceux‑ci de disposer du matériel nécessaire à l’apprentissage. L’enseignant/auteur des copies et l’élève/utilisateur qui s’adonne à la recherche ou à l’étude privée poursuivent en symbiose une même fin. La Commission du droit d’auteur vient artificiellement enfoncer un coin entre les fins réunies en une seule que sont l’enseignement et la recherche/étude privée en établissant une distinction entre les copies produites par l’enseignant à la demande d’un élève et celles produites en l’absence d’une telle demande. Dans le terme « étude privée », l’adjectif « privée » ne doit pas être interprété comme exigeant de l’utilisateur qu’il consulte l’œuvre protégée dans l’isolement.
L’approche adoptée par la Commission du droit d’auteur à l’égard de « l’ampleur de l’utilisation » était également erronée. Puisqu’elle a conclu que l’enseignant ne reproduit que de courts extraits de chacun des manuels, elle devait se demander si la proportion entre chacun des courts extraits et l’œuvre en entier était équitable. Cet élément ne commande pas une appréciation quantitative en fonction de l’utilisation globale, mais appelle un examen du rapport entre l’extrait et l’œuvre entière.
Contrairement à l’opinion de la Commission du droit d’auteur, l’achat de livres pour tous les élèves ne constitue pas une « solution de rechange » réaliste à la reproduction par l’enseignant de courts extraits complémentaires. L’achat d’exemplaires supplémentaires pour les distribuer aux élèves n’est pas une solution raisonnable étant donné que, selon la Commission, les enseignants ne photocopient que de courts extraits pour complémenter les manuels existants.
En ce qui a trait à « l’effet de l’utilisation sur l’œuvre », rien ne démontre l’existence d’un quelconque lien entre la photocopie de courts extraits et la diminution des ventes de manuels. Outre la photocopie, plusieurs autres considérations sont en fait davantage susceptibles d’expliquer la baisse. Aussi, étant donné la conclusion de la Commission voulant que les enseignants n’en reproduisent que de courts extraits à titre complémentaire, il est difficile de concevoir que les photocopies tirées par les enseignants puissent concurrencer les manuels sur le marché.
C’est en fonction de la norme de la raisonnabilité que doit être contrôlée la décision de la Commission du droit d’auteur quant à savoir si la photocopie équivaut à une utilisation équitable. Comme elle a conclu au caractère inéquitable de l’utilisation à l’issue d’une application erronée des éléments énoncés dans CCH, sa décision était déraisonnable.
Les juges Deschamps, Fish, Rothstein et Cromwell (dissidents) : Ce qu’il faut entendre par utilisation équitable est une question de fait. Les éléments établis dans CCH contribuent à la détermination du caractère équitable ou non équitable de l’utilisation, mais il ne s’agit pas d’exigences légales. L’application de ces éléments aux faits d’une affaire par la Commission du droit d’auteur appelle la déférence, et la norme de la décision raisonnable est celle qui convient en cas de contrôle judiciaire. En l’espèce, la Commission n’a pas commis, sur le plan des principes, d’erreur susceptible de contrôle judiciaire.
Il n’était ni artificiel ni déraisonnable d’inférer que la reproduction servait principalement la fin poursuivie par l’enseignant et que cette fin importait et était prédominante quant à l’utilisation. La Commission n’a pas établi une distinction artificielle entre les copies faites par l’enseignant à la demande d’un élève et celles faites de sa propre initiative. Elle n’a pas eu tort de faire équivaloir « enseignement » et « étude non privée ». On ne saurait interpréter l’art. 29 de la Loi sur le droit d’auteur de manière à dépouiller de tout sens l’adjectif « privée » qui y est employé. La reproduction effectuée à l’initiative d’un enseignant peut avoir pour fin l’étude privée lorsque, par exemple, le matériel est adapté aux besoins d’apprentissage spéciaux ou aux intérêts particuliers d’un seul élève ou d’un petit nombre d’élèves, mais l’« étude privée » ne saurait englober la photocopie à grande échelle dans le cadre établi d’un programme d’enseignement.
