Astrazeneca Canada Inc. c. Mylan Pharmaceuticals ULC

Astrazeneca Canada Inc. c. Mylan Pharmaceuticals ULC
Base de données – Cour (s)
Décisions de la Cour fédérale
Date
2017-02-07
Référence neutre
2017 CF 142
Numéro de dossier
T-336-15
Notes
Fiche analytique
Contenu de la décision
Date : 20170207
Dossier : T-336-15
Référence : 2017 CF 142
[TRADUCTION FRANÇAISE]
Toronto (Ontario), le 7 février 2017
En présence de monsieur le juge Diner
ENTRE :
ASTRAZENECA CANADA INC
ET
POZEN INC
appelantes
et
MYLAN PHARMACEUTICALS ULC
ET
MINISTRE DE LA SANTÉ
défendeurs
MOTIFS DU JUGEMENT ET JUGEMENT
Table des matières
I. Introduction. 3
II. Contexte. 3
III. Témoignage d’expert 8
IV. Question. 8
V. Fardeau de la preuve. 9
VI. Interprétation des revendications. 9
A. Le droit 9
B. Analyse. 11
VII. Évidence. 14
A. La loi 14
B. Témoignage d’expert 18
(1) Sommaires des affidavits des experts. 18
(2) Opposition aux témoignages d’experts et à la crédibilité. 25
C. Analyse de l’évidence. 30
(1) L’état de la technique. 30
(2) L’idée originale. 38
(3) Différences entre l’état de la technique et l’idée originale. 40
(4) Ces différences constituent‑elles des étapes évidentes?. 41
(5) Facteurs liés à l’essai allant de soi 45
(6) Appui sur les mosaïques. 59
VIII. Utilité et excessivité. 61
IX. Conclusion. 62
X. Dépens. 62
ANNEXE A.. 1
I. Introduction [1] Les appelantes demandent à obtenir une ordonnance afin d’empêcher le ministre de la Santé d’émettre, en vertu du Règlement sur les médicaments brevetés (avis de conformité), DORS/93‑133 [le Règlement], un avis de conformité [AC] à l’égard de l’appelante, Mylan Pharmaceuticals ULC [Mylan] concernant son comprimé générique de naproxène‑esoméprazole de magnésium jusqu’à l’échéance du brevet canadien numéro 2449098 [le brevet 098].
[2] Pour les motifs qui suivent, la demande est rejetée.
II. Contexte [3] Les anti‑inflammatoires non stéroïdiens [AINS] sont couramment utilisés pour atténuer la douleur, la fièvre et l’inflammation, grâce à leurs propriétés analgésiques (antidouleur), antipyrétiques (baisse de la fièvre) et anti‑inflammatoires. On les utilise pour traiter l’inflammation et la douleur liées aux maladies musculo‑squelettiques chroniques, incurables et dégénératives, y compris la polyarthrite rhumatoïde, l’arthrose et la spondylarthrite ankylosante. Les AINS se distinguent de l’acétaminophène (TYLENOL), des anti‑inflammatoires stéroïdiens (les corticostéroïdes comme la cortisone) et d’autres médicaments utilisés pour atténuer la douleur (comme les opioïdes).
[4] Les AINS, qui sont utilisés depuis plus d’un siècle, font partie des médicaments les plus consommés de par le monde. Ils comprennent des médicaments comme l’acide acétylsalicylique (ASPIRIN et BUFFERIN), l’ibuprofène (ADVIL, MOTRIN et NUPRIN), le diclofénac (VOLTAREN) et le naproxen (ALEVE et NAPROSYN).
[5] Malheureusement, les AINS peuvent causer des blessures gastro‑intestinales (GI), y compris des ulcères, dans la surface interne (muqueuse) du tractus GI supérieur – principalement l’estomac et le duodénum. Les complications causées par les ulcères, y compris les saignements et les perforations, entraînent des milliers de décès chaque année dans le monde, y compris en Amérique du Nord. Il n’a actuellement aucune façon d’éliminer entièrement le risque lié à ces effets secondaires, mais un certain nombre de médicaments peuvent aider à l’atténuer.
[6] Parmi les approches adoptées pour atténuer les effets secondaires, notons la prise de médicament en cothérapie, comme le misoprostol, des antagonistes des récepteurs H2 et des inhibiteurs de pompe à protons [IPP] avec des AINS. En 2001, les thérapies acceptées afin d’atténuer le risque comprenaient la prise d’AINS moins dommageables (à tout le moins, en ce qui concerne les blessures GI), comme des inhibiteurs de la COX‑2 (CELEBREX) et un médicament de cothérapie, comme le misoprostol ou un IPP. La prise d’AINS en cothérapie avec d’autres médicaments, y compris le misoprostol, un analogue de prostaglandine, est demeurée risquée, en raison des effets secondaires du médicament choisi en cothérapie.
[7] L’un des problèmes connus liés à la cothérapie, peu importe d’où elle provenait, était l’inobservance par le patient.
[8] En 2001, des IPP disponibles sur le marché ont été formulés sous formes dosifiées solides (par souci de simplicité et conformément aux revendications avancées en l’espèce, des « comprimés »), avec un revêtement gastro‑résistant. Le revêtement gastro‑résistant retardait la libération de l’IPP jusqu’à ce que la forme dosifiée atteigne l’intestin grêle, ce qui permettait ainsi d’éviter la dégradation par l’acide gastrique.