Il importe de ne pas considérer un même aspect dans l’examen de plus d’un des éléments dégagés dans CCH. L’analyse de la Commission concernant l’ampleur de l’utilisation est demeurée axée sur le rapport global entre les pages photocopiées et l’œuvre entière dans un laps de temps donné. Son analyse relative à la nature de l’utilisation s’est attachée au fait que de multiples copies d’un même extrait étaient distribuées à une classe entière. Il n’y a pas lieu de revenir sur l’appréciation de ces éléments par la Commission.
L’analyse de la Commission concernant les solutions de rechange à l’utilisation n’était pas déraisonnable. Qui plus est, lorsque de nombreux courts extraits de l’œuvre sont utilisés, l’inexistence de solutions de rechange non protégées par le droit d’auteur ne rend pas automatiquement l’utilisation équitable. La conclusion de la Commission selon laquelle l’utilisation fait concurrence à l’œuvre originale au point de devenir inéquitable n’est ni étayée par la preuve ni raisonnable. Nul élément issu de CCH n’est à lui seul déterminant, et la Commission a accordé plus d’importance au but de l’utilisation et à son ampleur qu’aux autres éléments. L’erreur commise ne rend donc pas sa décision déraisonnable. La décision de la Commission était à la fois intelligible et transparente et elle se justifiait. De plus, on ne saurait prétendre qu’elle n’appartient pas aux issues possibles raisonnables.
Jurisprudence
Citée par la juge Abella
Arrêts mentionnés : CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut‑Canada, 2004 CSC 13, [2004] 1 R.C.S. 339, inf. 2002 CAF 187, [2002] 4 C.F. 213; Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Bell Canada, 2012 CSC 36, [2012] 2 R.C.S. 326; Sillitoe c. McGraw‑Hill Book Company (U.K.) Ltd., [1983] F.S.R. 545; University of London Press, Ltd. c. University Tutorial Press, Ltd., [1916] 2 Ch. 601; Copyright Licensing Ltd. c. University of Auckland, [2002] 3 N.Z.L.R. 76; Hubbard c. Vosper, [1972] 1 All E.R. 1023.
Citée par le juge Rothstein (dissident)
CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut‑Canada, 2004 CSC 13, [2004] 1 R.C.S. 339, inf. 2002 CAF 187, [2002] 4 C.F. 213; Hubbard c. Vosper, [1972] 1 All E.R. 1023; Canada (Procureur général) c. JTI‑Macdonald Corp., 2007 CSC 30, [2007] 2 R.C.S. 610; Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général), 2011 CSC 53, [2011] 3 R.C.S. 471; Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190.
Lois et règlements cités
Copyright, Designs and Patents Act 1988 (R.‑U.), 1988, ch. 48, art. 178 « private study ».
Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C‑42, art. 29 , 29.1 , 29.2 , 29.4 , 70.13(2) .
Doctrine et autres documents cités
D’Agostino, Giuseppina. « Healing Fair Dealing? A Comparative Copyright Analysis of Canada’s Fair Dealing to U.K. Fair Dealing and U.S. Fair Use » (2008), 53 R.D. McGill 309.
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale (le juge en chef Blais et les juges Noël et Trudel), 2010 CAF 198, [2011] 3 R.C.F. 223, 405 N.R. 354, 85 C.P.R. (4th) 349, [2010] A.C.F. no 952 (QL), 2010 CarswellNat 4045, qui a infirmé en partie une décision de la Commission du droit d’auteur, www.cb‑cda.gc.ca/decisions/2009/Access‑Copyright‑2005‑2009‑Schools.pdf, [2009] D.C.D.A. no 6 (QL), 2009 CarswellNat 1931. Pourvoi accueilli, les juges Deschamps, Fish, Rothstein et Cromwell sont dissidents.