[9] Il est possible de formuler des comprimés ayant diverses répercussions internes, qui comprennent : a) la libération immédiate dans l’estomac; b) la libération retardée dans l’intestin grêle ou plus loin dans le tractus GI; ou c) une libération constante dans l’ensemble du tractus GI ou dans une partie de ce dernier.
[10] Il est impossible d’éliminer le risque de blessure GI, à moins de renoncer à suivre une thérapie aux AINS. La toxicité des AINS peut être attribuable aux effets localisés et systémiques du médicament. À l’échelle locale, les AINS ont des répercussions sur la muqueuse de la lumière de l’estomac. À l’échelle systémique, les AINS inhibent les enzymes cyclo‑oxygénases (COX), ce qui réduit par le fait même la synthèse de la prostaglandine dans l’organisme, y compris le tractus GI. La prostaglandine contribue à maintenir l’intégrité du revêtement muqueux de l’estomac et du duodénum, offrant ainsi un moyen de défense naturel contre les conditions très acides dans ces lumières. En particulier, la prostaglandine inhibe la sécrétion d’acide, stimule la sécrétion de mucus et de bicarbonate, en plus de favoriser la circulation sanguine et la guérison. Par conséquent, la réduction systémique de production de prostaglandine causée par les AINS peut causer des ulcères et des dommages GI connexes.
[11] L’avènement de la cothérapie s’est produit avec l’arrivée du médicament ARTHROTEC, divulgué pour la première fois en 1992 et commercialisé en 1998. Il s’agit d’un comprimé à couches multiples contenant un AINS (le diclofénac), qui possède un revêtement gastro‑résistant et libère immédiatement du misoprostol.
[12] La présente demande porte sur la formulation d’un médicament prophylactique (préventif) à libération immédiate qui contre les effets préjudiciables des AINS, soit le VIMOVO, commercialisé par AstraZeneca Inc. [AstraZeneca]. VIMOVO est la marque de fabrique du comprimé de naproxen‑esoméprazole de magnésium breveté par AstraZeneca, qui combine le naproxen (un AINS) et l’esoméprazole de magnésium (un IPP).
[13] Le brevet 098, détenu par Pozen Inc., figure dans le Registre des brevets de Santé Canada pour le médicament VIMOVO d’AstraZeneca. Il a été déposé au Canada le 31 mai 2002 [la date de dépôt], en revendiquant la priorité au 1er juin 2001 [la date de revendication], et publié le 12 décembre 2002. Il arrivera à échéance le 31 mai 2022, à moins d’être déclaré invalide.
[14] Le brevet 098 indique qu’une nouvelle méthode de réduction des risques GI découlerait d’une seule forme dosifiée offrant une libération coordonnée et séquentielle d’un inhibiteur d’acide d’abord et d’un AINS ensuite.
[15] Le brevet présente des exemples : les exemples numéros 5 à 8 contiennent du naproxen et un IPP à libération immédiate (oméprazole ou pantoprazole) entérosoluble; les exemples numéro 9 et 10 présentent des études cliniques portant sur la relation entre le pH gastrique et les ulcères gastriques causées par des AINS et sur la question de savoir si l’administration conjointe d’un inhibiteur des récepteurs H2 (famotidine) et d’un AINS (naproxen) réduit les dommages GI causés par les AINS.
[16] Mylan a déposé une présentation abrégée de drogue nouvelle auprès du ministre de la Santé concernant l’émission d’un AC portant sur un comprimé générique de naproxen‑esoméprazole de magnésium. Comme le précise l’article 5 du Règlement, le 20 janvier 2015, Mylan a signifié un avis d’allégation [AA] à l’égard d’AstraZeneca. L’AA alléguait la non‑violation de certaines revendications du brevet 098, ainsi que l’invalidité pour un certain nombre de motifs.
[17] En réponse à cet AA, les appelantes ont intenté la présente procédure en vertu du paragraphe 6(1) du Règlement, en faisant valoir que les revendications 26 à 28, 34 à 38 et 39 à 44 dépendaient des revendications 26 à 28 et 34 à 38 du brevet 098. Aux fins de la présente procédure, Mylan a invoqué ses allégations d’invalidité, qui portent principalement sur l’évidence, mais, à titre subsidiaire, sur le caractère vague et excessif des revendications.
[18] Lors de la conférence préparatoire à l’audience, AstraZeneca a indiqué qu’elle limitait ses revendications par rapport à celles qu’elle a fait valoir dans sa revendication de demande 37 (qui dépend elle‑même des revendications 34, 35 ou 36) et que les revendications 38 à 44 dépendaient de la revendication 37 [les revendications avancées, reproduites à l’annexe A des présents motifs]. AstraZeneca a affirmé qu’elle orientait ses allégations a) afin de tenir compte du produit commercial (un comprimé) et b) parce que l’affaire ne portait pas sur certaines des propriétés qui étaient le point de mire des autres revendications avancées au départ.
III. Témoignage d’expert [19] Les appelantes ont déposé les affidavits de deux témoins experts :
• Le Dr James Polli, qui est un professeur de sciences pharmaceutiques et titulaire d’une chaire de recherche sur la pharmacie industrielle et la pharmaceutique de l’école de pharmacie de la University of Maryland.