Wanda Noel, James Aidan O’Neill et Ariel A. Thomas, pour les appelants.
Neil Finkelstein et Claude Brunet, pour l’intimée.
Barry B. Sookman et Daniel G. C. Glover, pour les intervenants Canadian Publishers’ Council, Association of Canadian Publishers et Canadian Educational Resources Council.
Argumentation écrite seulement par Wendy Matheson, Andrew Bernstein et Alexandra Peterson, pour les intervenantes l’Association canadienne des professeures et professeurs d’université et la Fédération canadienne des étudiantes et étudiants.
Marcus A. Klee, pour les intervenantes l’Association des universités et collèges du Canada et l’Association des collèges communautaires du Canada.
Timothy Pinos, Casey M. Chisick et Jason Beitchman, pour l’intervenante CMRRA‑SODRAC Inc.
Argumentation écrite seulement par David Fewer et Jeremy de Beer, pour l’intervenante la Clinique d’intérêt public et de politique d’internet du Canada Samuelson‑Glushko.
Argumentation écrite seulement par Marian Hebb, Warren Sheffer et Brendan van Niejenhuis, pour les intervenantes Canadian Authors Association, Canadian Freelance Union, la Société canadienne des auteurs, illustrateurs et artistes pour enfants, League of Canadian Poets, l’Association des traducteurs et traductrices littéraires du Canada, Playwrights Guild of Canada, Professional Writers Association of Canada et Writers’ Union of Canada.
Argumentation écrite seulement par Howard P. Knopf et Ariel Katz, pour l’intervenant Centre for Innovation Law and Policy of the Faculty of Law University of Toronto.
Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges LeBel, Abella, Moldaver et Karakatsanis rendu par
[1] La juge Abella — De nombreux auteurs créent des œuvres littéraires, notamment des manuels scolaires, qu’ils destinent à la vente aux établissements d’enseignement des niveaux élémentaire et secondaire à la grandeur du Canada. La photocopie de courts extraits de ces œuvres est monnaie courante dans les écoles canadiennes, et les copies ainsi tirées constituent souvent un outil didactique et administratif important pour les enseignants. La question qu’il faut trancher en l’espèce est celle de savoir si le fait, pour les enseignants, de faire des photocopies en vue de les distribuer en classe aux élèves peut constituer une utilisation équitable pour l’application de la Loi sur le droit d’auteur, L.R.C. 1985, ch. C‑42 .
Contexte
[2] Access Copyright représente les auteurs et les éditeurs d’œuvres littéraires et artistiques publiées et reproductibles. Elle gère la reproduction de ces œuvres en délivrant des licences et en percevant les redevances pour le compte des titulaires du droit d’auteur qui lui sont affiliés. Lorsque aucune entente d’octroi de licence en contrepartie de redevances n’intervient entre elle et les utilisateurs qui photocopient les œuvres de son répertoire, Access Copyright peut demander à la Commission du droit d’auteur d’homologuer un tarif de redevances.
[3] Les enseignants des niveaux élémentaire et secondaire de partout au pays photocopient souvent des extraits de manuels ou d’autres publications qui figurent dans le répertoire d’Access Copyright. Entre 1991 et 1997, cette société a conclu avec chacune des provinces (sauf le Québec) et chacun des territoires une entente sur les redevances exigibles pour la reproduction d’œuvres de son répertoire en vue d’une utilisation dans les écoles de ces ressorts. En 1999, les provinces qui sont parties au pourvoi et les conseils scolaires de l’Ontario (la « coalition ») ont conclu une entente d’une durée de cinq ans prévoyant l’augmentation du montant des redevances, lequel était fixé au prorata du nombre d’élèves, et non en fonction du nombre de pages reproduites.