• Le Dr David Armstrong, gastroentérologue et professeur à la Division de gastroentérologie du Département de médecine de l’Université McMaster.
[20] Mylan a déposé les affidavits de trois experts :
• La Dre Leah Appel, une ingénieure‑conceptrice industrielle, qui est associée directrice chez Green Ridge Consulting, une entreprise établie dans l’État de l’Oregon, qui offre des services consultatifs en matière de formulation à l’industrie pharmaceutique.
• Le Dr Ping Lee, un professeur de pharmaceutique et de prestation de médicaments à l’Université de Toronto.
• Le Dr Loren Laine, gastroentérologue, professeur de gastroentérologie et directeur de la recherche clinique à l’école de médecine de Yale.
IV. Question [21] La seule question en l’espèce consiste à déterminer si les revendications avancées du brevet 098 sont invalides. La défenderesse, Mylan, fonde principalement son allégation d’invalidité sur l’évidence, même si elle soulève l’absence d’utilité et la portée excessive en tant qu’autres fondements à l’invalidité. Les appelantes réfutent vigoureusement toutes les allégations d’invalidité.
V. Fardeau de la preuve [22] En ce qui concerne le fardeau de la preuve pour les procédures d’AC entamées en vertu du Règlement, le paragraphe 43(2) de la Loi sur les brevets (L.R.C. (1985), ch. P‑4) [la Loi] crée une présomption de validité du brevet. Afin de réfuter cette présomption, le fardeau de la preuve repose sur Mylan, qui doit donner une apparence de vraisemblance à ses allégations d’invalidité, en mettant ainsi les questions en jeu. Si Mylan a gain de cause, AstraZeneca doit établir selon la prépondérance des probabilités que les allégations d’invalidité de Mylan sont injustifiées (Pfizer Canada Inc. c. Canada (Santé), 2007 CAF 209, aux paragraphes 109 à 111; Leo Pharma Inc. c. Teva Canada Limited, 2015 CF 1237, aux paragraphes 62 à 64).
[23] Les observations écrites et orales en l’espèce portaient, pour la plupart, sur la question première et primaire de l’évidence. Un aperçu de ce domaine du droit est présenté dans la section suivante, qui interprète les revendications en cause.
VI. Interprétation des revendications A. Le droit [24] Les brevets doivent recevoir une interprétation téléologique dans leur ensemble, afin d’identifier les mots ou expressions particuliers qui sont utilisés dans les revendications pour décrire ce qui, selon l’inventeur, constituaient les éléments « essentiels » de son invention (Whirlpool Corp. c. Camco Inc., 2000 CSC 67, aux paragraphes 44 et 45 [Whirlpool]). Les revendications devraient être interprétées à la date de publication (Whirlpool, au paragraphe 55).
[25] Les revendications doivent être interprétées du point de vue de travailleurs moyens doués d’habiletés moyennes dans l’art [la personne versée dans l’art] (Whirlpool, au paragraphe 70, citant le juge Dickson dans Consolboard Inc. c. MacMillan Bloedel (Sask.) Ltd., [1981] 1 R.C.S. 504 à 523, 56 C.P.R. (2d) 145, qui a son tour citait Harold G. Fox, dans The Canadian Law and Practice Relating to Letters Patent for Inventions, 4th ed. Toronto: Carswell, 1969, à la page 204 :
Les personnes à qui le mémoire descriptif s’adresse sont « des travailleurs moyens » doués d’habiletés moyennes dans l’art dont l’invention relève et possédant les connaissances générales moyennes qu’ont les gens de ce domaine d’activité précis. On arrive à la bonne interprétation du brevet en tenant compte de ce qu’un ouvrier habile qui aurait lu le mémoire descriptif à l’époque aurait jugé divulgué et revendiqué par le mémoire.
[26] En somme, un brevet doit être interprété du point de vue de la personne versée dans l’art désireuse de comprendre l’invention, l’interprétation des revendications doit être envisagée de manière téléologique et le brevet doit être interprété à la lumière de la divulgation et des revendications (Eli Lilly Canada Inc. c. Canada (Procureur général), 2015 CAF 166, au paragraphe 52 ; voir aussi ABB Technology AG c. Hyundai Heavy Industries Co., Ltd., 2015 CAF 181, au paragraphe 36). Cela étant dit, même s’il est permis de lire la divulgation afin de mieux comprendre les termes utilisés dans les revendications, elle ne peut pas être utilisée pour interpréter le texte des revendications de façon plus restrictive ou plus extensive (Sanofi‑Synthelabo Canada Inc c. Apotex Inc., 2008 CSC 61, au paragraphe 77 [Sanofi] ; voir aussi MediaTube Corp. c. Bell Canada, 2017 CF 6, aux paragraphes 35 à 37).
[27] Étant donné que l’interprétation des revendications précède l’examen des questions de validité et de contrefaçon (Whirlpool, au paragraphe 43), c’est ici que mon analyse commence.
B. Analyse [28] Comme il en a été question, les revendications avancées du brevet 098 sont les revendications 34 à 38, et les revendications 39 à 44 dépendent des revendications 34 à 38 (voir l’annexe A). L’interprétation des revendications en l’espèce s’est avérée simple et n’a pas constitué une source de différend entre les parties. Néanmoins, afin d’interpréter les revendications de manière téléologique et contextuelle, comme l’exige la jurisprudence (y compris Whirlpool), voici un examen séquentiel des revendications avancées.
[29] La revendication 34 est la revendication indépendante pertinente. À l’instar des autres revendications indépendantes du brevet 098 qui ne sont pas avancées en l’espèce, la revendication 34 respecte la structure générale établie dans la revendication 1, qui ne précise aucun type d’inhibiteur d’acide ou d’AINS donné. En particulier, la revendication 34 prévoit ce qui suit :
[traduction]
34. Une composition pharmaceutique sous forme dosifiée unitaire, qui comprend des quantités efficaces, du point de vue thérapeutique, de :
a) sel de qualité pharmaceutique d’esoméprazole, dont au moins une partie dudit sel de qualité pharmaceutique d’esoméprazole n’a pas un revêtement gastro‑résistant;
b) naproxen, qui est entouré un revêtement qui inhibe sa libération de ladite forme dosifiée, à moins que cette forme se trouve dans un support dont le pH est d’au moins 3,5;
ladite forme dosifiée unitaire prévoit la libération dudit sel d’esoméprazole de qualité pharmaceutique et ledit naproxen, de sorte que :
i. au moment de l’introduction de ladite forme dosifiée unitaire dans un support, au moins une partie dudit sel d’esoméprazole de qualité pharmaceutique est libérée, peu importe le pH du support;
ii. ledit naproxen est libéré au moment où le pH dudit support atteint 3,5 ou plus. [Je souligne.]
[30] Étant donné le brevet 098 dans son ensemble, j’interprète la revendication 34 comme comprenant la formulation pharmaceutique d’un IPP (esoméprazole) et d’un AINS (naproxen) de manière à ce qu’il y ait libération coordonnée d’une partie de l’IPP, du moins, peu importe le pH du support, et un retard de la libération de l’AINS jusqu’à ce que le pH du support atteigne au moins 3,5.
[31] Les revendications 35 à 38 sont des revendications dépendantes en cascade.
[32] La revendication 35 prévoit une autre composition pharmaceutique de la revendication 34, où le sel d’esoméprazole de qualité pharmaceutique ne possède pas de revêtement gastro‑résistant, de sorte qu’au moment de son introduction dans un support, il serait pratiquement libéré immédiatement en totalité.
[33] Autrement dit, la revendication 35 limite la composition pharmaceutique de la revendication 34 de sorte que l’esoméprazole (l’IPP) n’est pas entouré d’un revêtement gastro‑résistant; il s’agit d’une différence par rapport à la revendication 34, que j’ai interprétée ci‑dessus, qui enseigne qu’« au moins une partie de l’IPP » ne doit pas être entourée d’un revêtement gastro‑résistant. Cela signifie que, dans la revendication 34, de 1 % à 99 % de l’IPP ne serait pas entouré d’un revêtement gastro‑résistant, tandis que dans la revendication 35, l’IPP ne serait aucunement (9 %) entouré d’un revêtement.
[34] La revendication 36 prévoit que le naproxen doit être présent en une quantité allant de 250 mg à 500 mg. La revendication 37 prévoit que la forme dosifiée unitaire est un comprimé. La revendication 38 prévoit que le sel de qualité pharmaceutique est le sel d’esoméprazole de magnésium.
[35] Les revendications 39 à 44 sont des revendications d’usage. Parmi les usages revendiqués de la composition pharmaceutique, notons le traitement de la douleur ou de l’inflammation chez un patient (revendication 39), ou l’utilisation dans la fabrication d’un médicament destiné à traiter la douleur ou l’inflammation (revendication 40), et particulièrement l’utilisation lorsque ladite douleur ou ladite inflammation est attribuable à l’arthrose ou à la polyarthrite rhumatoïde (revendication 41). De même, parmi les autres usages revendiqués, notons le traitement de l’arthrose, de la polyarthrite rhumatoïde ou de la spondylarthrite ankylosante (revendication 42), ou pour la fabrication d’un médicament pour traiter ces maladies (revendication 43), et, particulièrement, aux fins d’utilisation chez des patients susceptibles de souffrir d’ulcères gastriques liées aux AINS (revendication 44).
VII. Évidence A. La loi [36] L’article 28.3 de la Loi prévoit que l’objet que définit la revendication d’une demande de brevet ne doit pas être évidente pour une personne versée dans l’art, eu égard à l’information accessible au public à la date de revendication ou un an avant la date de dépôt au Canada :
28.3 The subject-matter defined by a claim in an application for a patent in Canada must be subject-matter that would not have been obvious on the claim date to a person skilled in the art or science to which it pertains, having regard to
28.3 L’objet que définit la revendication d’une demande de brevet ne doit pas, à la date de la revendication, être évident pour une personne versée dans l’art ou la science dont relève l’objet, eu égard à toute communication:
(a) information disclosed more than one year before the filing date by the applicant, or by a person who obtained knowledge, directly or indirectly, from the applicant in such a manner that the information became available to the public in Canada or elsewhere; and
a) qui a été faite, plus d’un an avant la date de dépôt de la demande, par le demandeur ou un tiers ayant obtenu de lui l’information à cet égard de façon directe ou autrement, de manière telle qu’elle est devenue accessible au public au Canada ou ailleurs;
(b) information disclosed before the claim date by a person not mentioned in paragraph (a) in such a manner that the information became available to the public in Canada or elsewhere.
b) qui a été faite par toute autre personne avant la date de la revendication de manière telle qu’elle est devenue accessible au public au Canada ou ailleurs.