[4] En 2004, au moment de renouveler l’entente, Access Copyright a demandé la modification du calcul des redevances, de sorte que leur montant tienne compte du volume et de la teneur de l’objet de la reproduction. Les parties n’ont pu s’entendre, en raison surtout de leur désaccord sur les modalités de l’« enquête de volume ». Access Copyright a donc déposé un projet de tarif auprès de la Commission du droit d’auteur conformément au par. 70.13(2) de la Loi.
[5] Avant que la Commission ne rende sa décision, les parties ont convenu des modalités de l’enquête sur le volume, laquelle a eu lieu de février 2005 à mars 2006. Conformément aux conditions arrêtées, des renseignements (l’auteur de la copie, son destinataire, la fin poursuivie, etc.) étaient consignés sur une étiquette d’enregistrement par des observateurs postés près des photocopieurs.
[6] À partir des données recueillies grâce aux étiquettes, pour chacun des épisodes de reproduction, les photocopies ont été attribuées à l’une de quatre catégories. Les trois premières catégories rassemblent les copies faites par un enseignant pour lui‑même ou pour un élève à sa demande. Les parties conviennent que les copies appartenant à ces catégories — et qui représentent environ 1,7 million de pages — correspondent à une utilisation équitable.
[7] Les copies font partie de la catégorie 4 lorsque l’enseignant les fait de son propre chef puis demande aux élèves d’en prendre connaissance. Elles résultent de la reproduction de courts extraits de manuels et elles sont distribuées aux élèves par l’enseignant en guise de complément au manuel principal utilisé.
[8] À l’audience devant la Commission, Access Copyright a fait valoir que les copies de la catégorie 4 ne respectaient pas le critère relatif à l’utilisation équitable établi par la juge en chef McLachlin dans l’arrêt CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut‑Canada, [2004] 1 R.C.S. 339. La coalition a répliqué que les copies de la catégorie 4 — soit environ 16,9 millions de pages — résultaient d’une utilisation équitable pour l’application des art. 29 et 29.1 de la Loi et ne devaient donc être assujetties à aucun tarif.
[9] Se fondant sur la preuve provenant des étiquettes employées lors de l’enquête sur le volume, la Commission conclut que les copies de la catégorie 4 ont été produites « aux fins d’étude privée ou de recherche », deux fins permises à l’art. 29 de la Loi. Or, eu égard aux éléments qui, selon CCH, permettent de conclure au caractère équitable de l’utilisation, elle estime que ces copies ne résultent pas d’une utilisation équitable et sont par conséquent assujetties au tarif. La Commission rejette également la prétention de la coalition selon laquelle ces copies bénéficient de l’exception prévue à l’art. 29.4 de la Loi pour les établissements d’enseignement (en ligne).
[10] Saisie d’une demande de contrôle judiciaire, la Cour d’appel fédérale a renvoyé à la Commission la question liée à l’art. 29.4 au motif que l’un des volets du critère applicable aux « établissements d’enseignement » n’avait pas été considéré. Elle a néanmoins jugé raisonnable la conclusion de la Commission selon laquelle les copies de la catégorie 4 ne remplissaient pas les conditions de l’utilisation équitable (2010 CAF 198, [2011] 3 R.C.F. 223).
[11] La coalition n’interjette appel devant notre Cour que sur la question de l’utilisation équitable et elle fait valoir que la conclusion de la Commission ne respecte pas le critère établi dans CCH, ce qui la rend déraisonnable. Je fais droit à sa prétention. Je suis donc d’avis de renvoyer l’affaire à la Commission pour qu’elle la réexamine à la lumière des présents motifs.