[Emphasis added.]
[Non souligné dans l’original.]
[37] Dans ce qui demeure l’arrêt de principe en matière d’évidence près d’une décennie plus tard, l’arrêt Sanofi, la Cour suprême du Canada a adopté une démarche analytique à quatre volets pour évaluer une allégation d’évidence, qui aboutit à déterminer si les différences entre l’état de la technique et l’idée originale constituent des étapes évidentes aux yeux de la personne versée dans l’art (au paragraphe 67) :
[67] Lors de l’examen relatif à l’évidence, il y a lieu de suivre la démarche à quatre volets d’abord énoncée par le lord juge Oliver dans l’arrêt Windsurfing International Inc. c. Tabur Marine (Great Britain) Ltd., [1985] R.P.C. 59 (C.A.). La démarche devrait assurer davantage de rationalité, d’objectivité et de clarté. Le lord juge Jacob l’a récemment reformulée dans l’arrêt Pozzoli SPA c. BDMO SA, [2007] F.S.R. 37 (p. 872), [2007] EWCA Civ 588, par. 23 :
[traduction] Par conséquent, je reformulerais comme suit la démarche préconisée dans l’arrêt Windsurfing :
(1) a) Identifier la « personne versée dans l’art ».
b) Déterminer les connaissances générales courantes pertinentes de cette personne;
(2) Définir l’idée originale de la revendication en cause, au besoin par voie d’interprétation;
(3) Recenser les différences, s’il en est, entre ce qui ferait partie de « l’état de la technique » et l’idée originale qui sous‑tend la revendication ou son interprétation;
(4) Abstraction faite de toute connaissance de l’invention revendiquée, ces différences constituent‑elles des étapes évidentes pour la personne versée dans l’art ou dénotent‑elles quelque inventivité? [Je souligne.]
La question de l’« essai allant de soi » se pose à la quatrième étape de la démarche établie dans les arrêts Windsurfing et Pozzoli pour statuer sur l’évidence.
[38] Dans la décision Beloit Canada Ltée c. Valmet OY [1986], A.C.F. no 87 (QL) 8 R.P.C. (3e) 289, (Cour d’appel fédérale) [Beloit], le juge Hugessen présenté cette description classique du travailleur moyen doué d’habiletés moyennes dans l’art, qui possède des connaissances techniques, sans faire preuve d’inventivité :
La pierre de touche classique de l’évidence de l’invention est le technicien versé dans son art mais qui ne possède aucune étincelle d’esprit inventif ou d’imagination; un parangon de déduction et de dextérité complètement dépourvu d’intuition; un triomphe de l’hémisphère gauche sur le droit. Il s’agit de se demander si, compte tenu de l’état de la technique et des connaissances générales courantes qui existaient au moment où l’invention aurait été faite, cette créature mythique (monsieur tout‑le‑monde du domaine des brevets) serait directement et facilement arrivée à la solution que préconise le brevet. C’est un critère auquel il est difficile de satisfaire.
[39] Même si cette jurisprudence est toujours valable, la Cour suprême a prévenu que le critère Beloit ne doit pas être traité comme une prescription légale et appliqué indépendamment du contexte (Sanofi, aux paragraphes 61 et 62).
[40] La Cour suprême a aussi prévu qu’il est possible d’appliquer le critère de l’« essai allant de soi » à la quatrième étape de la démarche pour statuer sur l’évidence dans des cas semblables (Sanofi, au paragraphe 68) :
i. Dans quels cas la notion d’« essai allant de soi » est‑elle pertinente?
[68] Dans les domaines d’activité où les progrès sont souvent le fruit de l’expérimentation, le recours à la notion d’« essai allant de soi » pourrait être indiqué. Dans ces domaines, de nombreuses variables interdépendantes peuvent se prêter à l’expérimentation. Par exemple, certaines inventions du secteur pharmaceutique pourraient justifier son application étant donné l’existence possible de nombreuses compositions chimiques semblables pouvant donner lieu à des réponses biologiques différentes et être porteuses de progrès thérapeutiques notables.
[41] Pour conclure qu’une invention allait de soi, « le tribunal doit être convaincu selon la prépondérance des probabilités qu’il allait plus ou moins de soi de tenter d’arriver à l’invention. La seule possibilité d’obtenir quelque chose ne suffit pas » (Sanofi, au paragraphe 66). Dans la décision Apotex Inc. c. Pfizer Canada Inc., 2009 CAF 8, aux paragraphes 28 et 29, la Cour d’appel fédérale a précisé que le critère de l’« essai allant de soi » n’est pas le critère de quelque chose « valant d’être tenté » et a donné les directives suivantes :
Le critère reconnu est celui de l’« essai allant de soi », où l’expression « allant de soi » signifie « très clair ». Suivant ce critère, une invention n’est pas rendue évidente par le fait que l’état de la technique aurait éveillé la personne versée dans l’art à la possibilité que quelque chose valait d’être tenté. L’invention doit aller plus ou moins de soi.