Analyse
[12] Comme il est expliqué dans le pourvoi connexe Société canadienne des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique c. Bell Canada, [2012] 2 R.C.S. 326 (SOCAN c. Bell), l’utilisation équitable s’entend de certaines activités qui, sans cette exception, pourraient violer le droit d’auteur. Énoncé dans l’arrêt CCH, le critère qui permet de déterminer si une utilisation est équitable ou non comporte deux volets. Premièrement, l’utilisation a‑t‑elle pour objet l’« étude privée ou [la] recherche », la « critique ou [le] compte rendu », ou encore, la « communication des nouvelles », soit l’une ou l’autre des fins permises aux art. 29, 29.1 et 29.2 de la Loi? Deuxièmement, l’utilisation est‑elle « équitable »? Il incombe à la personne qui invoque l’« utilisation équitable » de satisfaire aux deux volets. Selon la Cour, un certain nombre d’éléments permettent de déterminer si une utilisation est « équitable » : le but, la nature et l’ampleur de l’utilisation, l’existence de solutions de rechange à l’utilisation, la nature de l’œuvre et l’effet de l’utilisation sur l’œuvre.
[13] Tenant pour avéré, sur la foi des étiquettes, que les copies ont été faites aux fins permises de « recherche » ou d’« étude privée », la Commission ne pousse pas l’analyse plus loin au premier volet du critère énoncé dans CCH. Elle assimile également à la reproduction aux fins susmentionnées celle qui a lieu, selon l’étiquette, « aux fins de critique ou de compte rendu ».
[14] En l’espèce, les parties conviennent généralement que le premier volet du critère est respecté et que l’utilisation — en l’occurrence la photocopie — a lieu à la fin permise de recherche ou d’étude privée. Le litige porte essentiellement sur le deuxième volet : les copies de la catégorie 4 résultent‑elles d’une utilisation « équitable » au regard des éléments énoncés dans CCH? J’ai des réserves sur l’application que fait la Commission de plusieurs de ces éléments.
[15] À mon avis, le problème principal réside dans la manière dont elle conçoit l’élément qui correspond au « but de l’utilisation ». Parce que les copies de la catégorie 4 ne sont pas faites à la demande d’un élève, la Commission conclut au second volet que la reproduction n’a plus pour fin la recherche ou l’étude privée. Elle invoque à l’appui de sa conclusion le fait que, dans l’affaire CCH, la Grande bibliothèque produisait des copies à la demande d’avocats. En l’espèce, puisque les copies de la catégorie 4 ne résultent pas d’une telle demande, la Commission estime que l’utilisation a pour but prédominant la fin poursuivie par l’enseignant, c’est‑à‑dire « l’étude non privée » ou « l’enseignement ». Cet élément fait selon elle pencher la balance du côté de l’utilisation inéquitable. La Cour d’appel fédérale convient avec la Commission que le but ou le motif réel de la reproduction est l’enseignement, non l’étude privée.
[16] Access Copyright a fait valoir qu’il fallait déterminer le but de l’utilisation du point de vue de la personne qui fait la copie, en l’occurrence l’enseignant, ce dont conviennent la Commission et la Cour d’appel fédérale. Elle a cité à l’appui trois arrêts fondamentaux de ressorts du Commonwealth selon lesquels la fin que poursuit la personne qui reproduit l’œuvre est déterminante. Dans Sillitoe c. McGraw‑Hill Book Company (U.K.) Ltd., [1983] F.S.R. 545 (Ch. Div.), un importateur et vendeur de « notes d’étude » qui reproduisait de larges extraits d’œuvres littéraires faisait valoir que son produit constituait un outil complémentaire offert aux étudiants qui se livraient à la recherche et à l’étude privée. La cour a écarté l’utilisation équitable dont s’excipait le vendeur, puisqu’il ne s’adonnait pas lui‑même à la recherche ou à l’étude privée, mais facilitait seulement le travail d’autres personnes (p. 558).
[17] Dans Sillitoe, la conclusion de la cour se fonde sur l’arrêt University of London Press, Ltd. c. University Tutorial Press, Ltd., [1916] 2 Ch. 601, rendu dans une affaire où un éditeur avait reproduit des examens antérieurs qu’il avait ensuite vendus à des étudiants qui préparaient les leurs. Selon l’éditeur, il s’agissait d’une utilisation équitable [traduction] « aux fins d’étude privée » par des étudiants se préparant à subir leurs examens universitaires. Estimant que la maison d’édition ne pouvait invoquer à son propre bénéfice l’exception de l’utilisation équitable, la cour a rejeté sa thèse selon laquelle la publication avait pour but l’« étude privée » :
[traduction] L’on ne saurait prétendre que la simple publication nouvelle d’une œuvre protégée par le droit d’auteur constitue une « utilisation équitable » parce qu’elle intervient aux fins d’étude privée; nul ne pourrait non plus publier à nouveau impunément à l’intention d’étudiants un cahier des questions auquel il ajouterait seulement les réponses. À mon sens, il n’y a d’« utilisation équitable » ni dans un cas ni dans l’autre. [p. 613]
[18] Dans l’affaire néo‑zélandaise Copyright Licensing Ltd. c. University of Auckland, [2002] 3 N.Z.L.R. 76 (H.C.), plusieurs universités avaient distribué aux étudiants des cahiers de cours contenant des extraits d’œuvres protégées et avaient exigé en contrepartie des frais à divers titres. Les universités ont prétendu que la reproduction constituait une utilisation équitable aux fins de recherche ou d’étude privée. La cour a statué que la [traduction] « fin » est celle que poursuit la personne qui « reproduit » (par. 43 et 52). Comme les personnes qui produisaient les copies, en l’occurrence les universités, n’étaient pas celles qui les utilisaient aux fins de recherche ou d’étude privée, la reproduction ne constituait pas une utilisation équitable.
[19] En toute déférence, je ne trouve pas cette jurisprudence très utile. D’abord, les tribunaux du Royaume‑Uni conçoivent la « fin » de l’utilisation plus restrictivement que ne le fait la Cour dans CCH. Par exemple, comme l’art. 178 de la Copyright, Designs and Patents Act 1988 (R.-U.), 1988, ch. 48, définit l’[traduction] « étude privée » de manière à exclure « tout objet commercial », ils étendent l’absence de caractère commercial à la recherche et à l’étude privée: voir G. D’Agostino, « Healing Fair Dealing? A Comparative Copyright Analysis of Canada’s Fair Dealing to U.K. Fair Dealing and U.S. Fair Use » (2008), 53 R.D. McGill 309, p. 339. Cette position s’oppose manifestement à celle de la Cour dans CCH, à savoir que les fins permises doivent être interprétées « de manière large » et que la « recherche » ne s’entend pas uniquement de celle effectuée dans un contexte non commercial ou privé (par. 51).
[20] Mais surtout, et le juge Linden de la Cour d’appel fédérale le souligne dans CCH, 2002 CAF 187, [2002] 4 C.F. 213, par. 132 (infirmé pour d’autres motifs), dans ces affaires relatives aux cahiers de cours, les intéressés étaient de toute évidence animés par un motif inavoué, tel un motif commercial. S’appuyant sur les fins permises que sont la « recherche » ou l’« étude privée », ils tentaient en fait de s’attribuer les fins de leurs clients ou des étudiants afin d’échapper à des allégations de violation du droit d’auteur.
[21] Donc, dans la mesure où elles sont pertinentes, ces affaires permettent d’affirmer non pas que la « recherche » et l’« étude privée » sont incompatibles avec l’enseignement, mais plutôt que l’auteur des copies ne peut dissimuler la fin distincte qu’il poursuit en l’amalgamant avec la recherche ou l’étude à laquelle s’adonne l’utilisateur final.
[22] Comme il est mentionné dans le pourvoi connexe SOCAN c. Bell, l’utilisation équitable est un « droit des utilisateurs ». Il convient d’adopter le point de vue de ces derniers pour déterminer, au premier volet du critère de l’arrêt CCH, s’il y a utilisation à une fin permise (CCH, par. 48 et 64). Il ne s’ensuit toutefois pas que le but de l’auteur des copies ne compte pas au second volet. Lorsque, comme dans les affaires relatives aux cahiers de cours, sous le couvert d’une fin permise à l’utilisateur, l’auteur des copies se livre à une utilisation distincte qui est de nature à rendre l’utilisation inéquitable, cette autre fin distincte est également prise en compte dans l’analyse du caractère équitable.