Les facteurs à étudier pour déterminer si une invention constituait un « essai allant de soi » comprennent les suivants (Sanofi, aux paragraphes 69 et 70) :
1. Est‑il plus ou moins évident que l’essai sera fructueux? Existe‑t‑il un nombre déterminé de solutions prévisibles connues des personnes versées dans l’art?
2. Quels efforts — leur nature et leur ampleur — sont requis pour réaliser l’invention? Les essais sont‑ils courants ou l’expérimentation est‑elle longue et ardue de telle sorte que les essais ne peuvent être qualifiés de courants?
3. L’art antérieur fournit‑il un motif de rechercher la solution au problème qui sous‑tend le brevet?
[42] Un autre facteur important peut surgir de l’évaluation de la démarche réelle ayant mené à l’invention. Il est vrai que l’évidence tient en grande partie à la manière dont l’homme du métier aurait agi à la lumière de l’art antérieur. On ne saurait pour autant écarter l’historique de l’invention, spécialement lorsque les connaissances des personnes qui sont à l’origine de la découverte sont au moins égales à celles de la personne versée dans l’art.
[43] La Cour suprême a précisé, dans l’arrêt Sanofi, que les facteurs de l’« essai allant de soi » énumérés ci‑dessus ne sont pas exhaustif, mais qu’ils doivent plutôt être a) appliqués selon la preuve offerte dans le cas considéré (paragraphe 69) et b) utilisés avec prudence, parce qu’un seul élément à considérer pour statuer sur l’évidence « ne saurait permettre de réfuter toute allégation de contrefaçon » (paragraphe 64).
[44] Comme l’indique la Loi, le critère pour statuer de l’évidence doit être considéré à la lumière de l’information accessible au public avant la date de dépôt de la demande, qui correspond au 1er juin 2001 dans la présente affaire (voir MediaTube Corp. c. Bell Canada, 2017 CF 6, au paragraphe 119, où il est question de l’article 28.3 de la Loi).
B. Témoignage d’expert (1) Sommaires des affidavits des experts a) Le Dr Polli (expert pharmaceutique des appelantes) [45] Le Dr Polli a présenté une analyse approfondie du brevet 098, qui comprenait un examen des options de traitement offertes et des cothérapies énumérées, une étude des exemples qu’il présentait, ainsi qu’une interprétation de ses revendications. Le Dr Polli a mentionné les effets secondaires néfastes des AINS sur le système GI et abordé les approches pour les atténuer, y compris la combinaison des AINS avec une prostaglandine cytoprotectrice, comme le misoprostol dans le médicament ARTHROTEC.
[46] Après avoir examiné l’art antérieur indiqué par Mylan dans son AA, le Dr Polli a affirmé que cet avis montrait que la sensibilité des IPP à l’acide était bien connue, ce qui se dégageait clairement de l’enseignement selon lequel il faut protéger les IPP des acides dans l’abdomen. Les IPP étaient donc, à ce moment, toujours entérosolubles.
[47] Le Dr Polli a écrit que la personne versée dans l’art ne serait parvenue à l’idée originale qu’avec l’avantage offert par les enseignements du brevet 098 et une analyse en rétrospective, étant donné que l’art antérieur ne tendait pas (et, en fait, ne présentait aucune suggestion à cet égard) vers une forme dosifiée unitaire coordonnée contenant un IPP et un AINS, où l’IPP ou une certaine quantité de celui‑ci serait libéré immédiatement et s’en suivrait la libération retardée d’un AINS.
[48] Le Dr Polli a rejeté les affirmations relatives à l’« essai allant de soi » formulées par Mylan, en soutenant qu’en dépit du grand intérêt du milieu universitaire et de l’industrie à créer des cothérapies autres que les formulations traditionnelles d’AINS, la personne versée dans l’art n’aurait pas pensé à mettre à l’essai une forme dosifiée orale solide, dans laquelle une portion ou la totalité de l’IPP n’était pas entérosoluble, sans quoi il n’aurait aucune protection contre l’acide gastrique. En ce qui concerne ARTHROTEC, le Dr Polli a conclu que la personne versée dans l’art n’aurait pas pensé qu’il n’y avait qu’à remplacer un IPP non entérosoluble par le misoprostol, avec une libération immédiate dans l’estomac.
b) Le Dr Armstrong (expert clinique des appelantes) [49] Le Dr Armstrong a présenté un examen approfondi des moyens de défense du corps humain contre les acides gastriques et des graves dangers que posent les ulcères, les lésions et les autres blessures GI. Il a examiné les AINS les moins néfastes (comme les AINS sélectifs de la COX‑2 et les AINS d’oxyde nitreux) ainsi que les diverses cothérapies offertes jusqu’en 2001.
[50] En tenant compte de l’art antérieur, le Dr Armstrong a conclu que les agents qui faisaient augmenter le pH gastrique, y compris les antiacides (comme le MAALOX), les inhibiteurs des récepteurs H2 (comme la ranitidine dans le médicament ZANTAC ou la famotidine dans le médicament PEPCID) et les IPP (comme l’oméprazole dans LOSEC) étaient les cothérapies avec des AINS les plus efficaces à ce moment. Toutefois, il a conclu que, pour être efficaces, les IPP devaient être entérosolubles; c’était l’idée reçue.