[23] Cependant, en l’espèce, l’enseignant ne poursuit pas une telle fin distincte. Il n’a pas de motif inavoué lorsqu’il fournit des copies à ses élèves. On ne saurait non plus soutenir qu’il poursuit une fin d’« enseignement » totalement distincte, car il est là pour faciliter la recherche et l’étude privée des élèves. Il est à mon avis axiomatique que la plupart des élèves sont incapables de trouver ou de demander les documents que requièrent leurs propres recherche et étude privée et qu’ils dépendent à cet égard de l’enseignant. Ils étudient ce qu’on leur dit d’étudier, et la fin que poursuit l’enseignant lorsqu’il fait des copies est celle de procurer à ses élèves le matériel nécessaire à leur apprentissage. L’enseignant/auteur des copies et l’élève/utilisateur qui s’adonne à la recherche ou à l’étude privée poursuivent en symbiose une même fin. Dans le contexte scolaire, enseignement et recherche ou étude privée sont tautologiques.
[24] Or, la Commission vient artificiellement enfoncer un coin entre ces fins réunies en une seule en établissant une distinction entre les copies produites par l’enseignant à la demande d’un élève (catégories 1 à 3) et celles produites en l’absence d’une telle demande (catégorie 4). Dans CCH, la Cour ne laisse aucunement entendre que les photocopies d’ouvrages juridiques doivent avoir été « demandées » à la Grande bibliothèque pour que l’on puisse considérer qu’elles ont été faites aux fins « de recherche ». Au contraire, elle conclut que les copies d’ouvrages juridiques « sont nécessaires au processus de recherche et en font donc partie » :
La reproduction d’ouvrages juridiques est effectuée aux fins de recherche en ce qu’il s’agit d’un élément essentiel du processus de recherche juridique. [. . .] Le service de photocopie [de la Grande bibliothèque] contribue simplement à faire en sorte que les juristes de l’Ontario aient accès aux ouvrages nécessaires à la recherche que demande l’exercice du droit. [Italiques ajoutés; par. 64.]
[25] De même, les photocopies que l’enseignant distribue à l’élémentaire ou au secondaire constituent un élément essentiel de la recherche et de l’étude privée des élèves. Le fait que des copies sont fournies sur demande et d’autres pas n’altère en rien leur importance pour les élèves lorsqu’ils s’adonnent à ces deux activités.
[26] En tout respect, je ne peux faire miens non plus les propos de la Commission, auxquels adhère la Cour d’appel fédérale, les deux instances prenant appui sur University of London Press, à savoir que les photocopies, parce qu’elles sont utilisées collectivement par les élèves en classe, ne sont pas faites à l’une des fins de l’utilisation équitable, soit l’étude « privée ». Rappelons que la cour dit seulement que l’éditeur ne peut invoquer les fins de recherche et d’étude privée poursuivies par les élèves pour dissimuler une fin inéquitable distincte, en l’occurrence une fin commerciale. La cour ne statue pas que lorsqu’ils sont en classe les élèves ne peuvent jamais être considérés comme s’adonnant à l’« étude privée ».
[27] À mon humble avis, l’adjectif « privée » n’exige pas de l’utilisateur qu’il consulte une œuvre protégée dans un splendide isolement. Étudier et apprendre sont des activités intrinsèquement personnelles, qu’on s’y adonne seul ou avec d’autres. En s’attachant au lieu physique de l’enseignement dispensé en classe plutôt qu’à la notion d’étude, la Commission dissocie encore de manière artificielle l’enseignement dispensé par l’enseignant et l’étude à laquelle se livre l’élève.
[28] Sa qualification erronée du rôle de l’enseignan