[51] Le Dr Armstrong a aussi étudié des prostaglandines exogènes, comme le misoprostol dans ARTHROTEC, en tant que cothérapie avec des AINS en vigueur en 2001. Toutefois, le Dr Armstrong a écrit qu’un clinicien versé dans l’art ne serait pas porté à croire que le misoprostol et les IPP sont interchangeables, puisqu’il s’agit de types de médicaments différents, qui ont des mécanismes différents pour réduire le risque de blessures GI causées par un AINS (c.‑à‑d. on savait que le misoprostol avait des effets protecteurs sur la muqueuse gastroduodénale autres que l’inhibition de la sécrétion d’acide gastrique).
[52] Le Dr Armstrong a conclu dans son affidavit qu’aux yeux du clinicien versé dans l’art, le brevet 098 présentait une approche nouvelle et rationnelle à l’égard de la gestion du risque de troubles GI causés par un AINS, puisqu’elle allait à l’encontre de l’idée reçue selon laquelle les IPP devaient être entérosolubles.
c) Le Dr Laine (expert clinique des défendeurs) [53] Le Dr Laine a affirmé qu’étant donné que les médecins recommandent généralement d’administrer de façon conjointe un IPP et un AINS afin de réduire les blessures gastriques, une personne versée dans l’art aurait conclu que la formulation revendiquée (comme celle où l’IPP serait libéré en premier, suivi de l’AINS, lorsque le pH s’élève à 3,5 ou plus) était évidente, étant donné les connaissances générales courantes à ce moment.
[54] Le Dr Laine a conclu que l’approche de « libération séquentielle » présentée dans le brevet 098 avait déjà été utilisée avec succès pour d’autres agents, y compris le misoprostol, afin de prévenir les blessures au tractus GI et les formulations orales d’IPP non entérosolubles sous forme dosifiée solide étaient utilisées en 2000. Il a cité divers exemples d’art antérieur pour ces conclusions, y compris MD30 et MD10 (ARTHROTEC), MD7 (combinaison d’IPP et d’AINS) et MD13 (formulation orale d’IPP et d’AINS) et MD13 (formulation orale d’IPP non entérosolubles).
[55] Le Dr Laine, à l’instar du Dr Armstrong, a présenté diverses approches de cothérapie, soit les agents protecteurs, les agents qui augmentent le pH gastrique et les prostaglandines exogènes. Toutefois, selon le Dr Laine, le fait que le mécanisme d’action des IPP diffère de celui d’autres agents n’aurait pas empêché des personnes versées dans l’art d’adopter l’approche de libération séquentielle indiquée dans le brevet 098. Selon ses conclusions, elle aurait été évidente au moment pertinent aux yeux d’un clinicien ordinaire et n’exigeait pas de faire preuve d’inventivité. Le Dr Laine a aussi écrit que la libération séquentielle de l’IPP avant l’AINS n’offrait aucun avantage par rapport aux stratégies existantes. Le Dr Laine a mentionné les lacunes dans les exemples utilisés dans le brevet 098 (étant donné que la preuve sur laquelle il se fondait ne contenait aucune nouvelle information) et indiqué que le brevet ne présentait aucun résultat d’essais menés pour la formulation revendiquée.
[56] En fin de compte, même s’il reconnaissait que son expertise était celle d’un clinicien, et non d’un formulateur, le Dr Laine a réfuté les allégations des Drs Armstrong et Polli selon lesquelles la personne versée dans l’art n’aurait songé qu’aux IPP entérosolubles. Il a plutôt fait remarquer que la motivation à regrouper des AINS et des IPP sous une forme dosifiée unique aurait été grande, pour les raisons suivantes : i) l’administration conjointe d’un AINS avec un IPP constituait une « norme de soins » pour réduire les blessures GI causées par un AINS; ii) la volonté d’améliorer l’observation chez les patients susceptibles de subir ce type de blessure; et iii) des produits existants et très utilisés offraient les avantages d’un AINS en plus d’assurer une protection GI dans une seule forme dosifiée.
d) La Dre Appel (experte en formulation pharmaceutique des défendeurs) [57] La Dre Appel a écrit que la conception d’un « mécanisme de libération particulier » et celle d’une « architecture particulière » sont deux volets distincts du processus de formulation. Elle a conclu, après avoir examiné l’art antérieur et l’invention revendiquée, que les revendications avancées auraient été évidentes aux yeux d’un formulateur versé dans l’art, puisque l’architecture avait déjà été utilisée dans le regroupement de formulations contenant des AINS et des médicaments gastro-protecteurs, comme ARTHROTEC.
[58] La Dre Appel a conclu qu’il aurait été possible d’utiliser l’architecture décrite dans le brevet 098 dans une combinaison donnée entre un AINS et un IPP (c.‑à‑d. pas uniquement le naproxen et l’esoméprazole). Elle a mentionné le fait que, quoi qu’il en soit, la combinaison d’un AINS et d’un IPP avait déjà été formulée dans l’art antérieur. Elle était en désaccord avec son homologue expert pour les appelantes, le Dr Polli, qui avait fait remarquer que l’art antérieur ne tendait pas vers le brevet. La Dre Appel a plutôt avancé qu’un formulateur aurait tenu compte d’un éventail d’approches plus vaste que celui du Dr Polli, et qu’il aurait été motivé à arriver à la formulation revendiquée. En fait, l’art antérieur montrait que diverses approches à l’égard de la formulation étaient possibles, y compris un profil de libération séquentielle.
[59] La Dre Appel a présenté trois types de stratégies pour lutter contre la dégradation d’un AINS causée par sa labilité (sensibilité) à l’acide, qu’elle a toutes appuyées d’exemples tirés de l’art antérieur : i) un revêtement gastro‑résistant (MD7); ii) un revêtement à libération lente (MD9 et MD33); et iii) un agent alcalifiant (MD13 et MD14). La Dre Appel a indiqué que le fait d’enrober l’IPP d’un revêtement gastro‑résistant ne constituait qu’une option parmi d’autres. Qui plus est, la Dre Appel a précisé que le médicament ARTHROTEC possède la même stratégie de formulation et la même architecture que l’invention proposée, soit la libération séquentielle d’un inhibiteur d’acide et d’un AINS à même une forme dosifiée unique.
[60] La Dre Appel a conclu que l’art antérieur témoignait d’une motivation constante à trouver de nouvelles formulations et de nouveaux produits dans ce domaine. En fait, le brevet en soi couvre de nombreux médicaments aux mécanismes différents, y compris des IPP et des inhibiteurs des récepteurs H2. Étant donné que l’on définit les « inhibiteurs d’acide » de manière générale, il n’y a pas lieu de ne pas inclure le misoprostol, puisque l’on avait démontré qu’il inhibait la sécrétion d’acide gastrique et qu’il augmentant les niveaux de pH.
e) Le Dr Lee (expert en formulation pharmaceutique des défendeurs) [61] Le Dr Lee a conclu qu’un formulateur versé dans l’art à la date donnée aurait vu que l’approche présentée dans les revendications avancées était semblable à d’autres adoptées précédemment. Il s’est appuyé sur divers documents de l’AA, en notant que l’art antérieur montrait que l’approche de la libération séquentielle dans les revendications avancées avait été appliquée avec succès à plusieurs autres produits formulés conjointement avec un AINS aux mêmes fins de protection GI, comme dans le cas du médicament ARTHROTEC.
[62] Le Dr Lee s’est montré en désaccord avec le Dr Polli, qui avait écrit que l’idée originale consistait à retarder la libération de l’AINS jusqu’à ce que les niveaux d’acide GI deviennent non toxiques. Le Dr Lee a plutôt interprété que les revendications ne faisaient que préciser que la libération de l’AINS aurait lieu dans un support dont le niveau de pH est supérieur à 3,5, sans égard au comportement de l’IPP. Le Dr Lee a aussi fait remarquer que les réclamations en litige n’indiquaient pas que l’IPP (l’esoméprazole ou son sel de qualité pharmaceutique) doit atteindre un niveau minimal d’inhibition d’acide. En résumé, le Dr Lee a conclu que la différence entre l’état de la technique et l’idée originale indiquée dans les revendications avancées semblait résider dans le choix, sous une forme dosifiée unique, de libérer de façon séquentielle un IPP – plutôt qu’un autre agent protecteur – avant un AINS.
[63] Selon le Dr Lee, la création de ce comprimé d’AINS et d’IPP, avec sa formulation particulière de libération séquentielle, n’avait rien d’inventif, étant donné l’art antérieur et il allait de soi d’en faire l’essai dans le cadre d’une expérimentation minimale et régulière. Parmi les quatre options de formulation offertes qu’il a relevées, le Dr Lee a expliqué que l’approche du « comprimé dans un comprimé » indiquée dans le brevet 098 n’exigeait que de mener un exercice de formulation régulier en recourant à l’art antérieur, qui comprenait ARTHROTEC et dont l’enseignement tendait vers l’invention revendiquée. Un formulateur versé dans l’art aurait été motivé à a) combiner ces agents dans un seul comprimé, étant donné le nombre limité de combinaisons; et b) songer à une coformulation, où le misoprostol était remplacé par un inhibiteur d’acide plus efficace (ou puissant). Il a aussi critiqué l’absence d’études ou de résultats clinique dans le brevet 098. Le Dr Lee s’est référé à de nombreuses sources où l’IPP n’était pas entérosoluble ou protégé de quelque façon que ce soit.
(2) Opposition aux témoignages d’experts et à la crédibilité [64] Après avoir pris connaissance de l’objet principal des témoignages d’experts, cette section présente un sommaire des principales attaques à l’égard des experts et des conclusions qui en découlent.
a) Partialité [65] Les deux parties ont attaqué la partialité des experts.
[66] AstraZeneca a présenté des allégations attaquant l’impartialité des experts appelés par Mylan, en raison de certains liens (financiers et autres) entre eux. Pour les motifs qui suivent, je rejette ces arguments.
[67] L’argument de Mylan selon lequel les experts appelés par AstraZeneca affichaient un parti pris injustifié à l’égard du revêtement gastro‑résistant ne